論行政法的比例原則
——從“釣魚執(zhí)法”事件說起

馮志華

（安徽師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000）

論行政法的比例原則
——從“釣魚執(zhí)法”事件說起

馮志華

（安徽師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000）

“釣魚執(zhí)法”事件再次證明：權(quán)力不受制約，容易被濫用。而其深受詬病的原因就是違反了行政法的比例原則。比例原則包括三個子原則，即妥當(dāng)性原則，必要性原則，比例性原則。國務(wù)院在政策文件中已對“比例原則”作出權(quán)威性確認(rèn)，在法治化進(jìn)程中，現(xiàn)亟需立法明確此原則。

釣魚執(zhí)法；比例原則；行政法

2009年9月8日，上海白領(lǐng)張暉開私家車外出，途中因搭載一名路人而被閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊以“非法運營”為由科以行政處罰。2009年10月14日晚，某公司司機(jī)孫中界駕駛面包車行駛時，路遇一位衣著單薄的男子，懇求搭載一程，上車幾分鐘后，孫中界的車就被兩輛路政執(zhí)法車包圍、逼停，并被指認(rèn)涉嫌黑車經(jīng)營，罰款1萬元。一時間，針對“釣魚執(zhí)法”行為合法性的追問占據(jù)各大媒體頭條位置。人們從不同角度去訴說、詮釋，從法律角度分析的，“釣魚執(zhí)法”深受詬病的原因是違反了行政法的比例原則。也就是在為實現(xiàn)公共利益或維護(hù)社會秩序，限制公民權(quán)利時，行政權(quán)力濫用，嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利?？善駷橹梗粋€已深入人心的理念，在我國行政法形式淵源中卻沒有此原則。不過，國務(wù)院在2004年頒發(fā)《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）中，提出了建設(shè)法治政府、依法行政的六項基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。其中對“合理行政”的規(guī)定是：“行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式?！北M管該《綱要》并非法律，但是亦可謂中央人民政府對“比例原則”已經(jīng)作出權(quán)威性確認(rèn)[1]。

1 行政法的比例原則

比例原則淵源于大陸法系的德國。學(xué)術(shù)界一般都認(rèn)為比例原則是一個寬泛的概念，包括三個子原則：妥當(dāng)性原則，必要性原則，比例性原則。

1.1 妥當(dāng)性原則

又稱適當(dāng)性原則、妥適性原則，系指一個法律（或公權(quán)力措施）的手段可達(dá)到目的之謂也。換言之，就是要求所采取的手段(means)要能夠達(dá)到所欲追求的法定目的(ends)。這是一種“目的導(dǎo)向”的要求，實質(zhì)的法理內(nèi)涵就是要求行政手段的正當(dāng)性或者正確性。也就是說，要求行政機(jī)關(guān)所采取的行動必須能夠達(dá)到合法的目的，至少要有助于目的之實現(xiàn)，或者說不能與法定目的相悖離。德國聯(lián)邦憲法法院在對這一原則的認(rèn)定上采取最低限度標(biāo)準(zhǔn)，即：只要手段不是完全或者全然不適合，就不違反妥當(dāng)性原則。

在打擊“黑車”營運過程中，行政處罰的目的是為了教育車主遵守國家法律，維護(hù)正常的交通營運秩序。但在“釣魚執(zhí)法”事件中，行政機(jī)關(guān)的處罰目的具有明顯的違法性，有通過非正當(dāng)乃至違法犯罪手段侵犯公民合法權(quán)益而為自身謀取私利的嫌疑。對實施“釣魚執(zhí)法”的行政機(jī)關(guān)來說，行政處罰的目的發(fā)生了偏離，是為了增加財政收入，甚至是為了某一特定單位創(chuàng)收而罰款。據(jù)統(tǒng)計，閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊2007—2008年度，一年中就查處非法營運車輛5000多輛，罰沒款高達(dá)5000多萬元，超額完成了市總隊和區(qū)建管局下達(dá)的指標(biāo)任務(wù)。執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中為了行政機(jī)關(guān)自身的經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行所謂的“釣魚執(zhí)法”行為背離了公共行政的根本目的。因此，“釣魚執(zhí)法”的行政機(jī)關(guān)為獲取相應(yīng)罰沒款的目的，就采取誘導(dǎo)行政相對人實施違法行為等方式，從而制裁之，即使其已經(jīng)獲得了相關(guān)的證據(jù)，也因為已嚴(yán)重背離法律的內(nèi)在目的，而違反了“妥當(dāng)性”原則。

