簡析337條款的動力機制與發(fā)展趨勢

包振宇

簡析337條款的動力機制與發(fā)展趨勢

包振宇

337條款立法史表明其產(chǎn)生與發(fā)展的動力機制是美國經(jīng)濟政策中的新貿(mào)易保護主義。在后危機時代，短期內(nèi)337條款的適用強度將隨著美國經(jīng)濟復(fù)蘇進入一個相對緩和的周期。但從長期來看，337條款的保護水平將隨著美國知識產(chǎn)權(quán)保護和制造業(yè)振興政策的實施呈現(xiàn)提升的趨勢，對我國企業(yè)的針對性也將不斷增強。對此，我國政府和企業(yè)應(yīng)采取適當?shù)膶Σ摺?/p>

知識產(chǎn)權(quán) 國際貿(mào)易 337條款

一、美國337條款產(chǎn)生與發(fā)展的動力機制

所謂337條款是美國1930年《關(guān)稅法》第337條的簡稱。根據(jù)該條款，美國國會授權(quán)美國國際貿(mào)易委員會對進口中涉嫌以侵犯專利等知識產(chǎn)權(quán)為主體的不公平貿(mào)易做法展開調(diào)查并采取禁止侵權(quán)產(chǎn)品進口等救濟措施。在以保護主義著稱的1930年《關(guān)稅法》中，337條款最初只是一個并不引人注意的條款。發(fā)展至今，337條款已經(jīng)成為美國對外貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)體制中的最具威力、同時也廣受爭議的保護主義工具之一。①Robert A. Caplen, Recent Trends Underscoring International Trade Commission Review of Initial Determinations and Federal Circuit Appeals from Final Commission Determinations under Section 337 of the Tariff Act of 1930, 17 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. (2007):339.337條款的立法史表明其動力機制是美國經(jīng)濟政策中的新貿(mào)易保護主義。具體而言，337條款的產(chǎn)生與發(fā)展是美國經(jīng)濟政策從貿(mào)易自由主義向貿(mào)易保護主義，進而又從傳統(tǒng)貿(mào)易保護主義向新貿(mào)易保護主義發(fā)展的結(jié)果。

美國一直以自由貿(mào)易的旗手自居，但貿(mào)易保護主義一直深深地植根在美國經(jīng)濟發(fā)展的歷史之中。對信奉實用主義哲學的美國人而言，保護主義和自由主義都不是必須固守的教條，國家利益才是決定貿(mào)易政策的最為根本的依據(jù)。二戰(zhàn)后，美國一直占據(jù)著國際貿(mào)易的絕對優(yōu)勢，自由貿(mào)易成為美國促進國內(nèi)市場效率和占領(lǐng)世界市場的有效工具。然而，隨著美國在國際貿(mào)易中的比較優(yōu)勢逐漸式微，以337條款為代表的保護主義政策逐漸成為美國維護自身利益的現(xiàn)實選擇。

1974年貿(mào)易法對337條款的強化體現(xiàn)了美國經(jīng)濟政策在貿(mào)易領(lǐng)域的轉(zhuǎn)向。該法案在一定程度上是美國自由貿(mào)易與保護主義政策相互調(diào)和的產(chǎn)物。從上世紀60年代末到70年代初，為了克服對外貿(mào)易失衡帶來的危機，美國一改此前的自由貿(mào)易政策，開始轉(zhuǎn)向貿(mào)易保護主義。尼克松總統(tǒng)在為推動1974年貿(mào)易法修正案通過而致國會議員的信中強調(diào)：“在追求貿(mào)易開放的同時，也要促進貿(mào)易公平?！雹赑resident’s Special Message to Congress Proposing Trade Reform Legislation, 5 Pub. Papers 258, 261 (Apr. 10, 1973).在這樣的背景下，美國國會對337條款的作用進行了評估，認為該條款在許多案件中沒有能夠發(fā)揮保障貿(mào)易公平的作用。③S. REP. NO. 93-1298, at 198 (1974), reprinted in 1974 U.S.C.C.A.N. 7186, 7331.修正337條款成為1974年貿(mào)易法“促進貿(mào)易公平”的重要舉措。修正后的337條款強化了國際貿(mào)易委員會的權(quán)力，獲得了前所未有的貿(mào)易保護功能。

