法治國的潔癖對(duì)話Jakobs“敵人刑法”理論

王 瑩

一、引言:作為敵人的敵人刑法?

敵人刑法是德國刑法學(xué)者Guenter Jakobs于上世紀(jì)八十年代提出的概念，用以與正常和平社會(huì)下適用的市民刑法相區(qū)別。敵人刑法的基本理念是，針對(duì)那些所謂具有持久社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人擴(kuò)張構(gòu)成要件，將刑事可罰性前置，同時(shí)限制其程序權(quán)利，對(duì)其大量適用保安處分手段，以控制這些“危險(xiǎn)源”，達(dá)到保護(hù)社會(huì)的目的。

在Jakobs看來，當(dāng)今實(shí)體法上和程序法都反映出敵人刑法的發(fā)展趨勢:在實(shí)體法上，敵人刑法的勢頭一方面表現(xiàn)為構(gòu)成要件擴(kuò)張與可罰性前置，主要是對(duì)恐怖主義犯罪、有組織犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，甚至包括對(duì)某些性犯罪的處罰方面，針對(duì)行為人本身的危險(xiǎn)特質(zhì)將可罰性前置，在犯罪行為真正實(shí)施之前即啟動(dòng)刑法，以保護(hù)社會(huì)不受這些嚴(yán)重犯罪的侵害;〔1〕Jakobs，Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht，HRRS，2004/3，S.92.另一方面體現(xiàn)在所適用的刑罰上，主要表現(xiàn)為為達(dá)到有效控制行為人的目的而大量使用保安處分的手段?！?〕Jakobs，同上注，S.89，92。刑罰不再是對(duì)行為人已實(shí)施的行為的回答，而是對(duì)未發(fā)生的行為的前置反應(yīng)。在程序法上，刑事被告人不再如同在市民刑法中那樣具有程序主體(Prozesssubjekt)的地位，作為在刑事訴訟程序中共同起作用的一員享受法庭審判、舉證等被告人權(quán)利，其權(quán)利被大大限制。例如允許在被告人不知情的情況下對(duì)其進(jìn)行通訊監(jiān)制(《德國刑事訴訟法》第100 a條);對(duì)其進(jìn)行抽血化驗(yàn)(《德國刑事訴訟法》第81 a條);使用線人偵察(《德國刑事訴訟法》第110 a條)等。最為明顯的是《德國法院組織法引導(dǎo)法》(Einfuehrungsgesetz GVG)第31條的規(guī)定。該條規(guī)定面臨恐怖組織制造危及他人人身、生命或者自由的危險(xiǎn)，在必要時(shí)可以禁止在押犯人之間或他們與外界、甚至是與其律師的聯(lián)系。尤其是在9.11世貿(mào)大廈襲擊事件之后，涉嫌恐怖主義犯罪的犯罪嫌疑人的處遇每況愈下，Jakobs指出，他們的法律地位已經(jīng)不再是一般的犯罪嫌疑人，堪比戰(zhàn)爭中的俘虜?！?〕Jakobs，同上注，S.93。這一切，都被Jakobs視為是敵人刑法思想在實(shí)在法中的確證。

敵人刑法的理念發(fā)端由Jakobs在1985年的論文《法益侵犯前在領(lǐng)域之犯罪化》〔4〕Jakobs，Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung，ZStW 97(1985)，751 ff.中提出，至今一直頗受爭議。批判意見主要是從法治國原則的角度出發(fā)，認(rèn)為它有悖于法治國思想，甚至是對(duì)法治國思想的一大褻瀆。〔5〕例如參見Roxin，§2 N，Rn.129，Strafrecht Allgmeiner Teil，Band I，Grundlagen·Der Aufbau der Verbrechenslehre，4.Auflage，Muechen 2006。敵人刑法意欲成為與社會(huì)危險(xiǎn)人物作斗爭的刑法，沒想到自己卻首先淪為一個(gè)危險(xiǎn)的刑法理念。批判者甚至將他與德國的納粹歷史相聯(lián)系，指出“敵人”的概念因襲納粹刑法學(xué)者Carl Schmidt“朋友與敵人”的范疇思路，在其中讀出法西斯主義情結(jié)?！?〕Hoernle，Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs“Feindstrafrecht”，GA 2006，S.91.因而圍繞敵人刑法的論戰(zhàn)也不免連帶了幾分政治色彩。

但是將敵人刑法斥為一個(gè)政治上不正確的理論，對(duì)之不進(jìn)行審慎的觀察就徑直加以拋棄，絕不是一個(gè)正確的科學(xué)態(tài)度。究竟敵人刑法是一個(gè)什么樣的理論?作為功能規(guī)范主義刑法思想的創(chuàng)立者，Jakobs一向致力于對(duì)德國刑法進(jìn)行教義學(xué)上的精雕細(xì)鑿，何以在其學(xué)術(shù)晚期突然跳出法治國刑法的成熟格局，在其之外另辟敵人刑法的蹊徑?本文將循著Jakobs的思維，對(duì)由于過多轉(zhuǎn)述與批判而有失真之嫌的敵人刑法理論進(jìn)行文本還原，并嘗試在此基礎(chǔ)上與之展開一場智性的對(duì)話。

二、敵人刑法:Jakobs的邏輯

接下來我們將跟隨Jakobs，循著他的思維路徑，試圖理解“敵人刑法”這一堪稱當(dāng)今德國刑法界最具有爭議的理論構(gòu)造。

(一)法益理論VS.規(guī)范適用理論:概念的起源

Jakobs“敵人刑法-市民刑法”的范疇構(gòu)造實(shí)際上是其規(guī)范適用理論思維的延續(xù)。在上文提到的《法益侵犯前在領(lǐng)域之犯罪化》〔7〕Jakobs，見前注〔4〕，S.751 ff。一文中，Jakobs首次論及敵人刑法概念。他批判當(dāng)時(shí)德國刑事立法漠視自由民主的危險(xiǎn)傾向，即以規(guī)定大量抽象危險(xiǎn)犯等形式把刑事違法性前置，以達(dá)到為法益提供周密保護(hù)的目的。而這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，Jakobs認(rèn)為在很大程度上應(yīng)歸咎于法益保護(hù)思想。〔8〕Jakobs，同上注，S.753。由于法益保護(hù)論者認(rèn)為刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益，〔9〕關(guān)于法益保護(hù)思想可參見Roxin，見前注〔5〕，§2 B.C.循著這個(gè)思路，不僅直接侵害法益的行為是犯罪行為，對(duì)法益尚未造成直接侵害而僅僅帶來威脅的行為，也應(yīng)該被視為具有刑事可罰性。法益概念難于界定，具有一種無所不包的巨大涵蓋能力，理論上任何東西都可以被定義為法益而晉升為刑法的保護(hù)對(duì)象。〔10〕Bung，F(xiàn)eindstrafrecht als Theorie der Normgeltung und der Person，HRRS 2006/2，S.64.因而法益思想主導(dǎo)下的刑法建構(gòu)，很容易漫無邊際，將刑事可罰性前置，造成對(duì)個(gè)人自由領(lǐng)域的侵犯。例如《德國刑法》第30條規(guī)定的約定犯罪與第140條規(guī)定的對(duì)犯罪行為的獎(jiǎng)勵(lì)與同意行為。Jakobs批判道，在法益思想的統(tǒng)治下，“凡是對(duì)法益有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)的人，都可以被定義為行為人，而這種危險(xiǎn)何時(shí)開始產(chǎn)生是沒有界限的。行為人的私人空間即非社會(huì)性空間不存在了，他只是一個(gè)危險(xiǎn)的來源(Gefahrenquelle)，換句話說，只是一個(gè)法益的敵人(Feind des Rechtsguts)”?！?1〕Jakobs文，見前注〔4〕，S.753。

鑒于法益理論的這種“危險(xiǎn)性”，Jakobs主張拋棄法益理論，采取規(guī)范適用理論。在這里他構(gòu)造了部分不法(Patialunrecht)與外圍規(guī)范(flankierende Normen)的概念，以論證抽象危險(xiǎn)犯的合理性。他將一個(gè)犯罪行為所包含的不法內(nèi)容肢解為多個(gè)不法碎片(Unrechtssplitter)，認(rèn)為幾個(gè)甚至是一個(gè)不法碎片得到實(shí)現(xiàn)即可以成立刑事可罰性，而不必等到所有的不法內(nèi)容都得到實(shí)現(xiàn)(即具體的實(shí)害行為發(fā)生)時(shí)才動(dòng)用刑法?！?2〕Jakobs，見前注〔4〕，S.774。抽象的危險(xiǎn)犯即是這種情況。實(shí)現(xiàn)部分不法的行為觸動(dòng)的不是主規(guī)范，而是為主規(guī)范提供適用條件的外圍規(guī)范?！?3〕Jakobs，同上注，S.775。正是在批判法益理論與提倡規(guī)范適用理論的基礎(chǔ)上，Jakobs提出了“危險(xiǎn)來源”(Gefahrenquelle)——“法益的敵人”(Feind des Rechtsguts)的理念，顯露了敵人刑法理論的端倪。

