試析中國(guó)式司法能動(dòng)主義的獨(dú)特性
——以中美比較為視角

□ 王保民，唐學(xué)亮

（西安交通大學(xué)，陜西 西安 710049）

試析中國(guó)式司法能動(dòng)主義的獨(dú)特性
——以中美比較為視角

□ 王保民，唐學(xué)亮

（西安交通大學(xué)，陜西 西安 710049）

以陜西隴縣 “能動(dòng)主義八四司法模式”為代表的中國(guó)式司法能動(dòng)主義，較之于美國(guó)的司法能動(dòng)主義，在問題意識(shí)、司法主體、司法權(quán)性質(zhì)以及最高法院的功能定位上都有其獨(dú)特性。對(duì)中美能動(dòng)司法的比較法考察，有助于我們更深刻地認(rèn)識(shí)中國(guó)獨(dú)特的司法實(shí)際，把握中國(guó)司法改革的獨(dú)特性和基本走向。

隴縣模式；司法能動(dòng)主義；比較研究

近年來我國(guó)司法改革的策略和技術(shù)出現(xiàn)了新的動(dòng)向。伴隨著構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的政治大背景，由陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”引起的有關(guān)司法能動(dòng)主義或者說能動(dòng)司法的討論近來成了熱門話題。最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此也予以了肯定批示，①最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊和常務(wù)副院長(zhǎng)沈德詠曾對(duì)此進(jìn)行認(rèn)真批示，參中國(guó)法院網(wǎng)專題http：//www．chinacourt．org/zhuanti/subject．php？sjt＿id＝436＆kind＿id＝1＆order＿set＝0＆law＿key，2010/6/4訪問實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)界舉辦規(guī)格較高的研討會(huì)，②比較有代表性的有：人民法院報(bào)社舉辦“隴縣法院‘能動(dòng)司法模式’研討會(huì)”，中國(guó)法院網(wǎng)，http： //rmfyb．chinacourt．org/public/detail．php？id＝131942，2010－06－04；最高人民法院研究室和四川省高級(jí)人民法院聯(lián)合舉辦“能動(dòng)司法與大調(diào)解”論壇，羅斌，蔣敏．構(gòu)建中國(guó)特色的社會(huì)矛盾糾紛解決體系［N］．人民法院報(bào)，2009－11－24（6）．媒體也作了影響廣泛的深度報(bào)道，③全國(guó)各大媒體對(duì)近年的能動(dòng)司法進(jìn)行了大量的報(bào)道，其中有代表性的屬《人民法院報(bào)》的相關(guān)報(bào)道，特別是關(guān)于陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”的深度報(bào)道，影響深遠(yuǎn)，有興趣的讀者自行查找文獻(xiàn)。學(xué)術(shù)界也進(jìn)行了一定的研究。④學(xué)術(shù)界對(duì)“司法能動(dòng)主義”或“能動(dòng)司法”作出了卓有成效的研究，其中比較有代表性計(jì)有，蘇力．關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解［J］．中國(guó)法學(xué)，2010，（01）； 楊建軍．“能動(dòng)司法” 在中國(guó)的展開，［J］．法律科學(xué)，2010，（01）；張志銘．中國(guó)司法的功能形態(tài)：能動(dòng)司法還是積極司法［J］．中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（06）；侯淑雯．司法衡平藝術(shù)與司法能動(dòng)主義［J］．法學(xué)研究，2007，（01）．