區(qū)別于傳統(tǒng)的貿(mào)易保護政策，337條款還是美國知識產(chǎn)權(quán)保護的一項重要機制。在1974年貿(mào)易法修正以前，337條款調(diào)查的案件中很少涉及專利權(quán)。在國會討論1974年貿(mào)易法修正案的過程中，只有少數(shù)證詞關(guān)注到337條款與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系。但1974年貿(mào)易法實施以后，隨著國際貿(mào)易委員會的成立和337條款授權(quán)的擴展，337條款下的專利調(diào)查已經(jīng)逐漸發(fā)展成為美國貿(mào)易領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護的主要措施。在1975年到1985年間，只有4%的337調(diào)查案件不涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。

1979年～1982年第二次石油危機后，美國逐漸明確了知識產(chǎn)權(quán)在美國經(jīng)濟中的核心地位。美國國會認為針對不公平貿(mào)易行為的傳統(tǒng)救濟措施“運轉(zhuǎn)不靈且成本巨大”，“不能在外國公司侵權(quán)時為美國知識產(chǎn)權(quán)持有人提供充分的保障”。④Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988, Pub. L. 100-418, § 1341(a)(2), 102 Stat. 1211, 1212 (1988).而調(diào)查門檻較高使得許多知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人無法訴諸337條款。美國政府擔憂對專利及其他知識產(chǎn)權(quán)持有人的保障不充分將傷害美國在國際市場上的競爭力。1986年聯(lián)邦審計總署在一份報告中明確提出應(yīng)當修正337條款，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供更加充分的保障。⑤U.S. GEN. ACCOUNTING OFFICE, REP. NO. GAO-NSAID-86-150, International Trade: Strengthening Trade Law Protection of Intellectual Property Rights, August (1986) , available at http://archive.gao.gov/d4t4/130844.pdf.里根政府的財政部長貝克在國會就1988年《綜合貿(mào)易與競爭法》作證時強調(diào)要用強有力的知識產(chǎn)權(quán)“保護美國商業(yè)利益”。⑥Comprehensive Trade Legislation: Hearing on H.R. 3 Before the Subcomm. on Trade of the H. Comm. on Ways & Means, 100th Cong. 105 (1987).該法案降低了啟動337調(diào)查的證據(jù)要求。申請人只需要簡單證明在美國有使用涉案知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)存在，或者有關(guān)的產(chǎn)業(yè)正在建立中，而無需證明侵權(quán)商品的進口或銷售對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，這大大降低了337調(diào)查的門檻。

337條款的最初文本和傳統(tǒng)的貿(mào)易救濟措施一樣強調(diào)對“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的保護。而1988年的修正弱化了“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”要求。不少美國學者認為這導(dǎo)致337條款的保護對象從美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)日益轉(zhuǎn)變?yōu)槊绹鴮＠某钟腥?。由于持有美國專利的外國競爭者也有?quán)提出337調(diào)查申請，不少美國企業(yè)成為被申請人，這似乎弱化了337條款的貿(mào)易保護功能，337條款正在蛻變?yōu)橐粋€新的知識產(chǎn)權(quán)保護平臺。⑦Spana Kumar, The Other Patent Agency: Congressional Regulation of the ITC, Florida Law Review, Vol. 61, (2009): 530-80.這一觀點的確具有一定的迷惑性。但事實上337條款具有的知識產(chǎn)權(quán)保護功能并不會削弱其貿(mào)易保護主義的本質(zhì)。恰恰相反，正是由于同時具備知識產(chǎn)權(quán)保護和貿(mào)易保護的互補功能，337條款在維護美國的核心競爭力——專利技術(shù)方面有著傳統(tǒng)貿(mào)易保護政策所不具備的優(yōu)勢。美國的專利數(shù)量和質(zhì)量在世界上處于遙遙領(lǐng)先的地位，337條款的實施使得各國企業(yè)要想進入美國市場必須在美國申請專利。他國企業(yè)在美國申請專利非但不會對美國技術(shù)優(yōu)勢構(gòu)成挑戰(zhàn)，反而會促進美國技術(shù)的發(fā)展，強化美國的知識產(chǎn)權(quán)核心競爭力。