1.2 必要性原則

又稱最小侵害原則，是指在眾多能夠相同有效達(dá)成行政目的的手段中，應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利限制或侵害最小的手段。這里要注意兩個問題，一是必須存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則無適用的余地；二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的前提下，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的方式[2]。對于此原則，魏瑪時代的德國學(xué)者F.Fleiner有一句名言“警察不可用大炮擊麻雀（只用鳥槍即可）”，用中國的俗話說，就是 “殺雞焉用宰牛刀”。 對于“最小侵害”，德國聯(lián)邦憲法法院是以手段對基本權(quán)利造成侵害程度來作為標(biāo)準(zhǔn)，然后通過比較來決定那一種手段為最小侵害。也就是說，手段越接近核心保障之基本權(quán)利，侵害性就越強(qiáng)；如果觸及僅是基本權(quán)利保護(hù)的外圍，則侵害性就較弱。在實踐中，該標(biāo)準(zhǔn)可遵循公認(rèn)的價值觀來確定。以公認(rèn)的價值觀，一般認(rèn)為，限制財產(chǎn)權(quán)比限制人身權(quán)侵害要?。幌拗莆镔|(zhì)權(quán)益比限制精神權(quán)益侵害要??；負(fù)擔(dān)性的措施比禁止性的措施侵害要小。德國法中，甚至提出了在能實現(xiàn)行政目的的諸方式中，由當(dāng)事人自由選擇侵害較小的方式，這是個更為可行的方法。

“釣魚執(zhí)法”，實際上是指行政機(jī)關(guān)的運用一種近似于刑事訴訟程序中“誘惑偵查”（又稱“執(zhí)法圈套”）方式來調(diào)查取證。但即使在刑事訴訟過程中，誘惑偵查的采取也是非常謹(jǐn)慎的，通常認(rèn)為，誘惑偵查僅是一種補充性、特殊性的偵查手段，不能作為一種常規(guī)偵查手段，并且只有在無明顯被害人案件、系列犯罪等案件中才允許使用。能夠通過其他偵查方法查處的案件盡可能不通過誘惑偵查的方式實現(xiàn)，因為誘惑偵查會帶來一系列難以預(yù)料的法律后果。因此，在對社會秩序構(gòu)成最嚴(yán)重破壞的刑事案件的查處過程中，采用誘惑性偵查都是非常之謹(jǐn)慎和小心，并有著嚴(yán)格控制的適用范圍。而“釣魚執(zhí)法”事件中，非法營運屬于輕微違法，其惡性程度遠(yuǎn)不及刑事犯罪那么嚴(yán)重，而行政機(jī)關(guān)運用誘惑手段取證以證明相對人違法的行為，則明顯違反了比例原則。

“釣魚執(zhí)法”并不一定都是非法的，但它的使用有嚴(yán)格的限制，一般只能在刑事偵查中才能使用。并指出：“釣魚執(zhí)法”，法律術(shù)語稱之為誘惑偵查或誘捕偵查，是一種遵循著嚴(yán)格程序和范圍的特殊偵查方式，目的是為了獲取那些有違法意圖或違法行為者的違法證據(jù)。因此，上海市的“釣魚執(zhí)法”是行政執(zhí)法，與刑事偵查有著本質(zhì)的區(qū)別，用“釣魚執(zhí)法”來查處行政違法案件，就是南轅北轍。因為這種措施和手段與它所要達(dá)到的法律目的之間不相稱，不成比例。“行政執(zhí)法必須在陽光下進(jìn)行，而我國目前也沒有任何一部法律為行政領(lǐng)域的 ‘釣魚執(zhí)法’提供法律依據(jù)。上海城市交通行政執(zhí)法部門的做法不僅有違依法行政，同時也有損行政機(jī)關(guān)的公信力”[3]。