對(duì)于Jakobs來說，刑法的目的不是法益保護(hù)，而是保護(hù)規(guī)范適用(Normgeltung)。從純粹的規(guī)范角度來看，在純粹的規(guī)范世界中，法規(guī)范的生存目的就是要得到適用，規(guī)范有著它自己的生命，它必須被遵守?！?4〕Jakobs，F(xiàn)eindstrafrecht?——Eine Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit，HRRS 2006/8 -9，S.290.但是在現(xiàn)實(shí)世界中，規(guī)范的運(yùn)作卻是有條件的。

規(guī)范不是獨(dú)立存在的，它一方面與法規(guī)范對(duì)象(Normadressat)也即是行為人發(fā)生關(guān)系，一方面與潛在的受害者發(fā)生關(guān)系?！?5〕Jakobs，見前注〔4〕，S.775。只有當(dāng)規(guī)范具有期待確定性(Erwartungssicherung)，也就是說，潛在的受害者必須能夠從外部感知規(guī)范是穩(wěn)定的，能夠切實(shí)發(fā)生作用時(shí)，規(guī)范才會(huì)得到適用。這種對(duì)規(guī)范的信任需要一定的認(rèn)知上的支持(kognitive Untermauerung)，即潛在受害人必須認(rèn)識(shí)到規(guī)范違反實(shí)際發(fā)生的可能性是很小的，這樣人們才會(huì)信任一個(gè)規(guī)范?！?6〕Jakobs，同上注，S.775;Jakobs，見前注〔14〕，S.291。例如，當(dāng)人們比較肯定地預(yù)料到深夜在停車庫內(nèi)很可能會(huì)遭遇搶劫，有被傷害甚至被謀殺的危險(xiǎn)時(shí)，那么即使人們知道自己擁有生命健康與財(cái)產(chǎn)權(quán)，在法律上能夠獲得保護(hù)，如非不可，人們也將不會(huì)前往車庫?！?7〕Jakobs，見前注〔1〕，S.91。如果沒有認(rèn)知上的支持，再合理的規(guī)范在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也不過是一個(gè)沒有效力的愿望而已?！?8〕Jakobs，同上注，S.291。因而對(duì)于規(guī)范來說，對(duì)于規(guī)范的信任(Normvertrauen)至關(guān)重要。一旦規(guī)范信任被破壞，社會(huì)成員就不會(huì)再遵守規(guī)范，規(guī)范就無法得到適用。正是循著這個(gè)思路，Jakobs“發(fā)現(xiàn)”了敵人的蹤跡，即那些從根本上與法規(guī)范作對(duì)，破壞人們對(duì)法規(guī)范信任的人。

在Jakobs那里，犯罪是對(duì)規(guī)范的違反，因而犯罪僅僅存在于有序的共同體之中?！霸诨靵y狀態(tài)之中無犯罪可言，因?yàn)榉缸锸菍?duì)于被有效踐行的秩序規(guī)范的違反?！薄?9〕Jakobs，同上注，S.91?！胺缸锸菍?duì)正常秩序的挑釁(Irritation)，是對(duì)正常秩序的可以修正的偏離(Ausrutscher)?！薄?0〕Jakobs，同上注，S.91。犯罪相當(dāng)于行為人對(duì)規(guī)范的否定，而刑罰的作用就是否定行為人的這種否定，通過懲罰行為人來宣稱:你的否定“是沒有任何意義的，規(guī)范繼續(xù)有效，社會(huì)形態(tài)保持不變”?！?1〕Jakobs，同上注，S.88。而如果行為人不能夠或者頑固地不愿意理解這種刑罰所宣稱的意義，那么刑罰的這一層否定宣稱的含義(Widerspruch)即無法得到施展。但是刑罰不僅僅具有含義，而且也有具體的功用，即隔離保障(Sicherung)，即將犯罪行為人隔離起來，使其不致危害社會(huì)?！?2〕Jakobs，同上注，S.88 f。這第二種刑罰內(nèi)容，也正是敵人刑法的刑罰全部功能。Jakobs主張應(yīng)該把敵人刑法作為與市民刑法相對(duì)的一個(gè)概念給予足夠的重視。市民刑法通過對(duì)規(guī)范違反者處以刑罰以保障規(guī)范的適用，其前提是被處罰的行為人可以被視為一個(gè)具有認(rèn)識(shí)規(guī)范和按照規(guī)范命令而行為的潛在能力的人。如果行為人不具有這種能力，而是體現(xiàn)了某種持久違反規(guī)范的危險(xiǎn)特質(zhì)，成為社會(huì)危險(xiǎn)的來源，那么這時(shí)候市民刑法就不再適用，取而代之應(yīng)該對(duì)他適用敵人刑法。

這樣，敵人刑法的概念就藉由規(guī)范理論作為基礎(chǔ)，與Jakobs人格體與人(Person und Individum)的思想聯(lián)系起來。要想全面地理解敵人刑法理念，我們還需對(duì)Jakobs的人與人格思想進(jìn)行簡要的梳理。

(二)人格體與非人格體(Person und Unperson)

在Jakobs的規(guī)范世界中，法律是作為義務(wù)與權(quán)利載體的人格體與人格體(Person)之間的關(guān)系，這里的Person，不是僅有自然狀態(tài)下血肉之軀的個(gè)體(Individum)，而是具有規(guī)范人格的人?！?3〕此處采馮軍教授的譯法，馮教授將Person譯為人格體，以與自然狀態(tài)下的個(gè)人(Individum)相區(qū)別，見(德)京特·雅科布斯:《規(guī)范·人格體·社會(huì)——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版。這種規(guī)范意義上的人格體，能夠承擔(dān)責(zé)任，具有規(guī)范遵守能力。人格體作為權(quán)利義務(wù)的載體，必須履行他所應(yīng)履行的義務(wù)，這種義務(wù)在刑法上就是“足夠地對(duì)法律忠誠”，即愿意遵守法律?！?4〕Jakobs，Individum und Person，ZStW 117(2005)，Heft 2，S.259。而人格體為何需要承擔(dān)這種義務(wù)呢?Jakobs認(rèn)為，這是因?yàn)樽袷匾?guī)范所必需的意志并不是在任何時(shí)候都當(dāng)然地存在的:

謹(jǐn)慎守法者可能所獲有限，而不愿遵守法律者卻可能建國立業(yè)，富可敵國。對(duì)于個(gè)人來說，如果說他們?cè)谌魏螘r(shí)候遵守法律規(guī)范都是對(duì)他們有利的，即以規(guī)范為導(dǎo)向行事是有利的，這種說法是無法成立的，由于規(guī)范的這個(gè)制度上的缺陷，法律將這種任務(wù)加之于人格體(Person)，即愿意關(guān)注規(guī)范。人格體，即是能夠承擔(dān)責(zé)任者，規(guī)范遵守能力是人格體的能力，換句話來說，他愿意忠誠于法律，就這一點(diǎn)來說，他被認(rèn)為是自由自愿的?！?5〕Jakobs，同上注，S.260。

而自然狀態(tài)的個(gè)體，僅僅依據(jù)趨利避苦的功利機(jī)制行事，在一個(gè)權(quán)利義務(wù)分配不公的強(qiáng)權(quán)社會(huì)，個(gè)體不會(huì)按照法規(guī)范的要求行事，他們沒有違背法律，僅僅是因?yàn)閲覚?quán)力的威脅與強(qiáng)迫在起作用。但在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)成員就應(yīng)當(dāng)滿足法規(guī)范的期待。因?yàn)樵诜钚凶晕夜芾碓瓌t(Selbstverwaltung)的現(xiàn)代法治社會(huì)，社會(huì)成員要想得到這種自我管理的權(quán)利和自由，必須付出自己對(duì)法規(guī)范的忠誠(Normtreue)。〔26〕Jakobs，同上注，S.260 f。如果一個(gè)人違背對(duì)法規(guī)范的忠誠而實(shí)施犯罪，法律就必須對(duì)之作出反應(yīng)，否則社會(huì)成員的規(guī)范的期待(normative Erwartung)就會(huì)被損害，規(guī)范的適用就會(huì)受到威脅?！?7〕Jakobs，同上注，S.261 f。為了保證規(guī)范的適用，必須對(duì)違反規(guī)范者適用刑罰。此時(shí)的刑罰包含宣示的含義，即否定行為人的行為，恢復(fù)被破壞的規(guī)范和確證規(guī)范的適用性。但是如果行為人持續(xù)蔑視法規(guī)范，使規(guī)范期待落空，就不能給予他人認(rèn)知上的最低保障，令他人相信他的行為是“人格體”的行為，這時(shí)對(duì)他適用普通的刑罰就失去了意義。Jakobs認(rèn)為，這種類型的行為人，不能期待被作為人格體來對(duì)待，而且國家也不被容許(darf nicht)把他作為一個(gè)人格體來對(duì)待，因?yàn)榉駝t的話他就會(huì)損害其他人要求安全的權(quán)利?！?8〕Jakobs，見前注〔1〕，S.93。Jakobs在另外一個(gè)場合使用了“法律上的非人格體”(Unperson)〔29〕Jakobs，見前注〔14〕，S.292.的概念，(因?yàn)榉駝t的話他就會(huì)損害其他人要求安全的權(quán)利。)這種人即是社會(huì)的敵人，國家要與之作戰(zhàn)，即動(dòng)用敵人刑法。〔30〕Jakobs，見前注〔1〕，S.95。此處容易引起誤解的是Jakobs的人格體與非人格體，或者說敵人的界限。尤其當(dāng)我們把Jakobs的觀點(diǎn)與我國毛澤東思想中“對(duì)人民民主，對(duì)敵人專政”的政治法律理念相聯(lián)系，很容易產(chǎn)生二者在思想上具有異曲同工之妙的錯(cuò)覺。實(shí)際上，與毛澤東思想不同，不是所有的罪犯都是Jakobs敵人刑法意義上的敵人。Jakobs也曾頗費(fèi)筆墨地試圖厘清普通罪犯與他所謂的敵人的關(guān)系:在正常情況下，一個(gè)普通的罪犯并不能通過其一次行為或一系列行為把自己排除出社會(huì)之外而成為一個(gè)不具有法律人格的人，他的人格并不喪失，在成功的刑罰執(zhí)行之后他很可能被矯正成一個(gè)良民，例如參見Jakobs，見前注〔14〕，S.292。

三、對(duì)話“敵人刑法”理論

(一)Jakobs的概念“Unperson”:誰是撒旦?

