有關(guān)招標(biāo)工作中存在的風(fēng)險(xiǎn)與策略之淺見

　　摘 要：文章通過對招投標(biāo)的單項(xiàng)指標(biāo)分析，確定招標(biāo)的基本程序和過程，再招投標(biāo)過程中不免會出現(xiàn)各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，針對出現(xiàn)的各類風(fēng)險(xiǎn)的分析，恰當(dāng)?shù)亟o出應(yīng)對的方法和策略。
　　關(guān)鍵詞：招投標(biāo)指標(biāo) 風(fēng)險(xiǎn) 資格預(yù)審 策略
　　中圖分類號：F284 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
　　文章編號：1004-4914（2011）04-254-02
　　
　　關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)，傳統(tǒng)的說法是國際貿(mào)易中所采用的一種交易方法。既然是一種交易方法，那么就會產(chǎn)生或或少的風(fēng)險(xiǎn)。
　　一、招投標(biāo)單項(xiàng)評價(jià)指標(biāo)分析
　　根據(jù)湘潭大學(xué)出版社潘斌主編的《政府評價(jià)模式創(chuàng)新研究》P98分析結(jié)果表明，招投標(biāo)單項(xiàng)評價(jià)指標(biāo)可分為10項(xiàng)：（1）招標(biāo)信息發(fā)布公開、及時(shí)，內(nèi)容完整規(guī)范；（2）招標(biāo)人的資格審查及質(zhì)疑投訴制度完備；（3）招標(biāo)文件的內(nèi)容規(guī)范、準(zhǔn)確、公正、合理；（4）招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序符合法律規(guī)范（作者將對以上概念作進(jìn)一步辨析，請關(guān)注《招投標(biāo)相關(guān)概念辨析》一文）；（5）完成招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)工作的全部時(shí)間；（6）合格投標(biāo)人與參與投標(biāo)的投標(biāo)人差異數(shù)；（7）投標(biāo)人質(zhì)疑投訴的次數(shù)；（8）無違反招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)定的行為；（9）廢標(biāo)、流標(biāo)的次數(shù)；（10）廢標(biāo)、流標(biāo)產(chǎn)生的成本。
　　二、招標(biāo)工作中存在的風(fēng)險(xiǎn)
　　1.流程風(fēng)險(xiǎn)。招標(biāo)工作是程序性非常強(qiáng)的工作，有其固定的一套操作流程，并以法律、法規(guī)的形式存在。然而，在實(shí)際工作中情況往往千差萬別，有些突發(fā)情況難以預(yù)料，如果處理不當(dāng)，輕則導(dǎo)致廢標(biāo)，重則違法、違規(guī)，風(fēng)險(xiǎn)極大。正是由于招標(biāo)工作流程復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多、涉及面廣，所以導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)驟增。
　　2.制度風(fēng)險(xiǎn)。除了《招標(biāo)投標(biāo)法》以外，我國目前頒布的各種有關(guān)招標(biāo)方面的國家、地方行政法律、法規(guī)、條例非常多。從法理上講，每條都對招標(biāo)工作有約束，招標(biāo)工作中稍有疏忽就會違反某條法規(guī)、條例。由于法律、法規(guī)非常之多，風(fēng)險(xiǎn)也就隨之而至。例如：某市政府規(guī)定從某年7月1日起，出售招標(biāo)文件按以下標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)：單項(xiàng)合同估算價(jià)1000萬元以下（含1000萬元），招標(biāo)文件每份200元；1000萬元至5000萬元（含5000萬元），每份300元；5000萬元至1億元（含1億元）每份350元等。某項(xiàng)目經(jīng)理恰逢7月2日開始出售招標(biāo)文件，由于對法規(guī)學(xué)習(xí)不夠，沒有及時(shí)掌握最新的市政府規(guī)定，仍然按照原來的慣例操作：500萬元項(xiàng)目的招標(biāo)文件每份賣500元。文件定價(jià)超過了市政府規(guī)定的價(jià)格，違反了通知精神。
　　法規(guī)、條例多而雜，變化更新快，管理部門多，管理鏈條長，信息量大……這些都會對招標(biāo)工作產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。前面所舉的只是一個(gè)非常小的法規(guī)變化對招標(biāo)工作產(chǎn)生影響的例子。
　　3.信用風(fēng)險(xiǎn)。招標(biāo)工作中的信用風(fēng)險(xiǎn)主要是指參與招標(biāo)工作的一方不誠實(shí)守信，以虛假的方式、虛假的材料參與招標(biāo)活動(dòng)中，給其他方造成損失。
