行政契約在我國(guó)行政管理中的爭(zhēng)論及未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)設(shè)想

　　 ［摘 要］隨著現(xiàn)代行政管理手段的不斷豐富和行政法律法規(guī)的不斷完善，行政契約越來(lái)越被行政管理學(xué)和行政法學(xué)界重視并加以廣泛論證。然而，截至目前，行政契約這一管理手段在理論界和實(shí)踐中仍備受爭(zhēng)論。由于沒(méi)有相應(yīng)的司法等手段對(duì)行政契約及其產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行救濟(jì)等原因，行政契約的發(fā)展之路阻礙重重。本文通過(guò)對(duì)理論和實(shí)踐中對(duì)行政契約的爭(zhēng)論和分歧入手進(jìn)行研究，提出對(duì)行政契約未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測(cè)及設(shè)想。
　　 ［關(guān)鍵詞］行政契約；救濟(jì)；構(gòu)想
　　 ［中圖分類(lèi)號(hào)］D63 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ B ［文章編號(hào)］ １００９ — ２２３４（２０１1）０６ — ００35 — ０5
　　
　　 在我國(guó)，行政契約是政府行政管理的一種手段，這種管理形式的誕生與我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)體制改革密不可分。三十年的發(fā)展實(shí)踐證明，政府只有不斷向有限政府、小政府和服務(wù)型政府的方向發(fā)展，才能夠真正發(fā)揮其管理中的地位和作用，才能把更多的精力付諸于研究依法、科學(xué)地管理社會(huì)，實(shí)現(xiàn)管理的專(zhuān)業(yè)化，提高政府管理效率。在政府職能轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，行政契約潛移默化地影響了政府的行政管理，逐步成為了行政管理的一種手段。而隨著行政契約在世界范圍內(nèi)的廣泛應(yīng)用，理論與實(shí)踐脫節(jié)的情況日益凸顯，特別是在我國(guó)，各家對(duì)該理論仍有爭(zhēng)論。對(duì)此，筆者在關(guān)注各方爭(zhēng)論的同時(shí)，對(duì)行政契約未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行預(yù)測(cè)。
　　 一、行政契約在我國(guó)理論上的爭(zhēng)論
　　 我國(guó)之所以還沒(méi)有大規(guī)模地使用行政契約這一方便有效的管理手段，其主要原因就是無(wú)論是在行政管理的領(lǐng)域還是在行政法的領(lǐng)域，都沒(méi)有就行政契約的來(lái)龍去脈進(jìn)行透徹而統(tǒng)一的研究，在理論界，行政契約存在以下現(xiàn)狀：
　　 （一）對(duì)是否設(shè)立行政法院對(duì)行政契約糾紛進(jìn)行救濟(jì)尚無(wú)定論
　　 對(duì)行政契約糾紛進(jìn)行救濟(jì)是行政契約理論和實(shí)踐中必不可少的部分，除簡(jiǎn)便的司法外救濟(jì)途徑外，對(duì)行政契約簽署和執(zhí)行的過(guò)程進(jìn)行司法審查也是十分必要的。但是法院在對(duì)行政契約進(jìn)行司法審查時(shí)是借用普通民事庭對(duì)行政契約進(jìn)行審查還是單獨(dú)建立行政法院，專(zhuān)門(mén)處理包括行政契約在內(nèi)的行政案件尚無(wú)定論。爭(zhēng)論雙方各執(zhí)一詞，贊同方認(rèn)為行政法院的設(shè)立有利于提高對(duì)行政契約研究的專(zhuān)業(yè)性，并且此種做法有例可循等等；反對(duì)方認(rèn)為行政法院不符合我國(guó)的政體，且中國(guó)人長(zhǎng)期以來(lái)形成的不愿與官作對(duì)的思想必然導(dǎo)致此類(lèi)案件不多，不符合成本—收益的原則，形成浪費(fèi)等等。①
　　 （二）對(duì)行政契約的司法外救濟(jì)和罰則還沒(méi)有順理成章的途徑
　　 以上我論述了對(duì)設(shè)立行政法院對(duì)行政契約糾紛進(jìn)行救濟(jì)的途徑?jīng)]有得到理論界和實(shí)踐的統(tǒng)一，那么就司法外救濟(jì)途徑而言，行政契約亦未找到合理的方式為自己討到說(shuō)法。筆者認(rèn)為，只有明確了處罰的規(guī)則，締結(jié)行政契約的雙方才能夠?qū)ψ约旱男袨檫M(jìn)行有效的成本—收益核算，看自己的違約行為與自己的懲罰相比怎樣更符合自己的利益，同時(shí)我認(rèn)為，如果要加大對(duì)行政契約本身的保護(hù)力度，懲罰措施就不能手軟，如果使懲罰的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于違約的力度，行政契約就失去了其嚴(yán)肅性，不利于保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方的利益。而只有找到了合理的救濟(jì)途徑，才有利于行政契約的進(jìn)一步發(fā)展。
　　 （三）對(duì)行政契約的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)意見(jiàn)不一
　　 在理論界，對(duì)行政契約進(jìn)行分類(lèi)存在以下兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為分類(lèi)和種類(lèi)是兩個(gè)不同的范疇，種類(lèi)更多地是從實(shí)際情況角度的認(rèn)識(shí)，而分類(lèi)屬學(xué)術(shù)范疇。②而由于對(duì)理論研究的缺乏，導(dǎo)致在實(shí)踐中尋找案例的苦難性，決定了我國(guó)對(duì)行政契約的分類(lèi)不充分、不完全。另一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方當(dāng)事人的性質(zhì)、數(shù)量關(guān)系、合同的內(nèi)容、合同基于行政關(guān)系的范圍等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政契約進(jìn)行分類(lèi)。③
　　 而筆者認(rèn)為，對(duì)行政契約分類(lèi)較簡(jiǎn)單的方法是從行政契約的締結(jié)形式即其主體雙方進(jìn)行分類(lèi)，我認(rèn)為有以下五種：一是由行政主體與相對(duì)人之間簽署；二是隸屬與不同上級(jí)部門(mén)的行政機(jī)關(guān)之間簽署；三是具有隸屬關(guān)系的行政機(jī)關(guān)之間簽署；四是行政機(jī)關(guān)與其工作人員簽署；五是其他平等主體之間簽署。根據(jù)其主體的不同對(duì)行政契約進(jìn)行分類(lèi)有利于根據(jù)地位的不同，制定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，有利于促進(jìn)對(duì)行政契約的研究。
　　 （四）對(duì)行政契約的解除還無(wú)定論
　　 行政契約與民事契