而在科技革命的影響下，美國國內(nèi)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)及能源密集型產(chǎn)業(yè)已經(jīng)逐漸被高技術(shù)產(chǎn)業(yè)所取代。貿(mào)易比較優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移打破了傳統(tǒng)國際貿(mào)易中的均衡結(jié)構(gòu)。面對產(chǎn)業(yè)調(diào)整和轉(zhuǎn)移帶來的結(jié)構(gòu)性貿(mào)易失衡，以關(guān)境管理為主要手段，以“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”為對象的傳統(tǒng)貿(mào)易保護政策已經(jīng)無法發(fā)揮作用，因此，美國經(jīng)濟政策逐漸轉(zhuǎn)向新貿(mào)易保護主義。不同于傳統(tǒng)保護主義，新貿(mào)易保護主義的政策實施范圍從貿(mào)易領(lǐng)域延伸到國家經(jīng)濟社會政策的各個方面，以非關(guān)稅壁壘為主要手段，保護對象也不再限于以生產(chǎn)制造為主的“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”，而是更加關(guān)注對國家核心競爭力的維護。337條款的發(fā)展正是新貿(mào)易保護主義強化專利、品牌等知識產(chǎn)權(quán)競爭優(yōu)勢的結(jié)果。

二、后危機時代美國337條款的發(fā)展趨勢

（一）在短期內(nèi)，337條款的適用將會隨著美國經(jīng)濟逐漸恢復(fù)進入一個相對緩和的周期

337條款與美國實體經(jīng)濟的衰退和復(fù)蘇進程，以及美國政府選擇實施保護主義政策的時機之間存在密切聯(lián)系。歷史數(shù)據(jù)顯示，337條款的適用強度往往會在美國國內(nèi)經(jīng)濟危機發(fā)展的中后期或者后危機初期得到明顯的增強。這是因為在實體經(jīng)濟陷入衰退之初，美國政府會更加關(guān)注直接的救市政策，到了危機的恢復(fù)期，金融秩序企穩(wěn)，實體經(jīng)濟開始復(fù)蘇但仍然脆弱，為了給實體經(jīng)濟復(fù)蘇保駕護航，美國政府往往開始采取嚴格的貿(mào)易保護主義政策。⑧佟家棟：《金融危機的經(jīng)濟復(fù)蘇、創(chuàng)新與貿(mào)易保護實施的時期》，載《國際貿(mào)易》2009年第11期，第52～55頁。此時通過337條款修正的頻率最高，337條款調(diào)查的立案數(shù)也會驟然增加。而一旦美國從經(jīng)濟危機中復(fù)蘇進入另一個繁榮周期，337條款的適用強度往往會有所減緩。因為隨著科技的進步，高科技產(chǎn)品的研發(fā)周期正在不斷縮短，并且更加容易被模仿、復(fù)制和盜版，美國企業(yè)無法單純依靠本土消費收回技術(shù)成本。而全球市場的開拓離不開各國政府的配合，如果各國都選擇貿(mào)易保護的策略，美國的高科技產(chǎn)業(yè)的損失可能更大。⑨劉偉、蔡志洲、蘇劍：《貿(mào)易保護主義抬頭的原因、后果及我國的應(yīng)對措施》，載《金融研究》2009年第6期，第23～30頁。此外，337條款對知識產(chǎn)權(quán)的保護也是一把雙刃劍，過度的保護將誘使專利權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)謀求壟斷地位，從而抑制美國國內(nèi)的技術(shù)創(chuàng)新并損害消費者福利等其他公共利益。因此，保護主義并不總是美國知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易保護的最佳策略，一旦美國經(jīng)濟走上復(fù)蘇的軌道，美國政府一定會重新拾起自由貿(mào)易的口號作為美國跨國公司打開全球市場的政策工具。

在起源于美國次債風暴的本輪經(jīng)濟危機中，美國337條款的適用強度達到了空前的高度，337調(diào)查的立案數(shù)量在2010年達到了創(chuàng)歷史記錄的56件，比上世紀90年代年均立案數(shù)（10.9件）足足增加了5倍還多。還是在2010年，隨著美國經(jīng)濟的好轉(zhuǎn)，奧巴馬總統(tǒng)在3月11日公布了新的國家出口戰(zhàn)略，提出了5年出口翻番的目標。正如奧巴馬在報告中所言，全球95%的消費者和快速發(fā)展的新興市場都在美國境外，美國不可能憑借貿(mào)易保護主義實現(xiàn)其出口戰(zhàn)略。從2010年到2011年，作為實施出口增長戰(zhàn)略的一部分，奧巴馬政府重啟了與韓國、哥倫比亞、巴拿馬等國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定談判，并以積極的姿態(tài)參與跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴協(xié)定談判。這些跡象表明美國正在重振自由貿(mào)易的旗幟?？梢灶A(yù)見，隨著美國經(jīng)濟政策中自由貿(mào)易的因素不斷增加，337條款的適用會出現(xiàn)一定程度的緩和。