如上文所述，Jakobs從純粹規(guī)范世界和現(xiàn)實(shí)世界的連接點(diǎn)出發(fā)，構(gòu)造了人格體與非人格體、市民與敵人的類型區(qū)分。然而到底一個(gè)人什么時(shí)候可以被視為法律上的非人格體或者說敵人，如何確定人格體與非人格體、市民與敵人這種區(qū)分的具體標(biāo)準(zhǔn)，Jakobs則語焉不詳。他僅僅給出了一個(gè)寬泛的范圍，認(rèn)為恐怖主義犯罪、有組織犯罪、甚至經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪行為人都可以被囊括其中。〔31〕Jakobs，見前注〔1〕，S.92。我們只能從他的論文中尋得只言片語，諸如:持續(xù)使法規(guī)范期待落空，“在心理態(tài)度上……或職業(yè)生活中……至少令人認(rèn)為長期違反法律，無法使人最低程度地確信，他會(huì)像一個(gè)人格體那樣行為?！薄?2〕Jakobs，Das Selbstverst?ndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart，in Albin，Eser/Winfried，Hessemer/Bejoern，Burkhardt(Hrsg.):Die Deutsche Wissenschaft vor der Jahrtausende，Rueckbesinnung und Ausblick，Muechen 2000，S.52.即無法給予被作為人格體來對(duì)待的認(rèn)知最低保障(kognitive Mindestgarantie)，〔33〕Jakobs，見前注〔1〕，S.92。長期像撒旦那樣行為的人，〔34〕Jakobs，Staatliche Strafe:Bedeutung und Zweck，hrsg.von der Nordrhein-Westf?lischen Akademie der Wissenschaften，Paderborn 2004，S.41.以此來拼接成一個(gè)極為模糊的“敵人”的輪廓剪影。然而“持續(xù)使法規(guī)范期待落空”，“被作為人格體來對(duì)待的認(rèn)知最低保障”等表述，非常不精確而難于把握，到底實(shí)施了多少次犯罪行為可以被視為“持續(xù)使法規(guī)范期待落空”，行為人身上展現(xiàn)出何種性格指征可以被視為“無法給予被作為人格體來對(duì)待的認(rèn)知最低保障”?

Jakobs敵人概念的含糊不清為眾多學(xué)者所詬病?！?5〕Bung，見前注〔10〕，S.68;Sinn，morderne Verbrechensverfolgung——auf dem Weg zu einem Feindstrafrecht?ZIS 3/2006，S.114;參見Hoernle，見前注〔6〕S.91。例如，Bung〔36〕Bung，見前注〔10〕，S.68。提出這樣的問題，什么樣的人才是長期像撒旦那樣行為的人?即使是最殘忍的罪犯和大規(guī)模屠殺的殺人犯都不能被稱之為撒旦，即使是具有魔鬼性格的人也很可能在大多數(shù)時(shí)間都規(guī)矩地為他的星期日面包付賬，回家歇息。那些大多數(shù)時(shí)間內(nèi)都規(guī)矩安靜地生活，而某一天突然跑出去炸掉地鐵的人，在Bung看來大多是有精神缺陷的病人，對(duì)于他們我們要提供幫助，而不是因?yàn)樗麄儫o法給予被作為人來對(duì)待的所謂“認(rèn)知的最低保障”，而將其歸到魔鬼那一類與之作戰(zhàn)。與之相應(yīng)，Schuenemann也以黑社會(huì)頭目為例，認(rèn)為即使是這種人物，也可能是一個(gè)重視家庭權(quán)利的慈愛的父親，以試圖證明Jakobs頭腦中對(duì)于敵人的想象在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中無法找到原型?！?7〕Schuenemann，F(xiàn)eindstrafrecht ist kein Strafrecht，Strafrecht und Justizgewaehrung，F(xiàn)estschrift fuer Kay Nehm zum 65.Geburtstag，Berlin 2006，S.226.

對(duì)于Jakobs構(gòu)建的敵人的概念，也有學(xué)者從實(shí)證角度提出反駁，認(rèn)為實(shí)證的研究無法支持這種對(duì)于敵人的想象。Jakobs眼中的敵人，是所謂游離于大眾之外，長期決意違反法律的人。而現(xiàn)代犯罪學(xué)無法想象這種所謂一直與法律制度決意對(duì)抗的人，所謂“本質(zhì)上的犯罪人(prinzipiell delinquierende Person)”〔38〕Jakobs，見前注〔1〕，S.90。也與心理學(xué)的事實(shí)不相符合。〔39〕Schuenemann，見前注〔37〕，S.226;以及Hefendehl教授訪談:Peter Mühlbauer，F(xiàn)eindstrafrecht，06.09.2007，Ein Gespr?ch mit Professor Roland Hefendehl über die gef?hrlichen Tendenzen des Rechtsstaatsumbaus，http://www.heise.de/tp/r4/artikel/26/26131/1.html。從社會(huì)學(xué)角度對(duì)恐怖主義所進(jìn)行的考察也揭示，恐怖主義最初并非表現(xiàn)于個(gè)人對(duì)整個(gè)法律制度的全面否定，而是來源于個(gè)人對(duì)不合法的權(quán)力機(jī)器的抗?fàn)帯！?0〕Schuenemann，見前注〔37〕，S.226。

針對(duì)此類批評(píng)，Jakobs反擊道，“有組織犯罪的罪犯平日也可能是一個(gè)慈愛感人的父親和一個(gè)謹(jǐn)慎的司機(jī)，他可能也憎惡暴力，對(duì)動(dòng)物充滿愛心，但是坐等他的犯罪組織制造實(shí)際的惡行(才對(duì)他采取行動(dòng)，把他視為敵人——作者補(bǔ)充)，就是一種愚蠢。”〔41〕此處與該段下文見:Jakobs，見前注〔14〕，S.293。Jakobs繼續(xù)補(bǔ)充到，一個(gè)敵人并不需要是一個(gè)徹頭徹尾的敵人(Totalfeind)，他也可以只是一個(gè)‘部分的敵人’(Partialfeind)?！薄?2〕Jakobs，同上注，S.293。Jakobs的這種辯解，令本就飽受敵人概念模糊性折磨的我們更加摸不著頭腦。現(xiàn)實(shí)世界中完整的敵人形象尚未勾畫完畢，如何又去捕捉所謂“部分的敵人”的身影?所謂“部分的敵人”的用語更加模棱兩可，如果我們把它反過來說，豈不是成了“部分的市民”?如果這個(gè)人可以被納入市民的框架，那么這個(gè)人也基本上具有規(guī)范遵守的屬性或者說能力，那么跟其他的市民就具有同質(zhì)性，如何又會(huì)被排除出社會(huì)之外，成為萬劫不復(fù)的敵人?敵人與市民在現(xiàn)實(shí)邏輯上的區(qū)分之不可能，由此可見一斑。對(duì)于這種不可能性，Jakobs也給予承認(rèn)。Jakobs認(rèn)為，在他所謂的理念原型(Idealtypus)的論證模式中，“敵人與市民的概念是一個(gè)理念原型，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中不會(huì)以完整的形式出現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的僅僅是一種混合形式，而混合形式本身即是不精確的?！薄?3〕Jakobs，同上注，S.293。Jakobs將敵人概念無法明確界定的原因歸咎于立法者。他駁斥道，敵人刑法不是他的發(fā)明，只是他根據(jù)實(shí)在法所作的發(fā)現(xiàn)，根據(jù)立法的動(dòng)向所提煉出來的，立法者將二者在實(shí)在法上混淆起來，因而他也沒有辦法對(duì)其進(jìn)行清晰的界定?！?4〕參見Jakobs，同上注，S.293。這段辯駁乍一聽來，仿佛有自相矛盾之處。Jakobs如何一方面聲稱發(fā)現(xiàn)了實(shí)在法刑事可罰性前置與刑罰趨重等新動(dòng)向并給予法理上的論證，將這種立法趨勢命名為敵人刑法，另一方面又說實(shí)在法上的發(fā)展不夠清晰，無法據(jù)此描繪出敵人的輪廓?這樣一來，豈不是等于承認(rèn):我不知道我所命名的東西到底是什么東西，因?yàn)槲疫€沒有看清這個(gè)東西。

