構(gòu)建鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系

章禮明

（廣州大學(xué)公法研究中心，廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

構(gòu)建鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系

章禮明

（廣州大學(xué)公法研究中心，廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

依據(jù)價(jià)值取向的不同，鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則可以分為實(shí)體真實(shí)型和程序正當(dāng)型兩類。以此為理論框架分析現(xiàn)有的相關(guān)證據(jù)規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)存在一些缺陷。基于此，本文提出建立我國(guó)鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系的構(gòu)想。

鑒定意見；證據(jù)能力；實(shí)體真實(shí)；程序正當(dāng)

Abstract：Based on different values,admissibility as evidence of appraisal opinions can be divided into types of substantive reality and procedural justice.Analyzing the existing relevant rules of evidence with the theoretical framework,we find that there are some flaws.Therefore,this paper designs the systematic rules of admissibility as evidence of appraisal opinions.

Key words：appraisal opinion;admissibility;substantive reality;procedural justice

2010年6月，“兩院三部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》在我國(guó)首次規(guī)制了鑒定意見的證據(jù)能力。無(wú)疑，這一規(guī)制具有積極意義，它不僅對(duì)鑒定意見的證據(jù)能力爭(zhēng)議問題的解決有著實(shí)踐指導(dǎo)作用，而且也是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》中鑒定制度的一個(gè)重要補(bǔ)充。然而，通過(guò)對(duì)這一規(guī)制內(nèi)容的研究，我們發(fā)現(xiàn)其中存在一些缺陷。為完善這方面的證據(jù)規(guī)則，筆者在厘定鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則類型的同時(shí)，剖析現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，進(jìn)而提出建立我國(guó)鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系的設(shè)想。

1 證據(jù)能力規(guī)則的兩種類型

構(gòu)建完整的證據(jù)能力體系規(guī)則需要確定一個(gè)框架，這可以采用分類的方法。證據(jù)規(guī)則的價(jià)值取向包括實(shí)體真實(shí)和程序正當(dāng)兩大方面，以此為標(biāo)準(zhǔn)，可以將證據(jù)能力的規(guī)則大致分為實(shí)體真實(shí)型的規(guī)則和程序正當(dāng)型的規(guī)則。鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則類型也可以如此分類。

1.1 實(shí)體真實(shí)型的規(guī)則

證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力，首先要考慮證據(jù)對(duì)于查明案件事實(shí)真相的價(jià)值，即證據(jù)服務(wù)于實(shí)體真實(shí)。法律程序?qū)ψC據(jù)能力規(guī)制的目的之一在于提供這種保障作用。這適用于所有種類的證據(jù)，鑒定意見也不例外。但鑒定意見具有自身的一些特點(diǎn)，其證據(jù)能力的規(guī)制應(yīng)反映出它的特殊要求。作為一種專家證言，鑒定意見的真實(shí)性受三個(gè)維度的因素制約。

1.1.1 鑒定人的鑒定資格

它包括鑒定人的專業(yè)資格和法律程序上的資格。鑒定人的專業(yè)資格是對(duì)鑒定人專業(yè)能力的要求。鑒定人的專業(yè)能力對(duì)鑒定意見的真實(shí)性產(chǎn)生重要影響。鑒定人必須具備所要解決案件事實(shí)上專業(yè)性問題的知識(shí)背景和實(shí)際技能，否則所提供的鑒定意見不僅無(wú)助于司法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)，還將產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。鑒定資格還包括鑒定人在法律程序上的資格。法律程序?qū)﹁b定人資格的限制，這種限制往往與不同訴訟形式有關(guān)。這涉及鑒定人的授權(quán)委托和鑒定人的回避兩方面。在大陸法系國(guó)家的審問制訴訟中，由于注重實(shí)體真實(shí)，鑒定人是司法官員的助手，鑒定人的鑒定權(quán)來(lái)自于官方的授權(quán)，因而鑒定資格需要合法的委托授權(quán)。同時(shí)，為防止鑒定人的偏私性，與被告人和被害人中某一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的鑒定專家應(yīng)當(dāng)回避該案，沒有鑒定資格。而在英美法系國(guó)家的對(duì)抗制訴訟中，由于強(qiáng)調(diào)程序公平，控、辯雙方均可以聘請(qǐng)專家進(jìn)行鑒定，鑒定人屬于控、辯雙方的專家證人，因此，鑒定人的鑒定資格來(lái)源于控方或辯方的委托授權(quán)。同時(shí)，由于鑒定專家是控、辯雙方聘請(qǐng)，鑒定專家各為其主，無(wú)法解決鑒定人的偏私性問題，因而無(wú)所謂的鑒定人回避規(guī)則[1]。