　　信用風(fēng)險(xiǎn)的最主要承擔(dān)者一般來說是招標(biāo)人，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有時(shí)也會受到該風(fēng)險(xiǎn)的影響。例如：投標(biāo)人在編制投標(biāo)文件時(shí)提供虛假材料，偽造、變造的銷售合同，虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表，非投標(biāo)單位的執(zhí)業(yè)資格擁有者的名單，虛假資質(zhì)、假的檢測報(bào)告，甚至偽造的投標(biāo)保函等。在這種情況下，雖然招標(biāo)文件中要求“招標(biāo)方可能要求提供進(jìn)一步的資格材料，我方（銀行等）愿意配合你方，向有關(guān)機(jī)構(gòu)和單位（如銀行、會計(jì)師事務(wù)所、相關(guān)企業(yè)等）查證和獲得有關(guān)資料”，但在短短的一天評標(biāo)時(shí)間內(nèi)，往往并不能真正去核實(shí)投標(biāo)人所提供證明材料的真實(shí)性，甚至有提供虛假文件的投標(biāo)人最終中標(biāo)的情況發(fā)生。招標(biāo)人在隨后項(xiàng)目進(jìn)行過程中如果沒有仔細(xì)核查，或者在工程已經(jīng)開始施工、設(shè)備已經(jīng)購進(jìn)的情況下才發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的造假問題，這個(gè)時(shí)候終止合同的履行會給招標(biāo)人帶來巨大損失。這些損失不僅包括金錢上的損失，還包括工期、聲譽(yù)等的損失。一旦造假的情況被發(fā)現(xiàn)，此前的招標(biāo)結(jié)果被判定無效，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不僅收不到該筆服務(wù)費(fèi)，前期的投入也“打了水漂”，其他投標(biāo)人也會因?yàn)樵旒偻稑?biāo)人的行為遭受不公正的評判，喪失中標(biāo)的機(jī)會。在招標(biāo)工作中，一方的造假帶來的損失是三方面的。
　　4.合同風(fēng)險(xiǎn)。如前所述，招標(biāo)工作的一般流程截至到發(fā)出中標(biāo)通知書。而現(xiàn)實(shí)工作中，后續(xù)的合同談判、合同履行是招標(biāo)工作的延續(xù)。這項(xiàng)工作目前往往沒有得到招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的重視，二者的委托關(guān)系往往在發(fā)出中標(biāo)通知書后即結(jié)束。在招標(biāo)人與中標(biāo)人的合同談判中，有時(shí)會出現(xiàn)兩種情況，一是招標(biāo)人壓價(jià)，與中標(biāo)人就合同的實(shí)質(zhì)性條款談判、砍價(jià)，此點(diǎn)違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》中的有關(guān)規(guī)定：“招標(biāo)采購單位不得向中標(biāo)供應(yīng)商提出任何不合理的要求，作為簽訂合同的條件，不得與中標(biāo)供應(yīng)商私下訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議”；二是中標(biāo)人在得知自己中標(biāo)后，就合同條款與招標(biāo)人討價(jià)還價(jià)，甚至加價(jià)，損害團(tuán)體甚至國家利益。在這種情況下，招標(biāo)人往往迫于工期的壓力會同意中標(biāo)人的加價(jià)要求，合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的改變變相顛覆了招標(biāo)工作的成果。合同在執(zhí)行過程中有時(shí)候也會出現(xiàn)一些意想不到的情況，導(dǎo)致合同無法履行，成為一紙空文。
　　因此，很多時(shí)候招標(biāo)工作雖然順利結(jié)束，但在合同履行這個(gè)環(huán)節(jié)仍然存在許多風(fēng)險(xiǎn)，因而不能說整個(gè)采購是成功的。
　　5.內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)是招標(biāo)過程中某些文件、某些條款不完善所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)是在招標(biāo)開始之初就潛伏在整個(gè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)。例如，在醫(yī)療器械招標(biāo)采購活動(dòng)中，招標(biāo)人在編制技術(shù)文件時(shí)指定某幾種品牌、或者技術(shù)參數(shù)的值為某品牌量身定做、或者在資格條件中限定要求過高，導(dǎo)致潛在投標(biāo)人中只有少數(shù)的廠商能夠滿足要求，限制了競爭。這些做法在招標(biāo)之初就為投訴的產(chǎn)生埋下了禍根。