然而如果我們了解馬克思·韋伯(Max Weber)的理念原型的方法論，就會(huì)看到，Jakobs使用“理念原型”這一論證模式，確實(shí)削弱了反對(duì)者對(duì)“敵人”概念實(shí)證層面批判的力量?！袄砟钤汀薄?5〕參見Weber，Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre，Tübingen，1968.S.190 ff。是德國社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯社會(huì)學(xué)方法論中的一個(gè)概念，是從一個(gè)或幾個(gè)觀察角度對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行夸張與提純，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行概念性和實(shí)質(zhì)性的抽象，突出令研究者感興趣的某些特征，以達(dá)到便利研究的目的。“理念原型”的功能有二:其一是通過降低社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性而提供更加深刻犀利的社會(huì)現(xiàn)實(shí)描述;其二是建立一個(gè)社會(huì)真實(shí)現(xiàn)實(shí)的對(duì)照，以對(duì)某種社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋，獲得某種因果性的認(rèn)識(shí)。理念原型不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的忠實(shí)翻版，因而作為理念原型的“敵人”在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中是無法找到的。Jakobs的這種辯駁，從方法論的意義上來說，作者認(rèn)為是可以成立的。

然而，問題是，如果敵人只作為一個(gè)理念原型存在，與我們所處的現(xiàn)實(shí)世界完全沒有交集，那么根據(jù)理念原型的功能，我們研究它，至多不過是通過一種夸張的現(xiàn)實(shí)描述而給市民刑法提供一個(gè)對(duì)照，以使我們更加深刻地把握市民刑法的特征。而令人迷惑的是，Jakobs的目的則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止與此，他倡導(dǎo)設(shè)立一部與市民刑法對(duì)仗的敵人刑法，這就顯然超出了理念原型方法論的意義了——顯然Weber的理念原型，是一種虛擬的現(xiàn)實(shí)，是一個(gè)分析性的工具，而不是一個(gè)應(yīng)然的概念。

如果Jakobs的“敵人”只是一個(gè)理念原型，那么它作為一個(gè)社會(huì)學(xué)方法論的概念，如何順利過渡成為一個(gè)法律的概念?敵人刑法如何在實(shí)踐層面上獲得可操作性，令人懷疑。因?yàn)樵趯?shí)踐層面，概念模糊不清，難以界定，必然會(huì)帶來適用上的危險(xiǎn)。〔46〕參見Bung，見前注〔10〕，S.68;Sinn，見前注〔35〕，S.114;參見Hoernle，見前注〔6〕，S.91。如果無法界定敵人，區(qū)分?jǐn)橙伺c市民，就會(huì)造成敵人刑法適用對(duì)象不明確，對(duì)市民適用對(duì)敵人的特殊規(guī)則，惡化市民在實(shí)體法上和程序法上所受到的處遇。這也是對(duì)敵人刑法最為有力的批判意見之一。

(二)合法性問題:對(duì)敵人的定義權(quán)

即使我們假設(shè)可能存在一套界定敵人的標(biāo)準(zhǔn)，接下來的問題也會(huì)令敵人刑法理論陷入困境，即誰有權(quán)使用，并且該如何使用這套規(guī)則將他人界定為與敵人?

敵人刑法試圖將某些成為社會(huì)危險(xiǎn)來源的人作為敵人排除出社會(huì)之外——哪怕是暫時(shí)性地和部分性地排除，以保護(hù)社會(huì)。但是誰擁有這種將他人排除出社會(huì)，把他人定義為非人格體和敵人，換句話說剝奪他人法律上的人格即人格體(Personalitaet)的權(quán)力?在法治社會(huì)，國家可以通過刑事實(shí)體法與程序法對(duì)一個(gè)人定罪處刑，通過法律程序剝奪他的某些權(quán)利，在實(shí)行死刑制度的國家甚至可以剝奪他的生命。刑事程序或者說刑罰是一種溝通方式，國家在與被告人進(jìn)行對(duì)話，告訴他他所做的是錯(cuò)的。而這一切都是以把他作為一個(gè)有法律人格的人，一個(gè)法規(guī)范的對(duì)象為前提的。刑事被告人仍然是這個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中的一員。而何時(shí)國家能夠突然關(guān)閉這個(gè)對(duì)話平臺(tái)，〔47〕在敵人刑法中，“國家不是與它的國民對(duì)話，而是威脅它的敵人”，見Jakobs，Cuadernos de Derecho Judicial(Anm.1)，S.1，轉(zhuǎn)引自Meliá，F(xiàn)eind“strafrecht”?ZStW 117(2005)，S.286，Anm.47。把一個(gè)人拋出這個(gè)系統(tǒng)之外，把他宣告為非人格體?

Jakobs嘗試從資產(chǎn)階級(jí)啟蒙時(shí)期的國家學(xué)說中尋找敵人刑法的理論依據(jù)。他舉出盧梭和費(fèi)希特(Fichte)將所有罪犯，霍布斯將(Hobbes)叛國犯視為社會(huì)敵人的觀點(diǎn)支持?jǐn)橙诵谭ǖ恼?dāng)性?！?8〕參見Jakobs，見前注〔1〕，S.89 f.雖然他也表示不贊同盧梭和Fichte將所有罪犯視為敵人的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種決然的區(qū)分過于抽象，但是另一方面又希望以此說明“市民身份并不是一種不可喪失的東西”，見該文第89頁。甚至康德(Kant)的表述，對(duì)于一個(gè)“在沒有法律的自然狀態(tài)下(Naturzustand)，……持續(xù)威脅我的人”，“我可以強(qiáng)迫他與我一起進(jìn)入共同的法律狀態(tài)，或者他必須從我身邊走開”也被Jakobs認(rèn)為是敵人刑法的濫觴?！?9〕Jakobs，同上注，S.90。

這種掉書袋的論證方式似乎有欠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。首先，值得疑問的是，從17、18世紀(jì)的學(xué)說中尋找敵人刑法的蛛絲馬跡，是否有斷章取義之嫌?！?0〕認(rèn)為康德的原旨被Jakobs歪曲或過度解釋的觀點(diǎn)，見Bung，見前注〔10〕，S.69;以及林立:“由Jakobs‘仇敵刑法’之概念反省刑法‘規(guī)范論’傳統(tǒng)對(duì)于抵抗國家暴力問題的局限性——對(duì)一種導(dǎo)源于Kant‘法’概念先天性信念之思想的分析與批判”，《政大法學(xué)評(píng)論》(臺(tái)灣)第81期，頁26-27。康德欲從社會(huì)中排除的敵人，根據(jù)Schuenemann的見解，〔51〕參見Schuenemann，見前注〔37〕，S.223。并不是指敵人刑法主要的適用對(duì)象恐怖主義分子在當(dāng)時(shí)的對(duì)應(yīng)者即叛國者所言，而是康德對(duì)那些獸交者的稱謂。即使針對(duì)這些“敵人”，康德也沒有提出使用有明確目的導(dǎo)向的國家防衛(wèi)措施與之戰(zhàn)斗，而是對(duì)之適用報(bào)應(yīng)刑罰。

其次，所有引經(jīng)據(jù)典的論證方式都無法避免人們對(duì)被引證的經(jīng)典的現(xiàn)實(shí)性所提出的質(zhì)問，即經(jīng)典誕生的語境與引用者所欲證明的情境之間，是否還有同質(zhì)性?在這里，我們也應(yīng)當(dāng)向Jakobs提出這個(gè)問題，能否以17、18世紀(jì)的學(xué)者反映當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢，帶有時(shí)代烙印的某句話語，證明今日的某項(xiàng)刑事政策是正確的或者正當(dāng)?shù)?關(guān)于這一點(diǎn)，Schuenemann曾論及，在17、18世紀(jì)的時(shí)代背景下，國家主權(quán)具有極為重要的意義，在霍布斯與康德學(xué)說中占據(jù)中心地位，因而叛國罪罪犯被啟蒙思想作家妖魔化，作為全民公敵來對(duì)待，在當(dāng)時(shí)是可以理解的，但這種思想在當(dāng)今的全球化時(shí)代已經(jīng)顯得不合時(shí)宜?！?2〕Schuenemann，見前注〔37〕，S.223 f?？梢?，Jakobs的論證顯然是省略了一環(huán)，除了從啟蒙思想經(jīng)典作家那里找到帶有敵人刑法色彩的表述以外，他還必須向我們做一下背景交待，并進(jìn)而證明這個(gè)表述的語境與我們今日所處的情境具有至少本質(zhì)上的相同之處。

另外一方面，退一步說，即使能夠用社會(huì)契約論論證敵人刑法，這種論證的嚴(yán)謹(jǐn)性似乎也并非無可挑剔:既然社會(huì)成員與國家訂立契約，讓與自己的一部分權(quán)利，成立國家的中央權(quán)力，每個(gè)成員就應(yīng)該被推定為具有訂約的能力，能夠理解法規(guī)范的命令，假如他違背了這個(gè)契約，國家就應(yīng)該依照與之訂立的契約來懲罰他。國家如何能夠突然取消某人的成員資格，在與他訂立契約之后否定他的訂約能力，認(rèn)為他不具備理解契約的能力，否定其法律人格?〔53〕這個(gè)想法是作者與德國著名刑法學(xué)者Albin Eser教授討論敵人刑法問題時(shí)由Eser教授提出的。作者朦朧覺得用社會(huì)契約論論證敵人刑法在邏輯上似有不完滿之處，但一時(shí)無法突破思維上的瓶頸，求教于Eser教授，他忽然靈感所至，提出這個(gè)想法。對(duì)于這個(gè)有力的反駁觀點(diǎn)，作者不敢專美，故在此作出說明。如果國家否認(rèn)某社會(huì)成員的訂約能力，否認(rèn)契約的效力，社會(huì)便又回到訂約以前的自然狀態(tài)，個(gè)人收回他的授權(quán)，國家就應(yīng)失去所有的權(quán)力，國家這個(gè)制度建構(gòu)也就不復(fù)存在，如何還能夠動(dòng)用國家權(quán)力對(duì)之適用敵人刑法?對(duì)于這些問題，Jakobs尚未給出令人滿意的說明。