陜西隴縣 “能動(dòng)主義八四司法模式”具體內(nèi)容如下：“⑴目標(biāo)四為民。①關(guān)注民生；②促進(jìn)民主；③服務(wù)民建；④保障民享。⑵理念四轉(zhuǎn)變。①由真理之上向公平之上轉(zhuǎn)變；②由認(rèn)知理念向?qū)嵺`理念轉(zhuǎn)變；③由辯法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變；④由法律智慧向司法智慧轉(zhuǎn)變；⑶方式四聯(lián)動(dòng)。①上下聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)基層化解糾紛與法院審判銜接互動(dòng)。②左右聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其他解決糾紛機(jī)制與法院審判銜接互動(dòng)；③內(nèi)外聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)法官主動(dòng)審判與當(dāng)事人主導(dǎo)審判銜接互動(dòng)；④心物聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)法官自由心證 （主觀判斷）與法律嚴(yán)密論證的邏輯演繹銜接互動(dòng)。⑷審理四結(jié)合。①法院審判與群眾路線相結(jié)合。②司法政策與法律規(guī)則相結(jié)合。③庭外理案語(yǔ)開庭問安相結(jié)合。④法律認(rèn)知與社會(huì)認(rèn)可相結(jié)合。⑸機(jī)制四能動(dòng)。①審監(jiān)能動(dòng)；②審執(zhí)能動(dòng)；③審立能動(dòng)；④審管能動(dòng)。⑹保障四強(qiáng)化。①?gòu)?qiáng)化法官調(diào)查取證的作用；②強(qiáng)化法官主導(dǎo)庭審的作用；③強(qiáng)化法官修復(fù)社會(huì)關(guān)系的作用；④強(qiáng)化法官促進(jìn)穩(wěn)定和諧的作用。⑺監(jiān)督四到位。①質(zhì)量考評(píng)到位；②法紀(jì)監(jiān)督到位；③道德自律到位；④責(zé)任查究到位。⑻效果四統(tǒng)一。①法律效果與維護(hù)執(zhí)政地位的要求相統(tǒng)一；②與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求相統(tǒng)一；③與天理國(guó)法人情的要求相統(tǒng)一；④與維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的要求相統(tǒng)一?！薄澳軇?dòng)主義八四司法模式”的核心有以下幾點(diǎn)：“⑴在司法理念上主張能動(dòng)就是主動(dòng)；⑵在指導(dǎo)思想上強(qiáng)調(diào)能動(dòng)就是推動(dòng)；⑶在具體操作上提倡能動(dòng)就是互動(dòng)；⑷在社會(huì)配合上堅(jiān)持能動(dòng)就是聯(lián)動(dòng)”。⑤關(guān)于陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”的詳細(xì)闡述見馮華．弘揚(yáng)人民司法優(yōu)良傳統(tǒng) 踐行能動(dòng)主義司法模式 堅(jiān)持走司法專業(yè)化與司法大眾化相結(jié)合的路子［J］．西部法官論壇研討論文，2009．76－79．鑒于陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”所具有的典型性，其不僅得到最高司法層的首肯，社會(huì)影響很大，還在進(jìn)一步推廣，而且其內(nèi)涵被解讀為體現(xiàn)了中國(guó)獨(dú)特傳統(tǒng)文化和特殊國(guó)情的司法能動(dòng)，因此，本文稱其為“中國(guó)式”司法能動(dòng)主義。

只有將一種制度置于其對(duì)立面進(jìn)行比較研究，才能更深刻地認(rèn)識(shí)和理解此項(xiàng)制度。本文采取一種 “描述”的研究方法，把以陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”為典型的中國(guó)式司法能動(dòng)主義與西方國(guó)家司法能動(dòng)主義的典型——美國(guó)進(jìn)行比較法的考察，結(jié)果發(fā)現(xiàn)：兩者在問題意識(shí)、司法能動(dòng)主體、司法權(quán)性質(zhì)的理解以及最高法院的功能定位等問題上存在著重大區(qū)別。

一、問題意識(shí)不同

（一）美國(guó)司法能動(dòng)主義的難題：反多數(shù)主義

美國(guó)學(xué)者沃爾夫認(rèn)為司法能動(dòng)主義面臨的一個(gè)最大的困境即所謂的反多數(shù)主義難題，“在當(dāng)今這個(gè)時(shí)代，要想描繪司法能動(dòng)主義，最重要的因素可能就是法官對(duì)多數(shù)規(guī)則以及‘政治部門’（即立法和行政部門）所持的基本態(tài)度”。［1］（p7）所謂“反多數(shù)主義難題”是指由非民選的，法官依據(jù)個(gè)人的憲法信念和觀點(diǎn)否決民選的政治部門通過的法律和做出的行為，這本身不符合現(xiàn)代社會(huì)所標(biāo)榜的民主治理，因此算是一個(gè)“難題”。這也是司法能動(dòng)主義的學(xué)者首先必須回答的問題，回答的不同大都集中于對(duì)多數(shù)或者民主的解釋上。翻閱美國(guó)的憲政史文獻(xiàn)，對(duì)此問題大致有以下幾種主要的解讀方式。

第一，美國(guó)國(guó)父?jìng)兊睦斫猓嗉瘩R歇爾大法官的理解，憲法是人民制定的，代表人民的意志和利益，立法機(jī)構(gòu)是人民的代表組成的，是人民的仆人，但是，其有可能反仆為主，通過危害人民利益的法律，而法院是國(guó)家的憲政架構(gòu)下最弱勢(shì)最不危險(xiǎn)的部門。 “司法部門既無軍權(quán)、又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦須借助于行政部門的力量?！保?］（p391）法院作為憲法守護(hù)者，站在人民和立法機(jī)構(gòu)之間，做出獨(dú)立的判斷。我們認(rèn)為這是一種浪漫化的理解。因?yàn)槠湟?，憲法從來不是人民制定的，制憲?huì)議未必能代表人民的意志和利益；其二，立法機(jī)構(gòu)的議員也并非人民的代表以維護(hù)人民的利益，因?yàn)楝F(xiàn)在的民主并不是真正的民主，而是 “選主”，“金主”；［3］其三，司法部門也不是“最不危險(xiǎn)的部門”，否則就不會(huì)有羅斯福的最高法院的重組了?！罢f司法部門是政府中‘最弱的’的部門也是誤導(dǎo)人的。它還是相當(dāng)強(qiáng)大的”［4］（p49）這也是為什么有人戲稱美國(guó)是“九個(gè)老男人統(tǒng)治的國(guó)家”了。