1.1.2 鑒定對(duì)象的使用價(jià)值

鑒定對(duì)象可以是各類物質(zhì)檢材，也可以是人身、人的健康狀況等。鑒定對(duì)象是鑒定所必須憑借的信息材料，它的來(lái)源可能影響鑒定意見的真實(shí)性。這主要反映在物證類鑒定過(guò)程中。例如，各種物證檢材，它的存在場(chǎng)所可以說(shuō)明與案件是否有關(guān)，與案件無(wú)關(guān)的鑒定對(duì)象并不解決案件事實(shí)真相問題。鑒定對(duì)象的來(lái)源還涉及鑒定對(duì)象是否受到破壞或損壞，例如，各種物證檢材受到污染或破壞，鑒定對(duì)象就失去鑒定價(jià)值。

1.1.3 鑒定方法的可靠性

鑒定方法是科學(xué)原理運(yùn)用于司法實(shí)踐而發(fā)展出來(lái)的各種技術(shù)方法。鑒定方法是否可靠也關(guān)系到鑒定意見是否真實(shí)。鑒定方法的可靠性依賴于科學(xué)原理的堅(jiān)實(shí)性和技術(shù)性能的有效性?？茖W(xué)有“硬科學(xué)”與“軟科學(xué)”之分?！坝部茖W(xué)”，如物理學(xué)、化學(xué)，可以進(jìn)行精密研究，經(jīng)由適當(dāng)?shù)募夹g(shù)可以獲得確定性的結(jié)論。而“軟科學(xué)”，如精神病學(xué)、心理學(xué)，由于人類目前為止的認(rèn)識(shí)能力的局限性，難以展開精密研究，由此通過(guò)發(fā)展出來(lái)的技術(shù)方法所得出的鑒定意見往往存在較大的不確定性。

針對(duì)上述三個(gè)維度中存在的眾多因素，由于可能影響鑒定意見的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律予以規(guī)制，建立起相關(guān)的證據(jù)能力規(guī)則。

1.2 程序正當(dāng)型的規(guī)則

刑事訴訟的直接目的在于查明事實(shí)真相，但不能因?yàn)檎{(diào)查事實(shí)而不惜一切代價(jià)，有時(shí)需要兼顧其他價(jià)值，在法律程序上反映為“程序正當(dāng)”的總體性價(jià)值要求。程序的“正當(dāng)”指的是實(shí)體真實(shí)之外的其他價(jià)值偏好，它包括程序公平、訴訟效率等眾多價(jià)值。鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則也要體現(xiàn)這些價(jià)值追求。程序公平反映在程序上應(yīng)當(dāng)給予被告人針對(duì)指控方辯解的訴訟權(quán)力。例如，在偵查階段，當(dāng)控訴方指定專家鑒定，得出鑒定意見之后，應(yīng)當(dāng)立即告知被告人，為其提供異議的機(jī)會(huì)，從而確定是否需要補(bǔ)充鑒定或重新鑒定；又如，在審判階段，鑒定人必須出庭作證，使被告人有機(jī)會(huì)針對(duì)鑒定人的鑒定意見提出質(zhì)疑。這些程序上的要求盡管與實(shí)體真實(shí)有關(guān)，但更主要的目的在于是保障程序上公平，增強(qiáng)被告人對(duì)裁判結(jié)果的可接受性。訴訟效率要求在訴訟過(guò)程中盡可能降低成本，在司法資源受到制約的情況下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)規(guī)則限制一些無(wú)關(guān)或不必要的證據(jù)出現(xiàn)。對(duì)證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性的要求反映了訴訟效率的價(jià)值需求。所謂的關(guān)聯(lián)性，就是指證據(jù)材料所反映出來(lái)的信息必須與待證的案件事實(shí)有某種程度上的聯(lián)系。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性既涉及證明力，又涉及證據(jù)能力。在證據(jù)能力上，證據(jù)材料必須具有關(guān)聯(lián)性才能具有證據(jù)資格，沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料不具有證據(jù)資格，不能作為定案的依據(jù)。鑒定意見必須與所要查明案件事實(shí)存在某種程度上的聯(lián)系，能夠解決實(shí)踐中需要解決某個(gè)專業(yè)性問題。如果沒有這種關(guān)聯(lián)性，鑒定意見的使用必然帶來(lái)司法資源的浪費(fèi)。訴訟效率還與必要性相關(guān)。所謂“必要性”，是指鑒定意見對(duì)司法人員判斷案件事實(shí)提供有用的信息。鑒定意見是用來(lái)解決案件事實(shí)中某項(xiàng)專業(yè)性問題，由于司法人員不具備這方面的知識(shí)判斷能力，所以才有必要聘請(qǐng)專家參與，[2]為司法人員判斷案件提供專業(yè)知識(shí)上的支持，而對(duì)于司法人員能夠判斷的問題或者已有其他證據(jù)證明的案件，沒有必要依靠鑒定意見，例如，一些顯見殘廢傷害的傷害程度；又如，無(wú)明顯精神障礙的正常人。