(三)敵人刑法與法治國:一個(gè)二律悖反

如上文所述見上文二，2，Jakobs把與規(guī)范的溝通能力和溝通意愿視為人的屬性，把那些不愿意或者不能夠滿足規(guī)范期待的人視為法律上的非人格體，排除他們作為人的資格，因此主張對(duì)之采取防衛(wèi)性的刑事制裁，大大限縮其程序權(quán)利，將其隔離于社會(huì)之外，以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)防御的目的，與西方憲政法治國原則格格不入。而對(duì)于敵人刑法與法治國理念之間的對(duì)立沖突，Jakobs本人也毫不避諱，認(rèn)為自己揭穿了“皇帝(在此喻指國家——作者注)身上未被法治國外衣遮擋住的赤裸之處，哪怕這些赤裸之處是非常丑陋的”?！?4〕Jakobs，見前注〔14〕，S.290。敵人刑法作為法治國外衣無法覆蓋的裸露之處，自然是法治國這個(gè)體系之外的東西，具有與法治國的不相容性。也正基于此，Jakobs才在思想上構(gòu)造了“市民刑法”與“敵人刑法”兩個(gè)理念原型(見上文三.1.)，作為敵人刑法理論的方法論基礎(chǔ)，Bung稱之為“二分論調(diào)”(Trennungsthese)?！?5〕Bung，見前注〔10〕，S.63。

這兩對(duì)概念——“人格體與非人格體”“市民與敵人”，在西方法治國強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)與人權(quán)保障的時(shí)代強(qiáng)音下聽起來，〔56〕德國憲法第1條規(guī)定:“人的尊嚴(yán)不容侵犯。尊重及保護(hù)人的尊嚴(yán)是所有國家公權(quán)力之義務(wù)”。(Art.1 GG)格外刺耳和不合拍。然而Jakobs是如何賦予這種聽上去帶有濃厚封建時(shí)代色彩的理論以現(xiàn)實(shí)性的呢?這個(gè)問題也與如下問題緊密相關(guān)，即Jakobs的敵人刑法理論與法治國原則之間到底具有何種深層次的關(guān)系?Jakobs作為功能規(guī)范主義刑法理論的奠基者，作為當(dāng)代德國刑法教義學(xué)思想之集大成者，浸淫于西方法治國傳統(tǒng)思維之中年深日久，絕不可能對(duì)法治國原則熟視無睹，或者踩踏著法治國的尸體貿(mào)然拋出敵人刑法理論。因而不加分析地徑行以反法治國原則性來批判敵人刑法理論，很有可能違拗了Jakobs的本意而失去與敵人刑法理論對(duì)話的機(jī)會(huì)，成為各自在自己體系內(nèi)的自言自語或者“雞同鴨講”?！?7〕在此意義上，臺(tái)灣學(xué)者黃經(jīng)綸指出:“若是有以自由主義為本體論(ontology)而在法理論層次攻擊批判敵人刑法核心概念者，即是中了Ronald Dworkin所謂的‘語義學(xué)之刺’(semantic sting)，并無法真正地有效反駁Jakobs的論點(diǎn)?！秉S經(jīng)綸:“對(duì)抗‘?dāng)橙诵谭ā獪\析Jakobs的敵人刑法與德國法下客觀法秩序維持之沖突性”，載《刑事法雜志》第48卷第5期，2004年，頁90。

那么，Jakobs是如何越過法治國與敵人刑法內(nèi)容上互不相容的障礙，讓兩種互相沖突的理論范型同時(shí)獲得時(shí)代意義呢?不得不承認(rèn)，Jakobs劍指法治國存在的前提，輕而易舉地做到了這一點(diǎn)。當(dāng)今時(shí)代推行人權(quán)保障思想，而人權(quán)保障存在一個(gè)絕對(duì)的法治國原則，即每個(gè)人都應(yīng)該被作為法律上的人來對(duì)待。但是Jakobs認(rèn)為，這句話不是一個(gè)絕對(duì)的原則，它只是一個(gè)假設(shè)，是一個(gè)社會(huì)的理想模型，并不是真正的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分?！?8〕Jakobs，見前注〔14〕，S.290。

這個(gè)鏗鏘有力的語句，即當(dāng)今每個(gè)人都必須被作為法律上的人來對(duì)待，正如人們?cè)诖四軌虿聹y到的，需要一個(gè)前提，即該“每個(gè)人”能夠履行他的義務(wù)，即使萬一不履行的話，人們也能夠掌控他，使其不至于危害社會(huì)。如果這個(gè)人肆虐橫行，人們必須與他斗爭，如果他可能肆虐橫行，人們就要對(duì)他小心提防?！?9〕Jakobs，同上注，S.290。

“法律中的人一直是一個(gè)交互的概念，這意味著他人也必須與他保持同步(mitmachen)，否則的話人們就必須能夠把他控制在囚牢里，形勢的發(fā)展必須不能產(chǎn)生危險(xiǎn)。”〔60〕Jakobs，同上注，S.290。在此他舉例說明，比如在前民主德國，人們不能主張自己享有人權(quán)而自由離開國境，否則的話就會(huì)遭到槍殺的厄運(yùn)。因此他提醒人們，“假定享有一種權(quán)利與實(shí)際擁有一種權(quán)利，不是一回事”，〔61〕Jakobs，同上注，S.290。主張由此從純粹的規(guī)范主義(reine Normativitaet)之中走出來，關(guān)照規(guī)范存在的現(xiàn)實(shí)(Wirklichkeit der Normen)。〔62〕此段論述參見Jakobs，同上注，S.290 f。

規(guī)范必須由現(xiàn)實(shí)來支撐，Jakobs的論證，到此為止是能夠證立的。在奉行叢林原則的石器時(shí)代推行法治國原則，自然是荒謬的。無可否認(rèn)，我們往往忽視了今天被奉為圭臬的人權(quán)保障原則原來也是需要條件的。而我們之所以輕易地忘記這一點(diǎn)，是因?yàn)檫@個(gè)條件在西方法制成熟的國家早已經(jīng)不再是條件，而是已成為活生生的現(xiàn)實(shí)。但是如果我們沿著Jakobs的思路向前行進(jìn)，就會(huì)提出如下問題，這個(gè)現(xiàn)實(shí)難道出了什么問題，以至于即將由新的“現(xiàn)實(shí)”來改寫了么?而情況無疑并沒有如此嚴(yán)峻。Jakobs的問題不在于他對(duì)法治國的條件性的證立，而是出在他對(duì)于現(xiàn)實(shí)的把握之上。二次世界大戰(zhàn)以后，德國乃至整個(gè)歐洲重建了民主自由的法律制度，人權(quán)思想不僅成為法律制度的基石，也已經(jīng)成為文化的一部分，成為歐洲身份認(rèn)同的一個(gè)指征。而“9.11”恐怖襲擊與西班牙馬德里火車站爆炸案之類的事件，盡管打擾了法治國的田園牧歌，也至多不過是一段插曲而已?！?3〕針對(duì)Jakobs的現(xiàn)實(shí)，Meliá也提出如下疑問:歐洲乃至整個(gè)西方世界“是不是面臨著集體的危機(jī)形勢，末日是否已經(jīng)真的步步逼近?”Meliá，見前注〔47〕，S.289。人權(quán)保障在西方各國都是憲法上不可動(dòng)搖的原則，并實(shí)實(shí)在在地在法律生活中發(fā)揮效用，不能因?yàn)榭植乐髁x的出現(xiàn)就使這些真切的權(quán)利轉(zhuǎn)化成假定的權(quán)利。上文所引用的Jakobs所謂的法治國的前提，即“每個(gè)人應(yīng)該能夠履行他的義務(wù)，即使萬一不履行的話，人們也能夠掌控他，使其不至于危害社會(huì)”，即使對(duì)于猖狂的恐怖分子來說，也不能認(rèn)為不存在。如果一個(gè)恐怖分子不履行其義務(wù)而肆虐橫行，人們也依然能夠——在法治國的刑法框架下——掌控他，防止危險(xiǎn)的發(fā)生或盡量減少危險(xiǎn)損害的限度。