第二，托克維爾的理解，這是一種憲政的理解。法國(guó)政治思想家托克維爾的《論美國(guó)的民主》的核心是與民主緊密聯(lián)系在一起的政治自由、少數(shù)人自由，亦即“反多數(shù)人的暴政”的問題。他從這個(gè)方面來理解司法審查，其這樣寫到，“授予美國(guó)法院的這種范圍有限的可以宣布某項(xiàng)法律違憲的權(quán)力，也是人們迄今為反對(duì)議會(huì)政治的專橫而筑起的強(qiáng)大堡壘之一”，［5］（p115）當(dāng)然，這堡壘的功能按托克維爾的理解就是維護(hù)自由。

第三，比克爾教授在《最小危險(xiǎn)部門》中的理解，這是一種原則與價(jià)值的理解。比克爾區(qū)分了政府活動(dòng)的兩個(gè)方面，依我們看來，頗有些類似于當(dāng)代新儒家代表人物蔣慶所講的政治統(tǒng)治的三種合法性，即民意 （民主）、超越和文化歷史的三重合法性。［6］（p202－210）因?yàn)楝F(xiàn)代政治把其合法性都偏執(zhí)地押在了民主、民意的一端，而忽視了政治的超越及歷史的含義，政治也就顯得極其的平面化、狹窄化而不飽滿，從政治中也找不到意義與價(jià)值，政治成了辜鴻銘所講的一門科學(xué)。一個(gè)是“它們立刻產(chǎn)生的、被刻意追求的、實(shí)際的后果，一個(gè)是對(duì)于我們堅(jiān)持認(rèn)為具有更為一般的和長(zhǎng)期的利益的價(jià)值所產(chǎn)生的、也許是非意圖的或我們不喜歡的影響”。［7］（p25－26）如果我們都承認(rèn)我們的政治和社會(huì)不但要依據(jù)民主和利益，還要尊重一些具有一定超越性的原則與價(jià)值的話，那么接下來的問題就是由誰來宣示和維護(hù)這些原則與價(jià)值呢？當(dāng)然比克爾教授認(rèn)為，由于法官的角色特性與法院在政府中的功能，理應(yīng)由法院來守護(hù)這些原則與價(jià)值。

第四，其他的觀點(diǎn)。伊利在1980年出版的《民主與不信任》一書中認(rèn)為，憲法所關(guān)注的與其說是實(shí)體上的權(quán)利，不如說是政治的過程與結(jié)構(gòu)。憲法文本的不夠用和彈性給法官留下了巨大的解釋空間，這樣憲法就成了司法者的憲法。伊利認(rèn)為，政治過程有時(shí)會(huì)出現(xiàn)“堵塞”與“停滯”，政治內(nèi)部人有時(shí)也會(huì)封鎖政治過程從而排斥外部人的參與和競(jìng)爭(zhēng)。在如此情形下，司法審查不但不是反多數(shù)的，甚至還是讓政治過程回歸多數(shù)人治理的前提條件。［8］沃爾夫在《司法能動(dòng)主義》一書中，并沒有過多地論述和評(píng)論“反多數(shù)主義難題”問題，而是關(guān)注一個(gè)更廣泛的善政問題，其總體上贊成一種溫和性的司法能動(dòng)主義。

綜上，美國(guó)憲政史中對(duì) “反多數(shù)主義難題”所作辯護(hù)的總體思路是，不否認(rèn)這種二律背反，但都從政治的、憲政的、民主本身的含義等方面進(jìn)行一定的辯護(hù)。我們從中看到了其問題意識(shí)。而中國(guó)式能動(dòng)主義的司法實(shí)踐，可以說有完全不相同的兩個(gè)問題意識(shí)。