2 現(xiàn)有證據(jù)能力規(guī)則的缺陷分析

“兩院三部”頒布的《規(guī)定》在第24條中對(duì)鑒定意見的證據(jù)能力問題作了具體規(guī)定，為便于分析，現(xiàn)將其內(nèi)容抄錄如下：

鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的；（二）鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)、鑒定人違反回避規(guī)定的；（三）鑒定程序、方法有錯(cuò)誤的；（四）鑒定意見與證明對(duì)象沒有關(guān)聯(lián)的；（五）鑒定對(duì)象與送檢材料、樣本不一致的；（六）送檢材料、樣本來(lái)源不明或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的；（七）違反有關(guān)鑒定特定標(biāo)準(zhǔn)的；（八）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（九）其他違反有關(guān)規(guī)定的情形。

由以上內(nèi)容可見，它規(guī)定了鑒定意見在九種情形下不具有證據(jù)能力，對(duì)照上述鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則類型所確立體系，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)制仍然存在一些缺陷，其具體表現(xiàn)在規(guī)則的不周全和不合理兩個(gè)方面。

2.1 證據(jù)能力規(guī)則不周全

盡管《規(guī)定》第24條第1款第（九）種概括性表述“其他違反有關(guān)規(guī)定的情形”，但從規(guī)則的明晰性法理要求來(lái)看，相關(guān)規(guī)則仍然顯示鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則存在較大的不周全性。這明顯反映在規(guī)則只注重實(shí)體真實(shí)的價(jià)值取向，而忽視了程序正當(dāng)?shù)膬r(jià)值取向。《規(guī)定》不僅沒有將鑒定意見的必要性這種涉及訴訟效率的規(guī)則列入其范圍，而且對(duì)違反法律程序?qū)?dǎo)致不公平的規(guī)則沒有作為關(guān)注的對(duì)象。例如，對(duì)偵查階段，由控訴方聘請(qǐng)鑒定人所作的鑒定意見，按照刑事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人對(duì)鑒定意見是否有異議，以維護(hù)程序公平。實(shí)際上，《規(guī)定》第23條第（九）項(xiàng)已經(jīng)規(guī)定，這類情形屬于法院審查判斷鑒定意見的范疇，但問題是，如果法官審查發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)或控訴機(jī)關(guān)沒有履行告知義務(wù)后，將在證據(jù)能力上導(dǎo)致什么樣的法律后果卻缺少必要的規(guī)范。又如，鑒定人依法應(yīng)當(dāng)出庭作證，但鑒定人未出庭作證，剝奪了被告方的質(zhì)證權(quán)，由此導(dǎo)致的程序不公平，在證據(jù)能力上也未作規(guī)定。另一方面，即使是《規(guī)定》中注重的證據(jù)能力實(shí)體真實(shí)方面，也存在不全面之處，例如，對(duì)于鑒定方法的可靠性的要求，這是鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)制非常重要的一個(gè)方面，然而，現(xiàn)行《規(guī)定》沒有作明確要求。因而，這就可能導(dǎo)致缺乏一些科學(xué)基礎(chǔ)仍不可靠的鑒定方法在證據(jù)能力規(guī)制上缺失。