（二）從長期觀察，337條款的保護水平將會隨著美國經(jīng)濟政策轉(zhuǎn)型進一步持續(xù)提升

重大的經(jīng)濟危機往往成為美國長期經(jīng)濟政策轉(zhuǎn)型的契機。本輪危機中，奧巴馬政府先后出臺《美國復(fù)蘇和再投資法》、《綠色復(fù)興法》，明確提出增加國內(nèi)就業(yè)、重振美國制造業(yè)的政策目標。知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢是美國高科技制造業(yè)重振旗鼓所必須倚重的核心資源。保護國內(nèi)高科技制造產(chǎn)業(yè)不僅是美國應(yīng)對危機的臨時措施，也將成為美國謀求維系全球經(jīng)濟霸權(quán)的長期國策。在這次美國經(jīng)濟政策的保護主義風潮中，傳統(tǒng)的關(guān)稅貿(mào)易措施已經(jīng)不再發(fā)揮重要作用。根據(jù)世界銀行2010年的一項研究，本輪危機最為嚴重的2008年和2009年，反傾銷、反補貼稅在內(nèi)，美國的關(guān)稅水平并無顯著變化。關(guān)稅保護措施對美國貿(mào)易的影響只占約2%，幾乎可以忽略不計。⑩Kee H. L., Neagu C., Niccita A., Is Protectionism on the Rise? Assessing National Trade Policies during the Crisis of 2008, World Bank Policy Research Working Paper 2010,No. 5274.從立案數(shù)量方面，337條款已經(jīng)超過了反傾銷和反補貼調(diào)查，成為美國維護“公平的貿(mào)易環(huán)境”的最重要的措施之一。因為美國所需要的不是工業(yè)起步階段對幼稚產(chǎn)業(yè)的全面保護，而是對國內(nèi)高科技制造業(yè)的結(jié)構(gòu)性保護。以337條款為代表的知識產(chǎn)權(quán)保護措施恰恰滿足了美國保護本國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的制度需求。337調(diào)查覆蓋涉案知識產(chǎn)權(quán)的下游產(chǎn)品。美國企業(yè)只需要控制核心知識產(chǎn)權(quán)，就可以在整個產(chǎn)業(yè)形成壟斷性的優(yōu)勢。這種杠桿效應(yīng)使得337條款成為美國利用知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)重新贏取制造業(yè)競爭優(yōu)勢的利器。美國可以在享受低關(guān)稅帶來的廉價低端制造品的同時，通過保護知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易規(guī)則阻斷新興市場國家的競爭者通向高技術(shù)制造環(huán)節(jié)的競爭通道。不難看出，在美國振興制造業(yè)的政策背景下，相對于其他貿(mào)易保護措施，337條款的保護功能將會長期得到持續(xù)的強化。

（三）隨著中美制造業(yè)競爭直接化，337調(diào)查對中國產(chǎn)品的針對性將不斷增強

在傳統(tǒng)的貿(mào)易結(jié)構(gòu)中，中美分屬制造業(yè)價值鏈的兩端，不存在直接競爭。但隨著我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)從勞動力密集型的低成本制造業(yè)向技術(shù)密集型的高附加值制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級初現(xiàn)成效，對美出口產(chǎn)品中高技術(shù)產(chǎn)品的比重不斷提升，中美兩國制造業(yè)在產(chǎn)業(yè)高端的競爭已經(jīng)成為事實。特別是在新能源產(chǎn)業(yè)、高科技制造業(yè)、電子信息產(chǎn)業(yè)等戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，中美兩國政府的產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標間存在直接的戰(zhàn)略沖突。入世以來，我國企業(yè)遭受337調(diào)查的頻度不斷提高，僅2010年立案的針對我國出口產(chǎn)品的337調(diào)查就達到29起，占到當年337調(diào)查立案總數(shù)的52%。我國已經(jīng)取代日本、歐盟而成為美國337條款的最大受害者。隨著我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)水平的提升，對美出口產(chǎn)品的技術(shù)含量不斷增加，美國337調(diào)查對我國產(chǎn)品的針對性還會進一步加強。對此，我國政府和企業(yè)應(yīng)當保持充分的警惕，并采取有效的應(yīng)對策略。