（二）中國(guó)司法能動(dòng)主義的難題：反司法職業(yè)化、專業(yè)化

在美國(guó)司法能動(dòng)主義面臨的最大問題是所謂的“反多數(shù)主義”，亦即是反民主問題，但是，在中國(guó)的語(yǔ)境下，則完全是不同的問題。如果把民主的本質(zhì)理解為人民當(dāng)家作主，民眾參與政府決策的話，那么環(huán)顧世界，民主就有兩種基本模式，一種是順向的，即外部的參與模式，一種是逆向的，即內(nèi)部的參與模式。［9］（p194－210）第一種典型就是熊彼特所言的西方的那種競(jìng)爭(zhēng)式的選舉制度，民眾利用選票選舉出代表，組成代議機(jī)關(guān)進(jìn)行政治統(tǒng)治。第二種典型是中國(guó)共產(chǎn)黨的群眾路線，這是一種逆向的、內(nèi)部參與式的民主模式。這是中國(guó)共產(chǎn)黨的“以行政吸納政治”的統(tǒng)治與治理模式。就民眾的地位、實(shí)質(zhì)性參與決策及其效果而言，第二種模式是更為民主的，正如毛澤東所言，“在我黨的一切實(shí)際工作中，凡屬正確的領(lǐng)導(dǎo)，必須是從群眾中來，到群眾中去。這就是說，將群眾的意見（分散的無系統(tǒng)的意見）集中起來（經(jīng)過研究，化為集中的系統(tǒng)的意見），又到群眾中去作宣傳解釋，化為群眾的意見，使群眾堅(jiān)持下去，見之于行動(dòng)，并在群眾行動(dòng)中考驗(yàn)這些意見是否正確……如此無限循環(huán)，一次比一次地更正確、更生動(dòng)、更豐富?！保?0］（p899）在我們看來也更民主，只不過在西方民主的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)下，我們不自信起來，犯了失語(yǔ)癥。

中國(guó)式的司法能動(dòng)主義恰恰是中國(guó)共產(chǎn)黨群眾路線的一個(gè)重要的組成部分，也只有在群眾路線這個(gè)系譜中，我們才能更深刻地理解中國(guó)式的司法能動(dòng)主義。所以，中國(guó)式的司法能動(dòng)主義不是反民主的，恰恰是民主的一種表現(xiàn)形式，一種政治意義上的司法民主，一種回應(yīng)型的司法民主，“主動(dòng)回應(yīng)人民群眾對(duì)法院工作的新需求、新期待”。

那么中國(guó)式的司法能動(dòng)主義面臨的最大的問題或詰難是什么呢？我們認(rèn)為不是像西方所謂的“反多數(shù)主義、反民主”的問題，而是反司法職業(yè)化、專業(yè)化的問題。這里的“司法職業(yè)化、專業(yè)化”，是指司法的被動(dòng)性、中立性、形式理性、正規(guī)化、職業(yè)共同體的建設(shè)等等，這也是學(xué)術(shù)界對(duì)司法的普遍定位。首先我們從陜西隴縣的個(gè)案來進(jìn)行分析，其“能動(dòng)主義八四司法模式”的“目標(biāo)四為民”，即關(guān)注民生、促進(jìn)民主、服務(wù)民建和保障民享。這些目標(biāo)本身可以說已經(jīng)溢出司法的邊界和功能了，我們說司法的最大的功能就在于審判，定紛止?fàn)?，在于?guī)則治理，而審判本身可能并不能承載這些功能，所以這里的“四為民”為司法所不能承受之重。以下事例似乎可以說明問題：“隴縣修建迎賓大道，拆遷拆了9個(gè)月拆不動(dòng)。有一家木器加工廠，廠房租期早就到期了，但是拒不搬遷。判決生效后，法院請(qǐng)檢察院、公安局和人大等共動(dòng)員了200人強(qiáng)制執(zhí)行。從早上干到中午，鎮(zhèn)上領(lǐng)導(dǎo)和民工都去吃飯了，法官們堅(jiān)持工作。鎮(zhèn)長(zhǎng)看不過，拉來了兩籃子饃。法官們拍拍手上的土，吃了饃接著干。拉了27卡車，總算把一個(gè)木器廠拉走了。縣上很感謝?！保?1］除了一些修辭的因素，我們看到這里的法院、司法已離我們從教科書里理解的法院和司法相去甚遠(yuǎn)，在這里法院與檢察院、公安局甚至人大都已不再有任何的區(qū)分，都是服務(wù)于和服從于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的一種力量，我們認(rèn)為這是政府全能主義的一個(gè)真實(shí)寫照；其“理念四轉(zhuǎn)變”，轉(zhuǎn)向的四個(gè)理念，即公平至上、實(shí)踐理念、案結(jié)事了和司法智慧，這些理念有些在法律的邊緣地帶，有些在法律的外圍，即使在法律的范圍內(nèi)司法，也不是尊崇形式理性即一種法律形式主義的運(yùn)作，所以這些都不是職業(yè)化司法所能夠接受的樣式。至于“審理四結(jié)合”，也存在同樣的問題。