如果Jakobs僅僅把那些偶發(fā)的恐怖襲擊事件視為現(xiàn)實(shí)，而對(duì)西方的成熟的法治國實(shí)踐視而不見，呼吁人們從法治國的烏托邦之中醒來，是否有些夸大其詞呢?問題是，Jakobs的現(xiàn)實(shí)與法治國的現(xiàn)實(shí)，究竟哪一個(gè)更現(xiàn)實(shí)?其實(shí)，這是個(gè)至為簡單的三段論推理游戲:大前提=法治國需要前提條件，小前提=當(dāng)今西方法治國現(xiàn)實(shí)性前提條件之不存在或被動(dòng)搖，結(jié)論=法治國在當(dāng)今時(shí)代存在缺口，須為敵人刑法所補(bǔ)充。而如果我們對(duì)小前提提出疑問，那么這個(gè)邏輯推理結(jié)論的可靠性自然就值得疑問。而學(xué)者如果只知緊緊跟隨在Jakobs身后亦步亦趨，不跳出來對(duì)這個(gè)前提進(jìn)行思考，即會(huì)中了Jakobs的邏輯迷魅，喪失獨(dú)立的判斷。

作為Jakobs功能規(guī)范主義刑法靈感來源的盧曼(Luhmann)的系統(tǒng)理論，也必然是敵人刑法理論的思想基石。盧曼把社會(huì)理解為“一個(gè)自我復(fù)制自我循環(huán)的(autopoietisch)溝通體系”，該體系僅限于適當(dāng)?shù)臏贤ǚ秶畠?nèi)，超出這個(gè)范圍之外的就不再屬于該體系，而是體系外的環(huán)境(Umwelt)?！?4〕Luhmann，?kologische Kommunikation，1.Auflage，1986 Opladen，S.269。Jakobs將該理論轉(zhuǎn)化到刑法學(xué)上，將法治國視為具有規(guī)范溝通能力、能夠遵守規(guī)范的人進(jìn)行溝通的體系，而將那些所謂不具有這種能力的人排除出法治國之外，從而達(dá)到維護(hù)這個(gè)體系的目的。正如西班牙學(xué)者所指出的那樣，“敵人刑法的唯一目的，即是為了捍衛(wèi)體系的存在?！薄?5〕Portilla Contreras，in:Jueces para la democracia，49(2004)，43 ff;ders.，Libro homenaje a Bacigalupo，Madrid，2004，700 f.，轉(zhuǎn)引自Hoernle，見前注〔6〕，S.101。

不可否認(rèn)，作為當(dāng)代德國著名的刑法學(xué)家，Jakobs確實(shí)擁有深刻的洞察力，他能夠在1985年即準(zhǔn)確預(yù)見西方發(fā)達(dá)國家立法中違反法治國原則的暗流，而這股暗流直至9.11事件之后才突然變得明晰起來。對(duì)于Jakobs的這一功績，我們應(yīng)該給予肯定。然而，這股暗流究竟是否就是Jakobs所稱的完全與法治國刑法不相容的“敵人刑法”的表現(xiàn)，或者說我們有沒有必要把這股暗流命名為敵人刑法，值得商榷。誠然，當(dāng)時(shí)的Jakobs就像寓言《皇帝的新衣》中那個(gè)真誠的孩子，第一個(gè)指出了皇帝身體上沒有為法治國外衣遮蓋的裸露之處，而我們不能像那些愚蠢怯懦的臣民那樣，假裝沒有看見皇帝赤裸的身體。這不是科學(xué)的誠實(shí)的態(tài)度?？茖W(xué)的誠實(shí)的態(tài)度應(yīng)該是，正視皇帝身體上丑陋的裸露之處，盡力找到掩蓋他的辦法。然而，遮擋這些裸露之處，是不是一定要從法治國外衣之外另尋一塊布料，建構(gòu)一個(gè)新的體系，即所謂的敵人刑法?〔66〕有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于這些不符合法治國原則的領(lǐng)域，現(xiàn)有的刑法理論中已有概念描述它們。例如Greco指出，即使在法治國理論看起來棘手的領(lǐng)域，例如保安處分與改造處分領(lǐng)域，敵人刑法的概念也沒有存在的必要。他認(rèn)為，在這個(gè)領(lǐng)域，傳統(tǒng)刑法理論中的危險(xiǎn)性、習(xí)慣犯、危險(xiǎn)消除等概念已經(jīng)足夠說明問題。參見Greco，Ueber das so genannte Feindstrafrecht，GA 2006，S.109 f。對(duì)于該觀點(diǎn)，Roxin也表示贊同，參見Roxin，見前注〔9〕，§2，N，Rn.128。然而問題是否是這么簡單，尚有待于進(jìn)一步的研究。例如，習(xí)慣犯與保安處分中的罪責(zé)問題如何得到完滿的解釋，是否從罪責(zé)原則的角度看來尚有不足之處?

(四)描述性的(deskriptiv)實(shí)然的概念抑或應(yīng)然的(preskriptiv)概念?

敵人刑法激進(jìn)的立場引來學(xué)界一片反對(duì)之聲。面對(duì)學(xué)界的批判，Jakobs強(qiáng)調(diào)他的敵人刑法僅僅是一個(gè)描述性的(deskriptiv)概念，而不是一個(gè)應(yīng)然(preskriptiv)的概念?！?7〕Jakobs，見前注〔14〕，S.290。究竟敵人刑法是一個(gè)描述性的概念，還是一個(gè)應(yīng)然的概念，也是學(xué)者圍繞著敵人刑法理論展開的另一個(gè)主要爭論?！?8〕詳見Meliá文，見前注〔47〕，S.268。首先需要說明的是，即使對(duì)于Jakobs所謂的描述性態(tài)度，也有學(xué)者提出批評(píng)。Greco認(rèn)為敵人這個(gè)詞匯包含著如此強(qiáng)烈的價(jià)值判斷，總是與割裂和兩極對(duì)立相連，以至于很難被用于純粹的描述。(Roxin對(duì)此觀點(diǎn)也表示贊同，見Roxin，§2，N，Rn.128。)他進(jìn)一步論證，即使是實(shí)證層面的犯罪學(xué)都無法標(biāo)榜自己能夠做到完全客觀地對(duì)待犯罪現(xiàn)象，更遑論規(guī)范層面的敵人刑法理論了。作者以為，Greco后一個(gè)論證的攻擊偏離了靶心，他提出的實(shí)際上是社會(huì)科學(xué)的主觀性問題，這個(gè)問題不只存在于敵人刑法理論，任何一個(gè)社會(huì)科學(xué)的理論都無法避免帶有創(chuàng)立者的主觀色彩。理論就是創(chuàng)立者的角度，他的話語，他的作品，無法不包含他的主觀傾向與情感。即使反對(duì)敵人刑法的觀點(diǎn)，例如法治國刑法理論也是作者主觀立場的流露。這種主觀性是附著在理論或者作品本身，無法與其剝離的，不能因?yàn)槔碚摰倪@種特性反對(duì)一個(gè)理論本身，否則任何理論都是難以成立的。

那么，敵人刑法理論到底是一個(gè)實(shí)然層面，還是一個(gè)應(yīng)然層面的理論概念?學(xué)者圍繞這個(gè)問題展開的爭論，可謂曠日已久。其實(shí)這個(gè)問題的答案，完全可以繞開這些甚囂塵上的爭論，直接從Jakobs那里探得。Jakobs聲稱，敵人刑法并非他的創(chuàng)造，也不是他積極推行的產(chǎn)品。他認(rèn)為自己只是從西方國家近年來刑事立法發(fā)展的態(tài)勢中提煉出敵人刑法的理念，旨在向?qū)W術(shù)界和立法者“指出皇帝(在此喻指國家——作者注)身上未被法治國外衣遮擋住的赤裸之處，哪怕這些赤裸之處是非常丑陋的”。〔69〕Jakobs，見前注〔14〕，S.290。然而從他對(duì)敵人刑法理論論述的字里行間，我們卻讀出了另外一種況味。