2.2 證據(jù)能力規(guī)則不合理

《規(guī)定》第24條對(duì)鑒定意見的證據(jù)能力的規(guī)制不僅注重實(shí)體真實(shí)價(jià)值取向的一面，而且還呈現(xiàn)出過(guò)于偏重的傾向，以致在相當(dāng)程度上反映出不合理的一面。這反映在以下三方面。

2.2.1 鑒定程序和鑒定方法的問題

《規(guī)定》第24條第（三）項(xiàng)規(guī)定，鑒定程序和鑒定方法錯(cuò)誤，不能作為定案的根據(jù)。鑒定程序和鑒定方法屬于鑒定的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，作為法官來(lái)說(shuō)，是這方面的外行，正因?yàn)槿绱耍庞斜匾刚?qǐng)鑒定專家進(jìn)行鑒定。這種對(duì)證據(jù)能力的規(guī)制實(shí)際上已經(jīng)超出法官的實(shí)際判斷能力，不切合實(shí)際。固然，在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，鑒定程序和鑒定方法也可能錯(cuò)誤使用，影響到鑒定意見的真實(shí)性，但將這類問題歸入證明力范疇更為妥當(dāng)。當(dāng)它違反常規(guī)的鑒定程序和鑒定方法時(shí)，法官可以將其視為沒有證明力。

2.2.2 鑒定標(biāo)準(zhǔn)問題

《規(guī)定》第24條第（七）項(xiàng)規(guī)定，“違反有關(guān)鑒定特定標(biāo)準(zhǔn)的”，不能作為定案的根據(jù)。這里首先存在模糊之處，“有關(guān)鑒定特定標(biāo)準(zhǔn)”，究竟是指什么標(biāo)準(zhǔn)？實(shí)際上每一種鑒定均有鑒定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如同鑒定程序、鑒定方法，這應(yīng)當(dāng)歸屬于專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域。作為該專業(yè)領(lǐng)域的外行，法官一般也無(wú)法判斷。特別是對(duì)法官自己聘請(qǐng)的專家，它是以信任鑒定人為前提的，否則沒有必要借助于專家的幫助。當(dāng)法官通過(guò)當(dāng)事人質(zhì)證后發(fā)現(xiàn)鑒定人違背鑒定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以將其視為無(wú)證明力。

2.2.3 鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題

《規(guī)定》第24條第（一）項(xiàng)還對(duì)鑒定人所在鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)作出限制，不具備鑒定資質(zhì)，鑒定人的鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。對(duì)鑒定意見施加這種限制，或許是出于現(xiàn)實(shí)中委托鑒定人程序上的考慮，在委托鑒定人時(shí)，我國(guó)實(shí)踐中一般通過(guò)鑒定人所在鑒定機(jī)構(gòu)這個(gè)中介組織，對(duì)其限制是為了保障鑒定意見的真實(shí)性，但實(shí)際上，作這種規(guī)定沒有必要。在我國(guó)，盡管鑒定人通常依附于鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)，但鑒定意見是鑒定人提供，由鑒定人對(duì)鑒定意見承擔(dān)法律責(zé)任，只要對(duì)鑒定人的資格作出限制即可，而且這種鑒定資質(zhì)的審查在我國(guó)法律上已經(jīng)確定為司法行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。