1.3 比例性原則

又稱狹義比例原則、合比例性原則、均衡原則、相稱性原則或法益相稱性原則，是指行政機(jī)關(guān)對相對人利益的限制或損害不得超過法定目的所欲追求的公共利益，兩者之間必須相稱或者成比例。這里可以從兩個方面來分析，一方面，公共利益的保護(hù)與私人權(quán)益的保障之間要形成合適的比例；另一個方面，手段的負(fù)效用與手段所欲達(dá)成的目的之間要有適當(dāng)比例。因此，問題就是：國家行為所欲達(dá)到的公益相較于所侵害的私益是否顯失均衡？對于行政權(quán)而言，即使?jié)M足了妥當(dāng)性原則和必要性原則的要求，也就是說，手段既是適合的，也是必要的，但假如該手段所損害的公民私人權(quán)益，與最終實現(xiàn)的公共利益相比較，兩者明顯不相稱時，行政機(jī)關(guān)采取的此項措施也就違反了比例性原則，因為公民權(quán)益所受的損失超過了行使行政權(quán)所追求的公共利益，就造成了成本與收益的不對稱。這就是利益權(quán)衡的問題，其要求是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)對公民造成的可能損害與實現(xiàn)法定目的可能獲得的利益之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在損害小于利益時才可采??；否則，就不能采取。當(dāng)然，這就有個標(biāo)準(zhǔn)，簡言之，至少要考慮兩個因素：人類尊嚴(yán)不可侵犯的理念；公益的重要性程度等[2]。德國聯(lián)邦憲法法院在其判決及文獻(xiàn)中寫道：所謂手段與目的追求的比例關(guān)系必須是“適當(dāng)”、“正當(dāng)”或“理性”、“均衡”的。也就是日常所言：既不可大題小做，也不可小題大做。付出的成本與取得的收益間應(yīng)成比例。這就是利益衡量的方法，衡量行政目的所要達(dá)成的利益與公民權(quán)利損害或社會公益損失之間是否“成比例”，是否“均衡”[4]。

對社會危害性較重的個別犯罪，偵查機(jī)關(guān)采用誘惑偵查，公眾或可接受，可能還沒有超越人們的心理預(yù)期。但“釣魚執(zhí)法”的所針對的只不過是行政違法嫌疑人，其社會危害性與犯罪相比不能同日而語，從其成本和收益的上來權(quán)衡，是“得不償失”的。而這些又都與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)，這就使人與人之間的誠信也喪失了“安身立命”之地。并且“釣魚執(zhí)法”也早已逾越了國家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任底線，敗壞了政府誠信的形象，付出與收益益明顯不相稱。那最終可能就會如法里斯在《社會解體》所描述的那樣，社會與其構(gòu)成人員的機(jī)能關(guān)系崩潰，現(xiàn)存的社會規(guī)范、行為準(zhǔn)則失去影響力，人們反社會的態(tài)度得到助長，社會成員的整合、共同感處于欠缺狀態(tài)[5]。

中國社會調(diào)查所針對“釣魚執(zhí)法”事件，對北京、上海、廣州、武漢、深圳的近千名居民進(jìn)行了問卷調(diào)查，絕大部分被調(diào)查者認(rèn)為：“釣魚式執(zhí)法”的危害遠(yuǎn)大于“黑車”，引誘方式不僅損害了政府公信力，而且是對道德的肆意踐踏，更是對法律的不尊重。抹黑了政府便民、利民、為民的形象。媒體皆言：“釣魚式執(zhí)法”讓人不敢“善良”。人們將難于判斷人們是否是真誠地要進(jìn)行交易行為或者是否是真切地需要幫助，這種在道路交通中形成的人與人交往時的“懷疑主義”會潛移默化地泛化為人們?nèi)粘＝煌男拍詈土?xí)慣，長此以往，和諧社會建設(shè)將成為“墻頭之草”、“無根之萍”[5]。

姜明安教授認(rèn)為：“釣魚執(zhí)法”事件會對未來行政程序的立法產(chǎn)生重大影響。因為行政執(zhí)法的比例原則在這次事件中已經(jīng)被凸顯出來，手段和目的要成比例，并趨于一致，“用大炮打蚊子是荒唐的”。

2 我國行政法實行比例原則的必要性和可行性

2.1 我國行政法實行比例原則的必要性

現(xiàn)代社會“行政國”是世界的大趨勢，“福利社會”的出現(xiàn)，使得行政職能不斷增加，行政權(quán)力不斷膨脹和擴(kuò)張，行政部門日益擁有廣泛的對經(jīng)濟(jì)和社會活動進(jìn)行管制的職權(quán)，負(fù)有多種多樣的公共服務(wù)職責(zé)?？梢哉f，行政權(quán)滲透到公民“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜粘Ｉ畹拿恳粋€角落。但行政權(quán)是一把雙刃劍，一方面，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力能替公民提供福利；另一方面，也能侵害公民的權(quán)力和自由[6]。因此，如何確保行政權(quán)在達(dá)成行政目的的前提下，其所采取的手段對公民權(quán)益的侵害或限制達(dá)到最小，便成為公法領(lǐng)域重要課題的重中之重[4]。

