拆遷條例究竟要改什么

■張千帆

拆遷條例究竟要改什么

■張千帆

成都被拆遷戶唐福珍自焚事件再次使拆遷成為中國社會的關(guān)注焦點(diǎn)，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的合法性乃至合憲性也自然成為社會拷問的對象。雖然此次自焚悲劇其實(shí)是農(nóng)村“拆違”引起，并不適用城市拆遷條例，但是就從條例授權(quán)的強(qiáng)制拆遷已經(jīng)造成不計其數(shù)的社會沖突和悲劇來看，拆遷條例確實(shí)到了非改不可的時候。國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人已經(jīng)表示，將以《征收與拆遷補(bǔ)償條例》取代拆遷條例。不過拆遷的作用只是強(qiáng)制執(zhí)行預(yù)先制訂的城市規(guī)劃，并非造成拆遷悲劇的根本原因。就和收容遣送是實(shí)施戶籍制度的手段、城管是實(shí)施有關(guān)市容、衛(wèi)生等城市治理的手段一樣，拆遷只是政府完成市鎮(zhèn)規(guī)劃的手段；這個地方按既定規(guī)劃要拆遷改造，而“釘子戶”限期不搬、勸說無果，那么政府只有強(qiáng)制執(zhí)行——就這么簡單。事實(shí)上，哪個國家都得執(zhí)法，哪個政府都得有執(zhí)法權(quán)，甚至可以說哪個國家都有拆遷——只要是政府主導(dǎo)的城市改造，能沒拆遷嗎？至于網(wǎng)上流傳的國外“最牛釘子戶”逍遙多年、“違章建筑”巍然不倒，不過是開發(fā)商或政府出于惻隱之心而沒有出手的個別例外，要采取行動是完全可以的；如果美國“釘子戶”限期不搬，那么政府照樣會強(qiáng)制“拆遷”，或許出手還比中國更快更猛，暴力抗法的“釘子戶”肯定被送進(jìn)監(jiān)獄。那為什么人家拆遷就沒有發(fā)生我們這里的沖突和悲劇呢？或更準(zhǔn)確地問，為什么人家就沒有我們那么多“釘子戶”呢？

這些問題顯然不是簡單修改乃至廢除一個拆遷條例就能解決得了的，或者說要從根子上解決問題，條例的修改必須觸動更深層次的制度。固然，各地拆遷悲劇大都是由拆遷暴力引起的，但是拆遷條例本身顯然沒有授權(quán)這種暴力。在法律上，拆遷條例的主要問題是讓拆遷“吃掉”了征收和其它所有程序。令人吃驚的是，這么多年來竟找不到一部直接規(guī)范拆遷的上位法。憲法規(guī)定了征收必須“給予補(bǔ)償”，但是沒有說明是什么樣的“補(bǔ)償”，而拆遷條例第四條也要求“拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補(bǔ)償、安置”；《物權(quán)法》第42條規(guī)定“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益”，但這一條是針對“征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”，因而不適用城市拆遷。要說拆遷條例違法或違憲，主要是因?yàn)闂l例意義上的“拆遷”實(shí)質(zhì)上是財產(chǎn)征收而非單純的執(zhí)法過程，而條例沒有憲法規(guī)定的“公共利益”就授權(quán)剝奪公民私產(chǎn)。然而，即便拆遷條例變成了《征收與拆遷補(bǔ)償條例》，拆遷必須以征收作為前置程序，這樣就能解決問題嗎？經(jīng)過征收程序的農(nóng)村征地發(fā)生了那么多事，足以告訴我們問題的癥結(jié)并不在于此。拆遷之所以造成了那么多罪惡，過錯不只是在于一部條例，而在于這部條例所要實(shí)現(xiàn)的城市發(fā)展規(guī)劃及其所折射的發(fā)展模式。