如果說，在上述發(fā)表于1985年的文章中，他尚且對(duì)敵人刑法的理念持客觀描述性甚或批判性的態(tài)度，〔70〕Jakobs，見前注〔14〕，S.784。這種態(tài)度后來卻慢慢發(fā)生了轉(zhuǎn)變。〔71〕Greco，見前注〔66〕，S.103 f，Anm.76;Roxin，§2，N，Rn.126。在2004年《市民刑法與敵人刑法》一文中，他從刑罰理論和法哲學(xué)角度對(duì)于敵人刑法進(jìn)行了全面論證。例如，通過分析康德與霍布斯的經(jīng)典著作，他得出如下結(jié)論:“康德與霍布斯認(rèn)為存在著針對(duì)那些并非頑固不化和根本的犯罪人適用的市民刑法，同時(shí)也存在著針對(duì)根本上偏離社會(huì)正常秩序者的敵人刑法。后者排除個(gè)體的人格地位(Personenstatus)，前者保留個(gè)體的人格地位。”〔72〕Jakobs，見前注〔1〕，S.90。在此我們不禁要問，如果像Jakobs所說的那樣，他的敵人刑法理論只是一個(gè)描述性的概念，只是對(duì)實(shí)在法的一個(gè)理論上的抽象，那么這里他卻從經(jīng)典作家那里為敵人刑法的合理性尋找說辭，引經(jīng)據(jù)典論證它的合理性，意欲何在?Jakobs的這種努力，無外乎是試圖證明，敵人刑法是具有合理性的一種應(yīng)然。另外，(見上文二.2)Jakobs對(duì)人格與人的闡述，從人格的現(xiàn)實(shí)性角度對(duì)“敵人”之存在合邏輯性的論證，也已經(jīng)超出了實(shí)然的層面。他論述道:人格僅僅作為一個(gè)規(guī)范的理論構(gòu)造是沒有現(xiàn)實(shí)性的，是虛無飄渺的東西，只有當(dāng)對(duì)于一個(gè)人作為人格體的期待獲得基本上的滿足時(shí)，人格才是現(xiàn)實(shí)的?！绻粋€(gè)人不能讓人相信他的行為是“人格體”的行為，就不能期待被作為人格體來對(duì)待，而且國家也不被容許(darf nicht)把他作為一個(gè)人格體來對(duì)待，因?yàn)榉駝t的話他就會(huì)損害其他人要求安全的權(quán)利。〔73〕Jakobs，同上注，S.90。值得注意的是，Jakobs在這里使用了一個(gè)情態(tài)動(dòng)詞的否定式——“不被容許”，根據(jù)簡單的語法邏輯，“不被容許+(A)”，其實(shí)就等于“應(yīng)該+(-A)”，“-A”指對(duì)“A”的否定。因此，這里等于說，“國家應(yīng)該(soll)不把他作為一個(gè)人格體來對(duì)待”。這就成了一個(gè)清楚明白的應(yīng)然(sollen)的表述。接下來，在文章的結(jié)論部分，Jakobs對(duì)情態(tài)動(dòng)詞的使用，更加可以說明問題:“對(duì)根本上偏離社會(huì)正常秩序者不能夠(kann nicht)適用市民刑法，他們必須(muss)被作為敵人來斗爭?！薄?4〕Jakobs，同上注，S.95?？梢姡琂akobs自己的說法，敵人刑法理論僅僅是在實(shí)然層面的描述，是站不住腳的。至少在這一點(diǎn)上，Jakobs是不誠實(shí)的?；蛘哒f，他是誠實(shí)的，只是沒有認(rèn)識(shí)到自己的前后不一致。國內(nèi)學(xué)者蔡桂生先生對(duì)敵人刑法理論一方面持贊成態(tài)度——盡管是看起來相當(dāng)謹(jǐn)慎的贊成，另一方面卻認(rèn)為Jakobs對(duì)敵人刑法是“不可能做到純描述的”，言下之意即肯定了Jakobs對(duì)敵人刑法的應(yīng)然態(tài)度?！?5〕蔡桂生:“敵人刑法的思與辨”，《中外法學(xué)》2010年第4期，頁611。殊不知，作者試圖維護(hù)Jakobs的立場，卻犯了Jakobs的大忌——他本人是無論如何不承認(rèn)這一點(diǎn)的。敵人刑法理論的全部學(xué)術(shù)價(jià)值，也恰恰是在其揭露與描述的品格之中，因?yàn)閿橙诵谭ɡ碚撆c法治國原則存在內(nèi)容上的互斥性(見上文三.3.)，〔76〕這種內(nèi)容上的互斥性顯然沒有為蔡桂生先生所認(rèn)識(shí)，他認(rèn)為Jakobs的敵人刑法是可以在法治國的框架下運(yùn)動(dòng)的，認(rèn)為“……雅科布斯的敵人刑法大膽地承認(rèn)了對(duì)啟蒙原則的突破，這其實(shí)是在縮小恣意的敵人思維的規(guī)則領(lǐng)域，將游離或隱藏于我們法律體系的那部分的敵人政治和敵人警務(wù)收編到法治國框架下來處理……”(蔡桂生，見前注〔75〕，頁608)。也正因?yàn)榇耍滔壬艜?huì)得出贊成應(yīng)然的敵人刑法概念的結(jié)論。這一結(jié)論在作者看來恐欠妥當(dāng)，它剛好是Jakobs本人觀點(diǎn)與反對(duì)派觀點(diǎn)的雜糅，無論是敵人刑法觀點(diǎn)的創(chuàng)始者本人Jakobs還是其反對(duì)派，恐怕都無法對(duì)此表示贊同。贊成敵人刑法的發(fā)展趨勢并將其從實(shí)然的層面擢升到應(yīng)然的層面，就等于是直接地反對(duì)法治國原則，乃是冒時(shí)代之大不韙，即使Jakobs這樣的學(xué)者，也絕不敢擔(dān)當(dāng)這個(gè)罪名。

在2006年的文章中，我們發(fā)現(xiàn)Jakobs如下的表述:“我絕對(duì)不會(huì)不樂意看見敵人刑法丑陋的身影從我們的視野中消失?！薄?7〕Jakobs，見前注〔14〕，S.290。如果果真如Jakobs所說，他也認(rèn)為敵人刑法是丑陋的東西，也希望它能夠從刑法的視野中消失，那么為什么他還要論證它的合法性，為它在學(xué)術(shù)上正名呢?Jakobs曾說，正是因?yàn)樗床坏綌橙诵谭ㄏУ哪呐率亲钗⑿〉目赡苄?，因此才呼吁學(xué)術(shù)界正視敵人刑法。〔78〕Jakobs，同上注，S.290。即恐怖主義、嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪等具有極大破壞性的行為直接威脅到法治國的生死存亡，只有用敵人刑法的手段去迎戰(zhàn)它們，才可保全法治國。如果這段話是其真實(shí)的心理寫照，那么我們可以推論，Jakobs研究敵人刑法，正是為了消滅敵人刑法，保護(hù)法治國刑法的純潔，更好地維護(hù)社會(huì)成員的生存條件。他也曾說過，把市民刑法中含有敵人刑法成分的東西剔除出來，分門別類，“與把敵人刑法與市民刑法混淆起來相比，給法治國帶來的危險(xiǎn)要小一些”?！?9〕Jakobs，見前注〔1〕，S.95。這樣看來，學(xué)界的一些批判就有失偏頗，Jakobs的敵人刑法理念，并非是蔑視法治國原則的產(chǎn)物，其本意是——至少是如他聲稱的那樣，以敵人刑法的手段，去發(fā)動(dòng)一場保衛(wèi)法治國刑法的戰(zhàn)爭。這也正是敵人刑法理論的吊詭之處，即以一個(gè)本質(zhì)上反體系性或者具有體系顛覆性的東西去維護(hù)這個(gè)體系。然而這種構(gòu)想是否可行，有待于下文做出回答。

(五)一個(gè)功利角度的考證——作為制度的敵人刑法之無效益

正如批判敵人刑法的學(xué)者所指出的那樣(見上文三.1.)，敵人刑法的概念模糊，缺乏明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，作為描述性的概念具有理念原型的方法論意義，而如果作為應(yīng)然的概念，將它提升到規(guī)范的層面，就帶來適用上的問題。由于不存在客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)敵人的界定就在很大程度上取決于規(guī)范締造者和適用者的情感，使得規(guī)范的適用難免帶有很大的任意性。如果在確定適用對(duì)象時(shí)，把市民也誤作為敵人，對(duì)其發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭，其后果就不再僅僅是局部地破壞法治國原則，而是帶來司法的任意性，程序保障的缺失，動(dòng)搖法治國的思想基礎(chǔ)，威脅到法治國的生存。因此倡導(dǎo)在市民刑法之外發(fā)展敵人刑法作為其補(bǔ)充，其結(jié)局極有可能不是像Jakobs所說的那樣有利于法治國的維護(hù)，而是恰恰相反，反而會(huì)從內(nèi)部侵蝕法治國的生存根基。另外一方面，界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊也為國家機(jī)器濫用權(quán)力打開方便之門。以敵人刑法為理論基礎(chǔ)，國家機(jī)器可以擺脫法治國原則對(duì)其權(quán)力的限制，以自己的利益為標(biāo)準(zhǔn)將持不同政見者定義為“人民的敵人”，越過或甚至廢黜正常的刑事程序，直接動(dòng)用戰(zhàn)爭的手段打壓之?！?0〕林立教授也指出，敵人刑法有被專制政權(quán)濫用的危險(xiǎn)，成為專制職權(quán)排斥政治異己的利器。參見林立，見前注〔50〕，頁22-24。

無可否認(rèn)，從純粹實(shí)踐的角度來看，敵人刑法確實(shí)有防御危險(xiǎn)的功用:通過限制犯罪嫌疑人的程序權(quán)利保障，取消刑訊逼供的禁止，可以高效率地控制危險(xiǎn)源，避免對(duì)社會(huì)造成重大損害。然而，這種危險(xiǎn)控制的代價(jià)實(shí)在是相當(dāng)高昂。因?yàn)橛星笆龅亩x標(biāo)準(zhǔn)模糊問題，假使人們?cè)跀橙说慕缍ǚ矫婺軌蜻_(dá)成一致，敵人刑法也包含著被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。即使當(dāng)真正威脅整個(gè)社會(huì)的危險(xiǎn)來臨時(shí)，敵人刑法能夠成功地消除危險(xiǎn)或者阻止危險(xiǎn)的擴(kuò)散——畢竟這種危險(xiǎn)在和平的年代是較為不常見的，這一功用也將被它本身自造的危險(xiǎn)——在正常社會(huì)散布對(duì)社會(huì)成員資格性的懷疑，以對(duì)待敵人的方式對(duì)待市民——大大抵消。對(duì)于一般的恐怖主義襲擊，皆可探討在現(xiàn)有的法律框架下解決的可能性。至于美國以戰(zhàn)爭手段對(duì)付9.11恐怖襲擊，是美國布什政府政治上的選擇，與敵人刑法理論的科學(xué)性問題無關(guān)。如果Jakobs堅(jiān)稱自己是以純學(xué)術(shù)的名義來進(jìn)行敵人刑法理論研究的話，〔81〕Jakobs，見前注〔14〕，S.289。也就剝奪了他自己以美國反恐政策來證明敵人刑法的正確性的權(quán)利。于是，敵人刑法理論適用可商榷的唯一領(lǐng)域，恐怕就是所謂外星人襲擊地球事件了。至于是否可以把外星人視為敵人，則既非當(dāng)下刑法學(xué)需要關(guān)心的問題，也非刑法學(xué)所能夠解決的問題?！?2〕以此為例對(duì)敵人刑法的辯護(hù)，參見蔡桂生，見前注〔75〕，頁612。