從權(quán)力的天性來講，其運行的不變規(guī)律仍然是——不受限制的權(quán)力要走向濫用和腐敗[7]。因此，孟德斯鳩說 “一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”。而法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。法律力圖給赤裸裸的權(quán)力統(tǒng)治設(shè)置障礙。而行政法所主要關(guān)心的乃是法律制度對行政官員和行政機(jī)構(gòu)行使這種自由裁量權(quán)所作的約束。對于有效地實現(xiàn)某個重要的社會目的來講，為自由裁量權(quán)留出相當(dāng)?shù)挠嗟匾苍S是至關(guān)重要的。但，為使法治在社會中得到維護(hù)，行政自由裁量權(quán)就必須受到合理的限制[8]。而列舉式的限制是不可能的，只有予以比較容易操作的原則性規(guī)定，比例原則正好能當(dāng)其位。

現(xiàn)代法律在權(quán)利方面的特征是從自由權(quán)本位向福利權(quán)本位發(fā)展，福利權(quán)本位勢必使自由權(quán)受到某些限制。在公民自由權(quán)本位時代，作為一種絕對權(quán)的自由權(quán)，只有行政權(quán)力不干預(yù)就能夠?qū)崿F(xiàn)。而現(xiàn)代社會公民權(quán)利以福利權(quán)利為本位，行政以積極促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)和福利為職責(zé)，行政權(quán)力只有積極發(fā)揮組織經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的功能才能保障公民福利權(quán)利[7]。因此，行政權(quán)力在不斷擴(kuò)張，世界各國法律幾乎都規(guī)定了“立法優(yōu)先”和“法律保留”原則，保證法律有效對行政權(quán)力控制。但還不能有效防止行政權(quán)力濫用，為限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利，必須在行政法中明確比例原則，使行政行為作出時，充分權(quán)衡，遵循程序，并有司法審查予以救濟(jì)，在這一過程中每一環(huán)節(jié)按照比例原則去進(jìn)行控制，就更為有效。

2.2 我國行政法實行比例原則的可行性

孫笑俠稱“當(dāng)代中國法的現(xiàn)代化實際上就是中國法的形式化或稱制度化的過程。當(dāng)今中國正在進(jìn)行的推行法治的運動實際上就是中國法形式化或制度化的過程”。因此，對行政權(quán)的制約、保障公民權(quán)利的也要制度化和形式化。十二五政治體制改革，出現(xiàn)了多重推動的形勢：政府改革民生的決心，公民維權(quán)的意識及意志，媒體對公眾輿論的反映，形成了公民—社會—國家（政府）的多重良性互動，我國逐漸從公民—國家的傳統(tǒng)社會模式向公民—社會—國家的現(xiàn)代社會模式轉(zhuǎn)型，社會權(quán)利、權(quán)力正在培育之中，公民權(quán)利的保障多了一重屏藩。國家，尤其是執(zhí)政黨有著推動社會改革的認(rèn)知及意志，“立黨為公，執(zhí)政為民”，“保障民生”，“依法治國”等治國方略的確立，法治意識增強(qiáng)，法的現(xiàn)代化進(jìn)程加快。相信在不久的將來，在法學(xué)界達(dá)成共識的地方，國家立法能確立行政法之比例原則，并通過對個案的適用使之具體化。

從對當(dāng)代中國政治控制機(jī)制的實際考察來說，警察式巡查，媒體和上訪等“報警”系統(tǒng)等傳統(tǒng)機(jī)制從20世紀(jì)90年代中后期開始，在中國社會的政治經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生了一系列的變化之后遭遇困難。而第三種機(jī)制就是行政法——主要是通過行政程序和司法審查的形式來限制各級政府的權(quán)力和規(guī)范它們的行為。其缺點也轉(zhuǎn)變成為相對有利的優(yōu)點。首先，行政程序在原來的情況下會影響政府政策的順利進(jìn)行，但在社會經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生變化之后卻降低了上級政府監(jiān)督下級政府的成本，緩和了社會矛盾，增強(qiáng)有效地獲得真實信息的有效手段。因為，此時上級政府將監(jiān)控下級政府的部分成本轉(zhuǎn)嫁給社會上的其他環(huán)節(jié)，讓新聞媒體、專家、利害關(guān)系人來監(jiān)督政府的行為和決策過程。事前的聽證會能防止“生米煮成熟飯”，讓事情還有挽救的余地，使行政決策在程序上看起來更公正，保證了這類決策的合法性，因而容易得到被管理人的認(rèn)同。其次，雖然經(jīng)驗證明這種制度設(shè)計仍會遭到下級政府的有效抵制，但是其行政行為和決策不得不受到這種制度的影響。由于這些組織和個人與地方政府處在同一個層次上，就不存在上下級政府博弈時因所處的位置不同以及“以一對多”的那種信息不對稱的問題。最后，利害關(guān)系人為了保護(hù)自身的利益，會盡量地提出自己的觀點和看法，在這個過程中表達(dá)聲音的愿望遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上級巡查官員的檢查動力。上級政府因此也就可以通過這種方式來更有效地獲得準(zhǔn)確的信息，從而更有效地監(jiān)督和懲戒下級政府。同樣如此，在社會經(jīng)濟(jì)條件變化之后，司法審查在這三方面的缺點也轉(zhuǎn)變成為相對有利的優(yōu)點。因此，行政程序和司法審查得到實現(xiàn)的可能性就會增加[9]。