當(dāng)今中國城鄉(xiāng)之所以有那么多拆遷，而拆遷又造成那么多暴力，根本原因在于長期實(shí)行的政府主導(dǎo)發(fā)展模式。近三十年來，中國GDP高增長的經(jīng)濟(jì)成就是有目共睹的，但是這種發(fā)展模式的后果與代價也是顯而易見的。中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)主要來自兩個方面，一是改革開放釋放了巨大的市場活力，二是政府主動推進(jìn)城市化、城市改造和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。政府主導(dǎo)模式固然可以為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展打下一定物質(zhì)基礎(chǔ)，但在根本上是違背市場經(jīng)濟(jì)邏輯的；用政治力量發(fā)展經(jīng)濟(jì)不僅帶有市場之外的成本，擠壓市場力量的發(fā)展空間，而且也為政府尋租創(chuàng)造巨大機(jī)會。這就是為什么市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式總是民營經(jīng)濟(jì)占主動和優(yōu)先地位，政府的作用則是消極和第二位的，主要限于糾正市場自身的某些缺陷，譬如調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)社會公平、提供基本福利、保護(hù)資源環(huán)境、保障食品安全等。如果政府該做的事情沒有做好，卻去主動介入經(jīng)濟(jì)發(fā)展，那么我們就看到了中國今天的發(fā)展代價：不僅食品安全沒人監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境沒人保護(hù)、貧困家庭沒人照顧、社會保障體制落后、貧富差距不斷拉大，而且權(quán)錢交易盛行、公權(quán)濫用嚴(yán)重，而整個社會也被帶入非理性發(fā)展的歧途。因此，修改拆遷條例不只是要改其中某些程序和規(guī)則，更重要的是改革違背市場規(guī)律的政府主導(dǎo)發(fā)展模式。

在目前自上而下的政績體制中，地方GDP一直是衡量官員表現(xiàn)的主要標(biāo)準(zhǔn)，而農(nóng)村城市化和城市拆遷改造自然是提升地方GDP的捷徑。僅此一項(xiàng)便足以解釋中國的地方官員為什么總是對拆遷、征地、基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目如此熱衷，而對于執(zhí)行那些項(xiàng)目又表現(xiàn)得如此急切。更何況在缺乏憲法約束和民主監(jiān)督的情況下，所有這些項(xiàng)目都有大量“油水”；征地和拆遷意味著政府可以收取土地轉(zhuǎn)讓金，或通過低價征收、高價轉(zhuǎn)讓和開發(fā)商分享征收利潤，不僅為地方提供源源不斷的財政收入，而且也成為一些官員個人“灰色收入”的來源——今天有哪個貪官不和“開發(fā)”、“批地”、“修路”發(fā)生點(diǎn)關(guān)系？一旦征地拆遷和地方官員的仕途財路劃上等號，那么我們的農(nóng)村必然會以“大躍進(jìn)”的速度城市化，而我們的城市則永遠(yuǎn)是一個不太平的大工地。在規(guī)劃方案沒有市民參與、拆遷補(bǔ)償又得不到憲法保障的情況下，我們見證了公權(quán)力和私權(quán)力最糟糕的合作方式：開發(fā)商替政府賺錢，政府則授權(quán)開發(fā)商拆遷，讓他們拿著公權(quán)力的“尚方寶劍”作為壓低補(bǔ)償?shù)捻来a；失去生計的被拆遷戶不得不鋌而走險、激烈抵抗，而急不可待的政府或開發(fā)商必然會動用合法或不合法的公權(quán)力強(qiáng)制拆遷……不打破政府主導(dǎo)的發(fā)展模式，拆遷或征地悲劇就必然是土地財政和“政績工程”的衍生物。