另外，從法學(xué)界對(duì)陜西隴縣模式或中國(guó)式司法能動(dòng)主義的批評(píng)來看，主要問題集中在司法大眾化與司法職業(yè)化、專業(yè)化之間的張力問題上。如果再聯(lián)系近30年中國(guó)司法發(fā)展的譜系看，問題將更加突出，因?yàn)樗痉ǖ穆殬I(yè)化、專業(yè)化、技術(shù)化被認(rèn)為是中國(guó)司法近30年發(fā)展最重要的成果。

所以，中國(guó)式司法能動(dòng)主義的問題意識(shí)與美國(guó)恰恰是相反的，在美國(guó)是法官個(gè)人及其這個(gè)集團(tuán)與現(xiàn)代民主社會(huì)治理之間的矛盾，實(shí)質(zhì)上就是司法職業(yè)化、專業(yè)化反民主的問題，而中國(guó)是司法民主化反職業(yè)化、專業(yè)化的問題。

二、能動(dòng)司法的主體不同

（一）法官個(gè)人能動(dòng)

美國(guó)的司法能動(dòng)主義不管從哪個(gè)角度進(jìn)行界定，都是法官的能動(dòng)，亦即法官在司法審判當(dāng)中體現(xiàn)出來的一種司法哲學(xué)和傾向。因?yàn)榈谝?，在英美非常?qiáng)調(diào)法官個(gè)體的獨(dú)立，每一個(gè)法官就是“活著的法律宣示者”，法官就是法律的宣誓者和代言人，司法的獨(dú)立就是法官的獨(dú)立；第二，嚴(yán)格意義上的司法能動(dòng)主義，不是一種憲法和司法解釋、司法自由裁量權(quán)的問題，這些都不是核心，司法能動(dòng)主義的核心是法官依據(jù)個(gè)人的政治信仰和對(duì)憲法、法律的理解進(jìn)行的法官個(gè)人的立憲和立法。所以，在美國(guó)，司法能動(dòng)主義的主體一定是法官個(gè)人，核心是法官個(gè)人的能動(dòng)。而在中國(guó)情況則大不相同。

（二）法院能動(dòng)

美國(guó)的司法能動(dòng)主義是司法和法官能動(dòng)，而中國(guó)式司法能動(dòng)主義的主體卻是法院而不是法官，所以在中國(guó)應(yīng)該是法院能動(dòng)主義更貼切。理由如下：

第一，眾所周知，中國(guó)法官在各種體制、制度的裹挾下，個(gè)人能動(dòng)的空間非常小。在中國(guó)講司法獨(dú)立不是講法官個(gè)體的獨(dú)立，而是法院作為一個(gè)機(jī)構(gòu)相對(duì)于行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉的獨(dú)立，注意這里并沒有排除政黨等其他的政治和社會(huì)力量的干涉。

第二，從中國(guó)式司法能動(dòng)主義的語(yǔ)境來看，它是在新時(shí)期“三個(gè)至上”司法方針和中國(guó)司法重新重視群眾路線乃至馬錫五審判方式的情境下探索出來的一個(gè)司法模式。在這樣的特別是構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下，中國(guó)的能動(dòng)主義溢出了司法的狹窄天地，在法院力所能及的范圍內(nèi)大有作為，所以，這個(gè)能動(dòng)主義就不僅僅是司法的。

第三，從陜西隴縣個(gè)案的 “能動(dòng)主義八四司法模式”的實(shí)踐運(yùn)作來看，很多做法明顯地超越了司法的邊界。眾所周知，司法的根本含義是審判，而隴縣的諸多實(shí)踐都不是在從事審判及其相關(guān)的活動(dòng)，而是法院的其它一系列功能。包括法院制定的《服務(wù)縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的十條意見》等等。這種現(xiàn)象有其理論和政治面向的原因。20世紀(jì)中國(guó)的政治模型，著名政治學(xué)家鄒讜認(rèn)為——是全能主義政治。在《二十世紀(jì)中國(guó)政治：從宏觀歷史與微觀行動(dòng)的角度看》一書中，鄒讜指出“政治機(jī)構(gòu)的權(quán)力可以隨時(shí)地?zé)o限制地侵入和控制社會(huì)每一個(gè)階層和每一個(gè)領(lǐng)域的指導(dǎo)思想。全能主義政治指的是以這個(gè)指導(dǎo)思想為基礎(chǔ)的政治社會(huì)”。［12］（p3）1949年以后的中國(guó)，“政治機(jī)構(gòu)”更多的指的是中國(guó)共產(chǎn)黨，特殊的政治形勢(shì)和生態(tài)處境，使得中國(guó)共產(chǎn)黨呈現(xiàn)出國(guó)家化傾向，意識(shí)形態(tài)和組織體系滲透社會(huì)方方面面。這樣一種政治體制的好處是組織動(dòng)員能力極強(qiáng)，與之相伴的弊病是容易官僚化，滋生腐敗。這是從一個(gè)整體框架視角來看的，在一個(gè)高度復(fù)雜的現(xiàn)代甚至后現(xiàn)代的社會(huì)里，社會(huì)日常治理還得適度的“分權(quán)”，但是，我們可以觀察到中國(guó)的“分權(quán)”模式明顯地不同于西方，中國(guó)不從權(quán)力性質(zhì)角度講分權(quán)，沒有什么立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)之類的區(qū)分，中國(guó)的“分權(quán)”模式是部門分權(quán)模式，每年兩會(huì)的報(bào)告都分為常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、法院、檢察院幾家，而不是分為立法報(bào)告、行政報(bào)告、司法報(bào)告、法律監(jiān)督報(bào)告等等，這在一定意義上還是黨內(nèi)的一個(gè)分工工作模式。即在黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，分黨委、黨組等分工負(fù)責(zé)的模式。雖然這種狀況近年來有所變化，但并沒有有過根本改變。所以，在這樣的政治模型下，中國(guó)的能動(dòng)主義就不是法官的，而是法院的。