3 結(jié)論

比例原則也就是，行政機(jī)關(guān)為達(dá)成行政目的，要選擇有效的手段；如有多種手段可供選擇時，應(yīng)選擇對公民侵害最小的手段；并且手段與目的之間要成比例關(guān)系，即因采取此手段所造成的損害，不得逾越為達(dá)成目的而獲得的利益。2004年國務(wù)院發(fā)布的《綱要》明確要求，行政機(jī)關(guān)實施行政管理要做到合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。也就是說，國務(wù)院在政策文件中已對“比例原則”作出權(quán)威性確認(rèn)。然而，時至今天依法行政對于很多地方行政機(jī)關(guān)來說仍是一句空話，“釣魚執(zhí)法”就是行政機(jī)關(guān)依法行政最具力度的反例。因此，繼續(xù)切實地推進(jìn)依法行政是必要的。依法行政的基本前提是有法可依，然而，作為規(guī)范行政執(zhí)法行為很多重要的法律依然處于立法空白的狀態(tài)。在西方法治發(fā)達(dá)國家，幾乎無一例外地制定了行政程序法，以規(guī)范行政主體實施行政行為的方式、過程、步驟、時限及調(diào)整行政主體與行政相對人在行政管理過程中發(fā)生的關(guān)系，并且在該法中明確禁止了和否定了帶有誘惑他人違法犯罪的“誘惑取證”、“執(zhí)法圈套”這一類執(zhí)法方式。在法治化進(jìn)程中，為規(guī)范行政行為，控制公權(quán)力濫用，保護(hù)公民的基本權(quán)利和自由，現(xiàn)亟需立法明確此原則。

[1]周剛志.論行政調(diào)查取證行為之合法性控制——兼評上海市閔行區(qū)的所謂“釣魚執(zhí)法”案件[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報，2010(2)：124-129.

[2]黃海華.我國臺灣地區(qū)的比例原則研究 [J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2002(1)：43-47.

[3]薛寶庫.“釣魚執(zhí)法”最終讓誰上了鉤？[J].吉林人大,2009(11)：30-35.

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[5]張偉，章友德.上海交通“釣魚執(zhí)法”研究[J].三峽大學(xué)學(xué)報，2010(2)：75-79.

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[8]E·博登海默.法理學(xué)·法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004：369-386.

[9]賀欣.作為政治控制機(jī)制之一的行政法[M]//法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢.北京：北京大學(xué)出版社2005：207-226.

A Study of the Principle of Proportionality in Administrative Law——A Case Study of Entrapment in Shanghai

Feng Zhihua
(School of Political Science and Law,Anhui Normal University,Wuhu,Anhui 241000)

The case of entrapment proves again that unrestrained power will cause abuse of power easily.It is criticized because it violates the principle of proportionality.Generally,the principle of proportionality includes three subprinciples:the principle of suitability,the principle of necessity and the principle of proportionality.The principle of proportionality has been affirmed authoritatively by the State Council in the policy documents.During the process of realizingtheruleoflawinChina,theprincipleofproportionalityshouldbeclarifiedbylegislationurgently.

Entrapment;Principle of Proportionality;Administrative Law

D912

A

1674-1102(2011)02-0030-04

2011-02-16

馮志華（1973— ），男，安徽望江人，安徽師范大學(xué)政法學(xué)院碩士研究生，安徽省計劃生育學(xué)校高級講師，研究方向為公法學(xué)。

[責(zé)任編輯：韓志才]