3 證據(jù)能力規(guī)則體系的構(gòu)建

法律對(duì)各種形式證據(jù)的規(guī)制既有共性，又有個(gè)性。一方面，由于各種形式的證據(jù)均服務(wù)于實(shí)體真實(shí)或程序正當(dāng)?shù)南嗤V訟目的，法律對(duì)各種形式證據(jù)的證據(jù)能力的規(guī)制呈現(xiàn)一些共同性，而另一方面，由于各種證據(jù)具有各自不同的特點(diǎn)，法律對(duì)不同形式證據(jù)的證據(jù)能力的規(guī)制又必然反映一定的特殊性。鑒定意見也不例外。根據(jù)以上對(duì)我國(guó)現(xiàn)有鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則的缺陷分析，本文以下提出我國(guó)鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系的構(gòu)想。

3.1 鑒定意見的關(guān)聯(lián)性

鑒定意見必須與所查明的案件事實(shí)存在某種程度上關(guān)聯(lián)，這對(duì)所有種類的證據(jù)均適用。鑒定意見的關(guān)聯(lián)性具體要求是：鑒定意見作為一種專家證言，它所反映出來(lái)的信息必須與案件事實(shí)具有一定的關(guān)聯(lián)，而且這種信息只能由特定領(lǐng)域內(nèi)的專家才能提供，它屬于案件事實(shí)認(rèn)定中需要解決的某項(xiàng)專業(yè)知識(shí)的范疇。否則，該鑒定意見據(jù)不具有證據(jù)能力。

3.2 鑒定意見的必要性

鑒定意見是查明案件事實(shí)過(guò)程中所必需的。這包括兩個(gè)方面。一是鑒定意見屬于多余的。由于鑒定的目的在于解決司法人員專業(yè)能力的不足，幫助其判斷案件事實(shí)，如果鑒定意見所要證明案件事實(shí)是法官能夠獨(dú)立判斷，或者已有其他更可靠證據(jù)能夠證明的，則這種鑒定意見則沒有存在的必要。二是鑒定意見是一種傾向性意見。在鑒定實(shí)踐中，由于鑒定檢材等原因，專家可能得出一種不確定的鑒定意見。由于鑒定的目的在于查明案件事實(shí)，它要求鑒定的結(jié)果是一種確定性的鑒定意見，傾向性的鑒定意見對(duì)法官判斷案件事實(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)性幫助，也可以將這種鑒定意見視為不必要。

3.3 鑒定意見的合法性

所謂“合法性”，是指證據(jù)材料在取得程序和表現(xiàn)形式上必須符合法律的規(guī)定。符合法律的規(guī)定具有證據(jù)能力，否則不具有證據(jù)能力。鑒定意見的合法性要求不僅體現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的價(jià)值，而且體現(xiàn)程序正當(dāng)?shù)膬r(jià)值。為此，對(duì)違反法律程序的鑒定證據(jù)需要作兩種不同的處理。

3.3.1 絕對(duì)的無(wú)證據(jù)能力

凡是違反法律程序一律作無(wú)證據(jù)能力對(duì)待。它包括兩種情形。一是，在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)聘請(qǐng)或指派的專家作出鑒定意見之后，應(yīng)當(dāng)履行及時(shí)告知的義務(wù)，并給予對(duì)方提出補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的申請(qǐng)權(quán)。如果控訴方未及時(shí)告知，有可能導(dǎo)致鑒定檢材在以后的訴訟階段無(wú)法進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。為充分維護(hù)程序公平，應(yīng)當(dāng)確定違反程序的法律后果。在證據(jù)能力上，凡是未及時(shí)告知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)的鑒定意見不具有證據(jù)能力。二是，以言詞形式出現(xiàn)的鑒定意見，依法要求鑒定人出庭作證，如果鑒定人不能到庭作證，鑒定的書面意見被視為傳聞證據(jù)，以書面形式呈現(xiàn)在法庭上剝奪了對(duì)方當(dāng)事人的反詢問權(quán)，違反程序的公平性，該書面的鑒定意見應(yīng)當(dāng)一律排除，不具有證據(jù)能力。