四、敵人刑法的刑事政策背景:“新懲罰主義”

敵人刑法理念的火苗，萌生于法益論與規(guī)范論之爭，得世紀(jì)之交恐怖主義運(yùn)動(dòng)之風(fēng)而迅速蔓延開來，被Jakobs發(fā)展成為一個(gè)與法治國分庭抗禮的理論。其誕生，在西方有其獨(dú)特的刑事政策背景。西方資本主義經(jīng)歷戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇與騰飛，社會(huì)發(fā)展到一個(gè)相當(dāng)穩(wěn)定與安逸的程度，形成了高度的社會(huì)文化的一致性。近幾十年來西方知識(shí)分子口中不斷出現(xiàn)的所謂人權(quán)普世價(jià)值(universale Menschenrechte)與歐洲身份認(rèn)同(europaeische Identitaet)等概念，皆是他們尋求或鞏固這種文化一致性的努力的體現(xiàn)。在此期間，一種社會(huì)自我保護(hù)的集體心理漸漸滋長，因而對(duì)于任何可能的外來沖擊都會(huì)異常敏感。對(duì)于那些攪擾了這個(gè)安靜體系的事物，公眾很容易傾向于選擇把它定義為犯罪，用犯罪化的手段來抑制它。在媒體對(duì)犯罪的渲染下，社會(huì)上的不安感擴(kuò)散開來。這一點(diǎn)也可以從德國犯罪學(xué)的研究動(dòng)向發(fā)展上得到證明。自上世紀(jì)90年代末以來，針對(duì)社會(huì)大眾對(duì)犯罪的主觀感知與安全感的犯罪學(xué)研究在德國不斷推陳出新?！?3〕例如參見Boers，Klaus，Kriminalitaetsfurcht，über den Entstehungszusammenhang und die Folgen eines sozialen Problems，Pfaffenweiler 1991;Burgheim，Joachim 與 Sterbling，Anton Subjektive Sicherheit und Lebensqualit?t in G?rlitz，Rothenburg/OL 2000。在這種社會(huì)心理環(huán)境下，繼上世紀(jì)60、70年代德國刑法上非犯罪化的發(fā)展之后，擴(kuò)大犯罪化的趨勢重新興起，在刑事政策制定方面強(qiáng)調(diào)社會(huì)安全，增加刑罰的嚴(yán)厲程度以使行為人不致危害社會(huì)，被學(xué)者稱之為“新懲罰主義”(neuer Punitivismus)。〔84〕Meliá，見前注〔47〕，S.272 f。這種刑事政策的氛圍導(dǎo)致了實(shí)在法上令人遺憾的發(fā)展，即與法治國環(huán)境下自由民主的刑法不相融合的立法動(dòng)向。

而Jakobs似乎走得更遠(yuǎn)。他將那些擾亂了這個(gè)安靜體系的事物或事件，不僅看作是需要被抑制的東西，而且把它歸為與主流文化一體性的價(jià)值不符，威脅到這種文化一致性本身的危險(xiǎn)的東西，即撼動(dòng)社會(huì)規(guī)范信任，侵蝕法治國生存根基的敵人。根據(jù)Jakobs對(duì)敵人刑法理論的辯護(hù)，我們可以發(fā)現(xiàn)，他的法治國形象，是一種純而又純的法治國形象，無法包容任何一點(diǎn)雜質(zhì)，無法容忍任何形式的妥協(xié)。因而他要把哪怕是一丁點(diǎn)兒與法治國不符的成分，都剔除出法治國市民刑法之外，我們?cè)诖丝梢苑Q之為一種體系的潔癖。在這種體系的潔癖的壓迫下，他不去嘗試研究體系的包容性或者擴(kuò)展體系，研究如何在法治國刑法的體系下解決社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防御(Gefahrabwehr)的問題，而是另辟蹊徑，轉(zhuǎn)而開拓出另一個(gè)與前者截然不同的體系，把風(fēng)險(xiǎn)防御的問題移置到這里來解決。

Jakobs對(duì)現(xiàn)實(shí)作出的這種風(fēng)聲鶴唳的體察，推動(dòng)他在規(guī)范的層面上把實(shí)在法的發(fā)展趨勢加以理論化，最終拋出敵人刑法理論。該理論更是這種犯罪恐懼心理的極致的體現(xiàn)，無怪乎德國學(xué)者Bung把敵人刑法稱之為“恐懼刑法(Angststrafrecht)”?！?5〕參見Bung，見前注〔10〕，S.70。

敵人刑法理論的戰(zhàn)火，早已由德國刑法學(xué)界向世界蔓延，甚至國內(nèi)學(xué)者之間也儼然形成了對(duì)敵人刑法的兩派對(duì)立的意見?！?6〕例如，贊成的觀點(diǎn)可參見馮軍:“死刑、犯罪人與敵人”，《中外法學(xué)》2005年第5期，頁608-615;何慶仁:“刑法的溝通意義”，載《刑事法評(píng)論》第18卷，陳興良主編，北京大學(xué)出版社2006年版，頁139-175。反對(duì)的觀點(diǎn)可參見劉仁文:“敵人刑法:一個(gè)初步的清理”，《法律科學(xué)》2007年第6期，頁54-59。而敵人刑法理論有它獨(dú)特的語法與語境，我們沒有緣由非要擠進(jìn)這場關(guān)于敵人刑法的熱戰(zhàn)，更沒有必要在中國的土地上引入敵人刑法。處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，不同利益集團(tuán)與階層之間的角逐正在繼續(xù)，遠(yuǎn)沒有形成西方文化那樣高度同質(zhì)的文化與統(tǒng)一的價(jià)值觀。中國正處在法治國建設(shè)的征程之中，法治國的規(guī)則尚沒有完全建立，更未在國民生活中被切實(shí)踐行。如果說一部嚴(yán)格意義上的法治國刑法仍然還是當(dāng)代刑法學(xué)者追求的理想，那么法治國的潔癖就更無處附庸。此時(shí)談?wù)摂橙诵谭?，則是言之無物——不能忘記，敵人刑法的敵人，是法治國的敵人，而Jakobs推行敵人刑法，是以對(duì)法治國的忠誠為名義的。

五、結(jié) 語

綜上所述，Jakobs在對(duì)西方的社會(huì)安全現(xiàn)實(shí)反應(yīng)過激的基礎(chǔ)上，以其規(guī)范論和法律上的非人格體理論為支柱，建立了敵人刑法理論。該理論尚存在證立上的疑問，尤其是Jakobs對(duì)于敵人刑法產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景的體察，有夸大其辭之嫌。但是敵人刑法作為一個(gè)描述性的概念，它確實(shí)具有現(xiàn)實(shí)批判的意義。Jakobs無疑提供了一個(gè)對(duì)西方法治國刑法發(fā)展進(jìn)行批判性審視的絕好的參照物。

而如果把敵人刑法理念作為一個(gè)應(yīng)然的概念，推動(dòng)其在立法上的發(fā)展，就是法政策上的一種不明智。敵人刑法作為一個(gè)應(yīng)然的概念，其概念標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，不具有實(shí)踐上的可操作性。從功利的角度上來看，其適用的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益，作為一種制度來說，其效益值得疑問。

我們必須肯定Jakobs理論的一大功績，他犀利地指出了當(dāng)今西方實(shí)在法上有違法治國原則的發(fā)展動(dòng)向，喚醒了西方學(xué)者對(duì)法治國刑法進(jìn)行重新審視的問題意識(shí)。只是遺憾敵人刑法理論在邏輯上無法令人信服地證立，并且隱藏著重重風(fēng)險(xiǎn)。即使敵人刑法在德國學(xué)者眼中已經(jīng)是一個(gè)死亡的理論，圍繞著它的爭論也差不多已經(jīng)塵埃落定，然而它試圖解決的問題本身，也就是爭論的緣起，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完結(jié)。如何在法治國體系內(nèi)解決風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的集體危險(xiǎn)防御問題，將刑事可罰性前置、抽象危險(xiǎn)犯等課題納入罪責(zé)原則與人權(quán)保障的框架下給予理論上的論證，這一點(diǎn)，Jakobs無意去做，而他的反對(duì)者們至今沒有能力做到。傳統(tǒng)的法治國市民刑法與當(dāng)今社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防御的相容性問題，無論是否有敵人刑法概念的出現(xiàn)，都是一個(gè)擺在西方法律人面前無法回避的時(shí)代問題，也是西方知識(shí)分子在向恐怖主義揮起武器時(shí)其良心必須跨過的一道門檻。