三、司法權(quán)性質(zhì)不同

（一）司法能動(dòng)主義的被動(dòng)性

美國(guó)的司法能動(dòng)主義是“司法”的能動(dòng)主義，其能動(dòng)性的發(fā)揮是在司法訴訟和案件審判當(dāng)中進(jìn)行的，雖然司法能動(dòng)主義主張減少一些程序性的限制，但是，其依然遵循司法的基本性質(zhì)和運(yùn)作規(guī)律，依然具有訴訟性和被動(dòng)性，依然遵循著名的政治思想家托克維爾對(duì)司法權(quán)的精辟概括，托克維爾認(rèn)為司法權(quán)有三個(gè)基本屬性，“司法權(quán)的第一特征，表現(xiàn)在所有國(guó)家都是對(duì)案件進(jìn)行裁判。要使法院發(fā)揮作用，就得有爭(zhēng)訟的案件”，“司法權(quán)的第二個(gè)特征，是審理私人案件，而不能對(duì)全國(guó)的一般原則進(jìn)行宣判”，“司法權(quán)的第三個(gè)特征，是只有在請(qǐng)求它的時(shí)候，或用法律的術(shù)語(yǔ)來說，只有在它審理案件的時(shí)候，它才采取行動(dòng)”。這三個(gè)特征是司法權(quán)的最重要的屬性，當(dāng)今司法運(yùn)作仍然沒有逃出托克維爾的界定。前兩個(gè)特征其實(shí)可以歸類為一個(gè)特征，其主要講的就是司法的訴訟性，即只有在案件審判當(dāng)中司法權(quán)才能運(yùn)作，除此之外都是非法的，第三個(gè)特征講的是司法權(quán)的被動(dòng)性特征，托氏認(rèn)為這是司法權(quán)的“最重要的特征”，“從性質(zhì)來說，司法權(quán)本身不是主動(dòng)的。要想使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請(qǐng)它糾正一個(gè)非法行為，它就加以糾正；讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯，調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。如果它主動(dòng)出面以法律的檢查者自居，那它就有越權(quán)之嫌?！保?3］（p110－111）

所以，美國(guó)的司法能動(dòng)主義，其再能動(dòng)，依然是司法的，依然滿足司法的基本屬性和要求，特別是它的訴訟性和被動(dòng)性。反之，如果我們以“他者”的眼光來打量中國(guó)，就發(fā)現(xiàn)中國(guó)與其之間在這方面的差距較大。

（二）司法能動(dòng)主義的主動(dòng)性

美國(guó)的司法雖然能動(dòng)，但依然是司法的，依然遵循著司法的規(guī)律和品性，符合司法權(quán)的訴訟性和被動(dòng)性的特征。若以此比照中國(guó)式的司法能動(dòng)主義，可以發(fā)現(xiàn)兩者相距甚大。正如前文所述中國(guó)的司法能動(dòng)主義主體是法院而不是法官，并且在現(xiàn)有的政治體制下，法院的運(yùn)作也不可能僅僅是司法的，下面我們結(jié)合陜西隴縣的個(gè)案作一具體的剖析。