3.3.2 相對(duì)的無(wú)證據(jù)能力

針對(duì)書面的鑒定意見，在實(shí)踐中有時(shí)存在形式上的一些瑕疵，為了兼顧實(shí)體真實(shí)和程序公平兩種不同價(jià)值，可以通過(guò)補(bǔ)救措施承認(rèn)其證據(jù)能力，相反，如果沒有采用補(bǔ)救措施，應(yīng)當(dāng)作為無(wú)證據(jù)能力對(duì)待。這可以包括以下幾種情形：（1）鑒定意見缺乏鑒定事由、鑒定委托人、鑒定要求、鑒定過(guò)程或檢驗(yàn)方法；（2）鑒定意見缺少鑒定人簽名；（3）鑒定意見缺少鑒定日期以及鑒定人所在鑒定機(jī)構(gòu)證明其身份的印章。

3.4 鑒定專家的資格

鑒定專家的資格包括鑒定人是否具有鑒定的專業(yè)能力、鑒定人是否有合法的委托授權(quán)以及鑒定人是否存在法定的回避情形。

3.4.1 關(guān)于鑒定人的專業(yè)能力

根據(jù)是否職業(yè)化，鑒定人可以分為兩類，一類是已經(jīng)取得鑒定人資格的專家；另一類是沒有取得鑒定資格，但司法實(shí)踐的確需要某種鑒定的專家。前一類是針對(duì)一些常見性的專業(yè)問題解決而出現(xiàn)的鑒定專家；對(duì)于這類鑒定專家的鑒定資格，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的鑒定執(zhí)業(yè)證書作為判斷的依據(jù)。后一類是針對(duì)非常見性的專業(yè)問題解決而需要的專家，這部分專家的鑒定資格可以依據(jù)其行業(yè)所頒發(fā)的職稱作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)當(dāng)具有該行業(yè)的高級(jí)職稱。

3.4.2 鑒定人必須具有合法的委托授權(quán)

在我國(guó)，由于訴訟結(jié)構(gòu)屬于職權(quán)主義類型，為了保障鑒定意見的客觀真實(shí)，鑒定人由官方聘請(qǐng)，沒有“私鑒定人”的制度設(shè)計(jì)，因此，鑒定人必須由司法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)或指派，被告人和被害人均無(wú)權(quán)聘請(qǐng)鑒定人。如果當(dāng)事人自己聘請(qǐng)鑒定人，其所作的鑒定意見應(yīng)當(dāng)視為不具有證據(jù)能力

3.4.3 鑒定人適用法定條件的回避

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了對(duì)于與案件或案件當(dāng)事人有利害關(guān)系或其他關(guān)系，可能影響鑒定意見的客觀性和真實(shí)性的鑒定人不具有鑒定資格。如果鑒定人已經(jīng)作出鑒定意見的，應(yīng)當(dāng)將其視為不具有證據(jù)能力，一律排除。

3.5 鑒定對(duì)象的來(lái)源

鑒定對(duì)象來(lái)源關(guān)系到鑒定證據(jù)的真實(shí)性。這涉及三個(gè)具體方面：（1）鑒定對(duì)象與送檢材料是否一致。鑒定對(duì)象如果與送檢的材料不一致，這意味著鑒定意見可能發(fā)生錯(cuò)誤或偏差，因此，該鑒定意見不具有證據(jù)能力，應(yīng)予以排除。（2）鑒定對(duì)象是否有明確的來(lái)源。鑒定對(duì)象必須要有它的合理來(lái)源，沒有明確的來(lái)源可能說(shuō)明它與所要案件事實(shí)無(wú)關(guān)，應(yīng)當(dāng)視為沒有證據(jù)能力。（3）鑒定對(duì)象是否曾受到過(guò)破壞。鑒定檢材的質(zhì)量關(guān)系鑒定意見的真實(shí)性。鑒定檢材受到人為、自然等因素的破壞后，將直接影響鑒定意見的準(zhǔn)確性和客觀性，因此，當(dāng)鑒定檢材已經(jīng)喪失其鑒定價(jià)值時(shí)，這種鑒定意見不具證據(jù)能力。