　　還有一種內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)是由當(dāng)事人對有關(guān)法規(guī)不熟悉所導(dǎo)致的。例如：在招標(biāo)工作中聯(lián)合體投標(biāo)是比較常見的一種情況。對于聯(lián)合體投標(biāo)保函的遞交，各招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)往往是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來規(guī)定。比如，要求其中任何一家都可以全額提交，只要數(shù)額滿足招標(biāo)文件的要求即可，不一定要求聯(lián)合體成員各方都提交，或者聯(lián)名提交。但在利用世界銀行貸款項(xiàng)目的招標(biāo)采購中，要求聯(lián)合體成員必須以聯(lián)合體所有成員的名義共同提交保函。如果保函是以某一方的名義單獨(dú)提交，即使金額滿足招標(biāo)文件的要求，也會被判定為不合格的保函，從而喪失投標(biāo)資格。
　　6.不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。招標(biāo)過程少則一個(gè)月、長則數(shù)月，中間環(huán)節(jié)多，存在很多不確定因素，最典型的不可預(yù)知風(fēng)險(xiǎn)就是天災(zāi)。例如，四川8級地震發(fā)生后，社會生活的所有系統(tǒng)全部癱瘓，四川省政府在5月13日及時(shí)發(fā)布公告，對已經(jīng)開始但尚未完成的招標(biāo)工作予以暫時(shí)凍結(jié)、資料封存，等社會秩序恢復(fù)后再行處理。
　　三、嚴(yán)格執(zhí)行供應(yīng)商資格預(yù)審程序，嚴(yán)防各類風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生
　　針對以上出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)有必要實(shí)施嚴(yán)格執(zhí)行供應(yīng)商資格預(yù)審程序。所謂資格預(yù)審（pre-qualifiction）是指采購當(dāng)事人通過審查潛在投標(biāo)人的商業(yè)及非商業(yè)條件，正式確定許可那些潛在投標(biāo)人參與政府采購和相關(guān)項(xiàng)目招標(biāo)的過程，它實(shí)際上是對所有投標(biāo)人的第一次篩選，目的是在早期排除資質(zhì)條件與采購項(xiàng)目或工程項(xiàng)目等要求不相符合的供應(yīng)商。可以認(rèn)為：嚴(yán)格執(zhí)行供應(yīng)商資格預(yù)審程序市政府采購以及工程項(xiàng)目等招標(biāo)實(shí)踐的要求，同時(shí)，由于在資格審查過程中，存在利用該程序限制競爭、歧視性招標(biāo)的可能性的出現(xiàn)。因此，加強(qiáng)對供應(yīng)商資格預(yù)審程序的規(guī)范，具有客觀的必要性。有關(guān)相應(yīng)的規(guī)定可以從《政府采購法》第23條和《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條得知，雖然這兩個(gè)條文簡單規(guī)定資格預(yù)審程序的可適用性及審查對象等問題，但對于使用條件、具體的程序內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)一律沒有規(guī)定，嚴(yán)重缺乏操作性。我們可以預(yù)測到資格預(yù)審中所有可能影響潛在供應(yīng)商合法權(quán)益的內(nèi)容都帶有明顯的行政力性質(zhì)，則單純規(guī)定政府在資格預(yù)審中的自由裁量權(quán)而不輔以任何程序上的控制，顯然也會出現(xiàn)各種風(fēng)險(xiǎn)，甚至有各種危險(xiǎn)發(fā)生。因此，有必要借鑒境外的先進(jìn)立法對我國《政府采購法》中資格預(yù)審的程序加以完善。這里僅提出以下幾點(diǎn)，僅做參考。（1）立法解決資格預(yù)審程序的適用范圍問題。（2）資格預(yù)審的邀請應(yīng)當(dāng)采用公告的方式在公開的媒體上和刊物上發(fā)布。（3）應(yīng)當(dāng)向所有資格預(yù)審邀請以提供預(yù)審資料并且已經(jīng)支付相關(guān)必要費(fèi)用的供應(yīng)商提供預(yù)審文件和資格審查的決定。（4）建立和健全供應(yīng)商退出機(jī)制。（5）依法制定合格供應(yīng)商必備條件的具體內(nèi)容，如供應(yīng)商的法律行為能力，供應(yīng)商的財(cái)務(wù)和技術(shù)能力以及政策因素的合理考慮等等，這樣的話，就可以有效地避免和防范出現(xiàn)的各類風(fēng)險(xiǎn)，使之降到較低限度。
　　
　　四、招標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施和策略
　　風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對具體措施主要包括：
　　1.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避主要是針對招標(biāo)人無法控制的招標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)因素，例如，外部風(fēng)險(xiǎn)(經(jīng)濟(jì)、政策風(fēng)險(xiǎn)和地區(qū)保護(hù)主義的風(fēng)險(xiǎn))和招標(biāo)采購合同風(fēng)險(xiǎn)等客觀存在而招標(biāo)人又無法采取有效措施進(jìn)行控制及改變的因素。主要內(nèi)容包括以下策略性措施：