首先，從理念上看，能動(dòng)主義八四司法模式是“為大局服務(wù)，為人民司法”，“主動(dòng)回應(yīng)人民群眾對(duì)法院工作的新需求、新期待，自覺承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”⑥我們這里所引證的對(duì)陜西隴縣能動(dòng)主義八四司法模式的概括和描述，取自陜西省高級(jí)人民法院編．西部法官論壇研討論文［J］．2009，（12）．理念的產(chǎn)物，注意這里的“為大局服務(wù)”，“主動(dòng)”，“自覺”等都是核心的詞匯，大致反映出這種司法模式的基本屬性。這里的“大局”，按照我們的理解，指的是國(guó)家政治、體制和行政的基本格局。按法律科學(xué)特別是西方法律科學(xué)的基本原理，立法、司法和行政三權(quán)是相互分立和制衡的，不存在（最起碼在紙面上）司法顧全立法、行政格局的問題，不然的話，也就沒有司法獨(dú)立和司法審查了。但是，在我國(guó)司法必須回應(yīng)和關(guān)照整體格局，所以，在這個(gè)意義上，司法或者說法院的運(yùn)作就不可能是完全被動(dòng)的，而是主動(dòng)為“大局”服務(wù)的。

第二，從能動(dòng)主義八四司法模式的運(yùn)作機(jī)制來看，這種模式主要依靠?jī)煞N機(jī)制，一是司法專業(yè)化和大眾化相結(jié)合的司法機(jī)制，二是一村一法官的工作機(jī)制。司法專業(yè)化強(qiáng)調(diào)司法的訴訟性和被動(dòng)性，而司法大眾化則強(qiáng)調(diào)司法的事務(wù)性和主動(dòng)性，因?yàn)樗痉ù蟊娀谥袊?guó)的語(yǔ)境里屬于群眾路線的譜系，“從群眾中來，到群眾中去”，自然是主動(dòng)的。一村一法官是法官下沉到最基層，接觸百姓日常生活，這和教科書里對(duì)法官的描述很難聯(lián)系到一起，因?yàn)樵谀抢?，法官都是遠(yuǎn)離人群生活的，“大隱隱于市”，極少拋頭露面，為的就是保持一種尊嚴(yán)、權(quán)威、中立和神秘感，一村一法官正好與此相反，更何況此時(shí)法官還承擔(dān)著社會(huì)治安綜合治理的功能。

第三，從能動(dòng)主義八四司法模式的技術(shù)性運(yùn)作來看，其也是主動(dòng)的。從“機(jī)制四能動(dòng)”的審執(zhí)能動(dòng)來看，民事訴訟包括審判和執(zhí)行兩種程序。對(duì)保護(hù)民事權(quán)利來說兩者缺一不可，無論是“審執(zhí)合一”還是“審執(zhí)分立”理論，都是建立在審判和執(zhí)行這兩種程序分立的基礎(chǔ)上的。執(zhí)行程序作為訴訟程序的一部分，依然遵循司法的基本規(guī)律，在啟動(dòng)上依然是“不告不理”的，而這里的審執(zhí)能動(dòng)講的是“審執(zhí)兼顧，對(duì)案件通盤考慮，尋求最佳方案”，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)審執(zhí)間的基本關(guān)系，是主動(dòng)性的進(jìn)一步發(fā)揮。從“保障四強(qiáng)化”的強(qiáng)化法官調(diào)查取證作用來看，在當(dāng)事人主義訴訟模式中，法官被動(dòng)、中立不承擔(dān)提供證據(jù)的任務(wù)，一般按照“誰主張、誰舉證”進(jìn)行舉證責(zé)任的分配。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條也作了類似規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！钡腔谖覈?guó)的法律實(shí)際，這樣的規(guī)定實(shí)施效果并不好，所以隴縣法院根據(jù)地方實(shí)際，重新強(qiáng)調(diào)法官查證的作用。

四、最高法院功能定位不同

（一）作為政治性法院的最高法院

法院作為國(guó)家政府機(jī)構(gòu)的一個(gè)部門，其設(shè)置取決于政體論的基本原則，美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，其法院的設(shè)置遵循了聯(lián)邦制的基本原則，既有聯(lián)邦法院，也有州法院，聯(lián)邦法院又分為地區(qū)法院、巡回法院和最高法院，相應(yīng)的州法院也有類似的劃分。但是，考察美國(guó)司法能動(dòng)主義的歷史，基本上就是聯(lián)邦最高法院的歷史，也就基本上是美國(guó)的憲政史。這不是因?yàn)槠渌ㄔ涸谒痉ㄉ蠠o所作為，而是因?yàn)槊绹?guó)最高法院的歷史地位決定的，在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院是作為一個(gè)政治性法院而存在，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，司法審查權(quán)。美國(guó)的違憲審查實(shí)行的是司法審查的模式。雖然美國(guó)的司法審查是一種所謂分散性的審查模式，但是聯(lián)邦最高法院無疑是最有影響力的，也是最主要的和最終的審查機(jī)構(gòu)。聯(lián)邦最高法院并不是憲法規(guī)定的一個(gè)機(jī)構(gòu)，只是由于各種政治的、偶然的甚至個(gè)人智慧諸因素導(dǎo)致的“馬伯里訴麥迪遜”一案，才確立了美國(guó)最高法院的歷史風(fēng)云地位，使得其從一個(gè)訴訟審判法院，搖身一變?yōu)橐粋€(gè)憲政法院，從一個(gè)不受重視的法院，搖身變?yōu)橐粋€(gè)“最高法院說了算”的法院，雖然美國(guó)司法審查的歷史并非從本案算起，但是最高法院的歷史卻從此改寫，成為了與國(guó)會(huì)、總統(tǒng)并列的第三部門。美國(guó)最高法院壟斷了憲法的解釋權(quán)，使得美國(guó)憲法成了最高法院的憲法。