3.6 鑒定方法的可靠性

鑒定方法的可靠性涉及鑒定所依據(jù)的科學(xué)及其技術(shù)方法能否保障鑒定證據(jù)的真實(shí)性。在我國(guó)，由于常規(guī)的鑒定均采用比較成熟的鑒定方法，其科學(xué)原理也得到專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專家的普遍接受。因而，有關(guān)鑒定方法的可靠性法律未見明確限定。但是，隨著科學(xué)原則和方法不斷向鑒定領(lǐng)域內(nèi)的擴(kuò)張，為防止偽科學(xué)的侵入，有必要有鑒定方法上制定一個(gè)證據(jù)能力判斷的標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，刑事訴訟中有關(guān)鑒定方法的可靠性標(biāo)準(zhǔn)曾經(jīng)確定為專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)得到“普遍接受”[3]。我國(guó)可以借鑒，將鑒定方法可靠性確定為該科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的專家“普遍接受”。據(jù)此，如果鑒定方法的可靠性得到專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)人的普遍接受，則鑒定意見具有證據(jù)能力，否則沒有證據(jù)能力。

4 結(jié)語(yǔ)

根據(jù)價(jià)值取向的不同，可以將鑒定意見的證據(jù)規(guī)則分為實(shí)體真實(shí)型和程序正當(dāng)型兩類，以此為理論框架分析我國(guó)“兩院三部”頒布的《規(guī)定》中有關(guān)鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)其中存在一些缺陷和不足。為完善我國(guó)刑事訴訟法中的這類證據(jù)規(guī)則，本文提出了構(gòu)建這類證據(jù)能力規(guī)則體系的構(gòu)想。從未來(lái)我國(guó)《刑事訴訟法》修改需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)增加相關(guān)法律條文，其證據(jù)規(guī)則可以表述如下。

第Χ條第1款規(guī)定：“鑒定意見有下列情形之一，不能作為定案的根據(jù)：（一）鑒定意見與案件待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性；（二）根據(jù)常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或已有其他證據(jù)能夠證明，鑒定意見沒有必要，或者鑒定意見是一種傾向性的鑒定意見；（三）鑒定人不具有法定的專業(yè)技術(shù)能力；（四）鑒定人沒有合法的委托授權(quán)；（五）鑒定人依法應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避；（六）鑒定對(duì)象與送檢材料不一致，以致影響鑒定意見的真實(shí)性；（七）鑒定對(duì)象來(lái)源不明；（八）鑒定對(duì)象受到損壞，喪失鑒定價(jià)值；（九）鑒定方法的可靠性沒有得到專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)專家的普遍接受。”

第Χ條第2款規(guī)定，“違反下列法定的訴訟程序，相關(guān)的鑒定意見不能作為定案的根據(jù)：（一）在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)聘請(qǐng)或指派的鑒定人所作的鑒定意見應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知被告人，并提供其提出異議的機(jī)會(huì)；（二）在審判階段，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，經(jīng)法院傳喚后，鑒定人無(wú)正當(dāng)理由仍不出庭?！?/p>

第Χ條第3款規(guī)定，“鑒定意見缺少鑒定事由、鑒定委托人、鑒定要求、鑒定過(guò)程、檢驗(yàn)方法、鑒定人簽名、鑒定日期以及鑒定人所在鑒定機(jī)構(gòu)證明其身份的印章等形式要件，應(yīng)當(dāng)由鑒定人補(bǔ)正，并說(shuō)明理由，否則不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

[1]章禮明.論刑事鑒定權(quán)[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2008：117-129.

[2][德]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：263.

[3][美]喬恩·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004：458.

（本文編輯：胡錫慶）

Rules of Admissibility of Appraisal Opinions

ZHANG Li-ming
（Law school,Guangzhou University,Guangzhou 510006,China）

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.001

1671-2072-（2011）02-0001-05

2010-10-26

全國(guó)哲學(xué)社科規(guī)劃辦資助項(xiàng)目（10BFX056）；廣州市教育局資助項(xiàng)目（09AC012）

章禮明（1965-），男，教授，主要從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、司法制度研究。E-mail：liming-zhang@163.com。

①刑事訴訟法等三大訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類中的“鑒定結(jié)論”，2005年2月全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理的決定》將“鑒定結(jié)論”改稱“鑒定意見”，“兩院三部”頒布的《規(guī)定》也稱為“鑒定意見”。