三、對我國政府和企業(yè)應(yīng)對337條款的策略的幾點建議

（一）充分認識337條款的貿(mào)易保護主義本質(zhì)，在政策層面向美國方面施加壓力

337條款具有一定的合法性和可司法性。企業(yè)可以通過積極應(yīng)訴挽回損失。政府和行業(yè)協(xié)會應(yīng)當為企業(yè)的應(yīng)訴提供信息和專業(yè)上的支持。然而，我們不能因此陷入法律技術(shù)主義的泥潭，而是應(yīng)當清醒地認識337條款的貿(mào)易保護主義本質(zhì)。337調(diào)查并不完全是美國國內(nèi)的法律問題，而是在很大程度上摻雜著美國國內(nèi)政治因素的政策裁量性事項。中美之間的337條款爭端實質(zhì)上是關(guān)乎兩國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展前途的戰(zhàn)略層面的博弈，涉及行業(yè)乃至國家利益。我國政府應(yīng)增加對涉及知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易摩擦的敏感性。一方面應(yīng)當充分利用多邊自由貿(mào)易機制，將337條款的濫用及時訴諸WTO爭端解決機制。另一方面，應(yīng)積極通過中美間有關(guān)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)問題的雙邊戰(zhàn)略對話機制，充分表達我國對337條款被濫用的關(guān)切，營造有利于推動自由貿(mào)易的輿論氛圍，在政策層面向美方施加壓力，促使美國調(diào)整單邊主義的貿(mào)易保護政策，在對我國產(chǎn)品啟動337調(diào)查時采取慎重的態(tài)度。

（二）充分掌握337條款與美國經(jīng)濟危機周期的關(guān)系，選擇有利時機開拓美國市場

337條款的適用頻度與強度與美國經(jīng)濟周期之間具有內(nèi)在規(guī)律性聯(lián)系。我國高科技技術(shù)產(chǎn)品出口企業(yè)在評估美國市場政策風險時應(yīng)當充分考慮美國國內(nèi)經(jīng)濟周期和貿(mào)易保護主義政策的發(fā)展規(guī)律，采取避其鋒芒的策略，選擇在美國經(jīng)濟繁榮期實施市場開拓戰(zhàn)略。政府和行業(yè)協(xié)會應(yīng)當加強對美國經(jīng)濟運行狀況和貿(mào)易政策發(fā)展的跟蹤與研究，為企業(yè)決策提供參考，并針對美國經(jīng)濟和政策情勢的變化及時發(fā)布相關(guān)預(yù)警信息。

（三）充分利用后危機時代世界經(jīng)濟格局變化的戰(zhàn)略機遇，深化企業(yè)轉(zhuǎn)型升級戰(zhàn)略

制造業(yè)的轉(zhuǎn)型升級是我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然選擇，中國不可能永遠在世界經(jīng)濟中扮演藍領(lǐng)工人的角色，與發(fā)達國家之間在高技術(shù)制造業(yè)領(lǐng)域的競爭勢在必行。美國337條款既是我國出口企業(yè)實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的絆腳石，更是我國企業(yè)獲取知識產(chǎn)權(quán)核心競爭力的試金石。本輪危機表明，世界經(jīng)濟力量的對比已經(jīng)出現(xiàn)了有利于新興國家的微妙變化。在我國經(jīng)濟率先企穩(wěn)的同時，歐美、日本等國仍然深陷危機的泥淖。我國應(yīng)當抓住后危機時代世界經(jīng)濟格局變化的戰(zhàn)略機遇期，幫助企業(yè)在自主創(chuàng)新的基礎(chǔ)上進行核心技術(shù)的研發(fā)，在下一輪危機的嚴冬到來之前，搶占知識產(chǎn)權(quán)高地，改變在國際貿(mào)易分工競爭中的不利態(tài)勢，讓中國企業(yè)和出口產(chǎn)品不再受制于337條款。

包振宇，揚州大學法學院講師，南京大學法學院08級博士生。