　　（1）資格預(yù)審策略。資格預(yù)審可以規(guī)避不具備招標(biāo)文件規(guī)定資質(zhì)的單位投標(biāo)及不當(dāng)競爭造成的風(fēng)險(xiǎn)。
　?。?）招標(biāo)策略。制定有效的招標(biāo)策略可以規(guī)避采購過程風(fēng)險(xiǎn)、人為風(fēng)險(xiǎn)、決策風(fēng)險(xiǎn)造成招標(biāo)人的損失。招標(biāo)條件、內(nèi)容與合同條款的有機(jī)融合以規(guī)避項(xiàng)目實(shí)施過程風(fēng)險(xiǎn)。
　?。?）評標(biāo)策略。合理的評標(biāo)策略可以確定有實(shí)力的投標(biāo)單位中標(biāo)，以規(guī)避投標(biāo)過程中道德風(fēng)險(xiǎn)造成的行賄、屈從領(lǐng)導(dǎo)意志、專業(yè)人員水平不足情況出現(xiàn)。
　?。?）合同主要條款的設(shè)置策略。通過對合同設(shè)置針對性的策略，防止合同的漏洞對招標(biāo)人帶來損失，另外可以利用合同條款進(jìn)一步明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)移部分采購風(fēng)險(xiǎn)。
　　2.風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移可以將招標(biāo)人無法規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)，部分轉(zhuǎn)移給投標(biāo)人或其他方，共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。常用的方法有以下?lián)ｎ惔胧?br/>　?。?）履約擔(dān)保。根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法)的規(guī)定，是否采用履約保證金制度應(yīng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，如果沒有規(guī)定則不能要求投標(biāo)人提供。但是如果招標(biāo)項(xiàng)目使用的是財(cái)政性資金，那么它與社會公共利益相關(guān)，必須確保合同順利履行，法律應(yīng)規(guī)定采取強(qiáng)制性的履約擔(dān)保制度。招標(biāo)人為保證中標(biāo)人能夠按合同要求完成招標(biāo)合同規(guī)定的義務(wù)，要求中標(biāo)人提供履約擔(dān)保。一般來說在整個(gè)合同的履行期限內(nèi)，履約擔(dān)保都應(yīng)當(dāng)有效，合同履行完畢，擔(dān)保也就終止。履約擔(dān)?？梢赞D(zhuǎn)移中標(biāo)人違反合約的風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保人。
　?。?）投標(biāo)擔(dān)保。通過投標(biāo)擔(dān)?？梢杂行Э刂普袠?biāo)采購中投標(biāo)人或中標(biāo)人中途撤標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，是轉(zhuǎn)移違規(guī)行為風(fēng)險(xiǎn)、保證招標(biāo)人招標(biāo)活動(dòng)成功進(jìn)行的有效方式，通常采用交保證金的方式。
　?。?）保證保險(xiǎn)。保證保險(xiǎn)是保險(xiǎn)人為被保證人(供應(yīng)商)向權(quán)利人(招標(biāo)人)提供擔(dān)保的保險(xiǎn)。保險(xiǎn)標(biāo)的是被保證人的信用風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)被保證人的作為或不作為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，保險(xiǎn)人負(fù)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。因此保證保險(xiǎn)實(shí)際上是一種擔(dān)保業(yè)務(wù)。在招標(biāo)采購過程中可采用合同保證保險(xiǎn)和商業(yè)信用保證保險(xiǎn)，來轉(zhuǎn)移供應(yīng)商行為可能帶來的信用風(fēng)險(xiǎn)和所提供的商品質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　參考文獻(xiàn):
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　　3.潘斌.政府采購績效評價(jià)模式創(chuàng)新研究.湘潭大學(xué)出版社，2008
　　（作者單位：河南省機(jī)電設(shè)備招標(biāo)股份有限公司 河南鄭州 450000）
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