在我看來，中國是沒有理由延續(xù)這種社會代價巨大的發(fā)展模式的。近一二十年經(jīng)濟(jì)確實(shí)增長很快，但是人民的幸福指數(shù)卻難說提高了多少。食品豐富了，但是也變得不安全了；商品充足了，但是資源耗竭了，環(huán)境惡化了；老百姓的錢更多了，但是被上漲更快的房價、物價、學(xué)費(fèi)等等抵消了……讓我們還是把屬于政府的還給政府，把屬于市場的還給市場；政府應(yīng)該先把自己該做的事做好，而不要直接插手應(yīng)該由人民自己通過自愿交易完成的事情。中國的城市化和城市改造一定需要政府主導(dǎo)嗎？沒有政府主動征地，中國農(nóng)村是不是就不能現(xiàn)代化？沒有政府積極規(guī)劃和拆遷，中國城市是不是就不能改變面貌？我認(rèn)為不是這樣。不要忘記，今天城市的許多房子之所以要拆，正是因?yàn)橛媱澖?jīng)濟(jì)時代單位這個“小政府”造的房子太破舊，城市居民的住房質(zhì)量還是在住房商品化之后才得到實(shí)質(zhì)性改善的。我們?yōu)槭裁床荒茏尦鞘芯用窈烷_發(fā)商自愿協(xié)商開發(fā)小區(qū)呢？為什么不能讓開發(fā)商和農(nóng)民自愿協(xié)商自然而然地實(shí)現(xiàn)城市化呢？沒有政府主動干預(yù)，中國的城市化和城市改造不僅會進(jìn)行下去，而且會正常、理性與和平得多。政府可以審批（譬如為了控制耕地）、可以監(jiān)管（譬如為了保障建筑質(zhì)量）、可以裁判（為了解決私人爭議），但是政府不能也沒有必要直接成為城市化或城市改造的“推手”，否則被拆遷戶自焚之類的場景就會不斷重現(xiàn)在中國各地。要從根本上避免悲劇重演，必須重新定位政府在社會發(fā)展中的職能。

當(dāng)然，在自上而下體制不變的環(huán)境下，各地政府是閑不住的；要消除政府的拆遷和征地沖動，必須遏制“政績工程”和土地財政。要遏制“政績工程”，至少要讓城鄉(xiāng)規(guī)劃從自上而下轉(zhuǎn)變?yōu)樽韵露系倪^程。畢竟，城市是市民的城市，農(nóng)村也是農(nóng)民的農(nóng)村；中國城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃必須由城鄉(xiāng)的主人說了算，政府不能越俎代庖，不能想拆哪里就拆哪里、想征哪塊地就征哪塊地。憲法第10條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，但是“國家所有”顯然是指全民所有而非“政府所有”，政府只不過是土地的管理者而非所有人。即便土地的全民所有權(quán)太大太空，土地的使用權(quán)是具體的，人民對如何使用自己生活的那片土地有發(fā)言權(quán)；附著在土地上的房屋更是屬于人民所有，人民顯然對如何處置自己的財產(chǎn)有發(fā)言權(quán)。作為管理者的政府無權(quán)以土地所有者自居，什么時候想征就征、想拆就拆，并強(qiáng)迫土地使用權(quán)和房屋的主人搬走。財產(chǎn)征收（也就是拆遷）必須符合憲法規(guī)定的“公共利益”，而官員“政績”顯然不等于影響百姓生活的公共利益。政府官員在乎“政績”和GDP，但是老百姓并不在乎這些；他們只希望住在一個安全、無污染、有保障的地方，而不用擔(dān)心失去自己的房子或土地。要保證征收和拆遷確實(shí)符合“公共利益”，而中國城鄉(xiāng)得到符合基本理性和人性的發(fā)展，就必須由當(dāng)?shù)乩习傩諈⑴c規(guī)劃。

我注意到，拆遷條例修改草案嘗試將“公共利益”區(qū)別于“商業(yè)開發(fā)”。這種界定固然必要，但是在實(shí)踐過程中頗難把握。這主要是因?yàn)椤肮怖妗辈皇且粋€嚴(yán)格的法律概念，很難通過一張清單羅列清楚，或者即便制訂這樣的清單執(zhí)行起來還是會扯皮，因而即便美國、德國等法治國家的法院也基本上放棄了公益界定，而將其留給地方民主政治過程處理?！肮怖妗笔且粋€政治概念，征收是否符合公益未必存在客觀標(biāo)準(zhǔn)，而主要取決于當(dāng)?shù)厝嗣袷欠駶M意，因而自然離不開地方民主參與。因此，與其將關(guān)注焦點(diǎn)集中在界定“公共利益”，不如完善保護(hù)“公共利益”的民主決策機(jī)制。政府規(guī)劃過程應(yīng)按照《信息公開條例》的要求做到公開透明，征地、拆遷以及安置補(bǔ)償方案必須及時公布，并廣泛征求當(dāng)?shù)厝嗣裼绕涫菙M拆遷地區(qū)居民的意見。如果還是像現(xiàn)在這樣政府關(guān)起門來規(guī)劃、和開發(fā)商悄悄分紅，等一切都內(nèi)定了再通知被拆遷戶限期搬遷、否則就訴諸各種強(qiáng)制手段，那么不僅無法避免大量幕后黑色交易，而且也無法防止層出不窮的拆遷或征地悲劇。廣州番禹經(jīng)驗(yàn)告訴我們，連垃圾處理方式都需要有效的公民參與才能得到理性解決，否則會出大問題，更何況和人的基本生存攸關(guān)的拆遷或征地呢？

斷絕土地財政則要從兩方面入手。第一，在保證地方民主監(jiān)督的基礎(chǔ)上，中央有必要下放部分財稅立法權(quán)，使地方政府可以通過正常的征稅過程滿足正當(dāng)?shù)呢斦枨蟆?994年實(shí)行分稅制后，中央財政收入得到保障，但是某些地方財政卻遭遇困難，從而在客觀上加劇了土地財政趨勢。如果不改變稅收立法的中央集權(quán)體制，那么至少需要重新劃分中央與地方稅源，使地方財政足以承擔(dān)正當(dāng)?shù)牡胤焦媸聵I(yè)，同時進(jìn)一步精簡地方機(jī)構(gòu)，盡可能減少地方冗員和揮霍浪費(fèi)。當(dāng)然，在自下而上民主機(jī)制不能確立的情況下，第一點(diǎn)實(shí)際上是很難做到的。第二也是更重要的，只有落實(shí)“公正補(bǔ)償”原則，才能防止拆遷或征地成為地方政府生財之道。如果政府必須按照公平市價給予補(bǔ)償，如果被征收的土地或房屋在市場上值多少政府就必須補(bǔ)償多少，征地或拆遷成本很高、在原則上不再是賺錢的行當(dāng)，那么地方政府也就不會那么熱心征收了。中國城鄉(xiāng)得以在自愿自主基礎(chǔ)上按照市場規(guī)律穩(wěn)步發(fā)展，各地自然也就不會出現(xiàn)那么多拆遷或征地悲劇了。

在此基礎(chǔ)上，可以比較拆遷條例的三種修改方案。一是在現(xiàn)有拆遷條例上小修小補(bǔ)，旨在完善拆遷必須經(jīng)過的行政程序，但是這種方案顯然不足以解決中國拆遷或征地出現(xiàn)的問題。二是索性像當(dāng)年廢止收容遣送辦法那樣廢除整個拆遷制度，以一種更為人性化的執(zhí)法模式取而代之。其實(shí)作為正常的執(zhí)法手段，本來是沒有必要專門規(guī)定拆遷或收容遣送的，而我們之所以需要專門的拆遷條例和收容遣送辦法，正是為了執(zhí)行國家的特殊使命——城鄉(xiāng)發(fā)展和戶籍制度，以至于拆遷和收容遣送成了地方政府的常規(guī)職能。如果目的已經(jīng)失去了正當(dāng)性，那么手段自然也應(yīng)跟著廢除；“皮之不存，毛將焉附？”我們之所以廢止收容遣送制度，最終是因?yàn)閼艏贫缺旧聿徽?dāng)；現(xiàn)在政府主導(dǎo)的城鄉(xiāng)發(fā)展模式已經(jīng)對中國社會產(chǎn)生了如此嚴(yán)重的后果，其正當(dāng)性已經(jīng)受到如此嚴(yán)重的質(zhì)疑，是否還有必要保留拆遷作為特殊的執(zhí)法制度呢？我認(rèn)為，如果中國確實(shí)可以在短時間削弱政府主導(dǎo)作用、走向真正的市場發(fā)展模式，那就沒有理由不廢除拆遷概念；但是如果一時達(dá)不到這個目標(biāo)，如果政府主導(dǎo)的規(guī)劃、征地、拆遷仍然是中國社會發(fā)展的引擎，那么簡單廢除拆遷不但不能改善現(xiàn)狀，而且還會因?yàn)楣珯?quán)力進(jìn)一步失序而加劇政府主導(dǎo)模式的惡果。在這種情況下，為了有效規(guī)范征地和拆遷領(lǐng)域的公權(quán)力，目前仍有必要保留但是從根本上修改拆遷制度。這就是第三種方案。

不論是取代還是修改拆遷條例，新的法律方案必須建立在重新認(rèn)識并建構(gòu)中國發(fā)展模式的基礎(chǔ)上。城市改造和城市化過程應(yīng)該主要由市場力量帶動，由私人各方通過自愿交易達(dá)成協(xié)議進(jìn)行；開發(fā)商應(yīng)該和居民而非政府直接打交道，如果居民不同意開發(fā)方案就只能作罷，根本談不上“拆遷”。政府的角色應(yīng)限于仲裁者而非當(dāng)事人，征地和拆遷應(yīng)成為中國社會鳳毛麟角的稀罕事，而不是政府樂此不疲的家常便飯。在這個前提下，如果確實(shí)還需要動用公權(quán)力征收或拆遷，則必須滿足如下基本條件。第一，程序重心必須從目前關(guān)注的拆遷前置到城鄉(xiāng)規(guī)劃和征收。拆遷只是整個程序的最后一步，而公民參與必須被提前到第一步；拆遷程序應(yīng)被歸并為征收程序的一部分，作為決策程序完成之后才能啟動的執(zhí)法步驟。程序改革的重中之重正在于保障公民對整個規(guī)劃決策過程的有效參與，公民參與的范圍包括城鄉(xiāng)區(qū)劃、開發(fā)選址、改造方式、征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。第二，城鄉(xiāng)規(guī)劃方案必須符合公共利益和公正補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。事實(shí)上，公民參與是保證公共利益和公正補(bǔ)償?shù)牡谝坏榔琳希绞袃r的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也迫使政府按市場規(guī)律辦事，以資源利用最優(yōu)的方式發(fā)展中國城鄉(xiāng)。最后，公民參與過程中出現(xiàn)的爭議應(yīng)通過民主和法治機(jī)制加以解決，尤其是安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)經(jīng)過獨(dú)立和中立的評估機(jī)構(gòu)審核，最終可經(jīng)過司法裁判確認(rèn)。

這樣的程序看上去相當(dāng)費(fèi)事，但這也正是其目的所在：征收和拆遷以性命攸關(guān)的方式影響著人民的生存和生活，政府決策能草率嗎？如果新法規(guī)定的程序如此麻煩，以至地方政府不勝其煩、最終放棄，而整個中國社會也可以按照市場規(guī)律和自身需要正常發(fā)展，而不是繼續(xù)在政府主導(dǎo)下“被發(fā)展”，那么唐福珍事件對中國社會進(jìn)步的推動作用甚至?xí)疆?dāng)年的孫志剛事件。

（作者單位：北京大學(xué)）