第二，管轄權(quán)?！睹览麍?jiān)合眾國(guó)憲法》第3條規(guī)定了司法權(quán)的范圍，可謂極其寬泛，但是聯(lián)邦最高法院卻很少審理一般的初審和上訴審案件，其決定的大部分案件都是憲法性案件，而憲法性的案件，特別是到了最高法院的憲法性案件基本上都是政治性的案件。政治是力量對(duì)比的“決斷”性的領(lǐng)域，不是靠科學(xué)運(yùn)思、法官中立這樣的技術(shù)性設(shè)置能夠妥當(dāng)處置，正如波斯納指出的，“政治爭(zhēng)議的解決只可能是力量，或是其文明化的替代品之一，比方說投票，包括在缺乏憲法文本指導(dǎo)因此自身政治偏好有可能決定其如何投票的案件中法官的投票”。［14］（p248）

綜上所述，美國(guó)的司法能動(dòng)主義，不可能不涉及聯(lián)邦最高法院，甚至司法能動(dòng)主義就是聯(lián)邦最高法院法官的司法哲學(xué)，司法能動(dòng)主義在一定意義上就是聯(lián)邦最高法院的能動(dòng)主義。但是，若回照中國(guó)司法能動(dòng)主義的現(xiàn)實(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)中國(guó)的最高法院很大程度上存在一種功能性的缺失。

（二）作為行政性法院的最高法院

通過對(duì)最近幾年有關(guān)司法能動(dòng)主義的報(bào)道和相關(guān)的研究來看，中國(guó)的司法能動(dòng)主義都是通過地方基層的實(shí)踐理性和知識(shí)性優(yōu)勢(shì)摸索、演繹出來的，而不是一種理性的建構(gòu)，尤其缺少最高司法機(jī)關(guān)的公共政策決策的關(guān)懷。作為一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究，我們就得追問其因由。在我們看來，主要是中國(guó)最高法院的地位使然。我們認(rèn)為，司法權(quán)有兩種基本屬性，即政治性和技術(shù)性，相應(yīng)的，最高法院也有兩種基本的類型，［15］（p4）一個(gè)是政治的最高法院，一是技術(shù)性的最高法院。政治的最高法院有一系列的功能，其有憲法和法律解釋權(quán)，注重公共政策的形成，還有司法審查的功能。相較于美國(guó)，其最高法院典型地屬于政治性的，我們中國(guó)的最高法院屬于典型的技術(shù)性的、行政性的，理由如下。

第一，政治體制。中國(guó)的政治體制決定了中國(guó)的最高法院不可能享有司法審查權(quán)，而且其在政府部門中憲政地位較低。中國(guó)是“議行合一”的憲政體制，全國(guó)人大領(lǐng)導(dǎo)一府兩院，司法權(quán)本身地位不高，而且還被分割成兩院，即最高人民法院和最高人民檢察院。還有就是我們的一府兩院，并不是平行的關(guān)系，而是主輔的關(guān)系，這從最近幾十年來的最高人民法院年度工作報(bào)告中可以很清晰的看出來。［16］

第二，中國(guó)的最高人民法院不享有憲法和法律解釋權(quán)。根據(jù)我國(guó)《憲法》和《立法法》規(guī)定，只有全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)才享有憲法和法律的解釋權(quán)。嚴(yán)格意義上講最高人民法院不但不享有憲法解釋權(quán)，也沒有一般的法律解釋權(quán)，其只是根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》的規(guī)定，享有“對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋”。必須明確的是，這并不是嚴(yán)格意義上的法律解釋權(quán)。

第三，中國(guó)的審級(jí)制度不明確，并沒有嚴(yán)格意義上的初審和上訴審的區(qū)分，各級(jí)法院的功能區(qū)分也不明確。最高人民法院不但管轄一審案件，而且即使到了最高法院這一級(jí)，仍然既要審理法律問題，又要審理事實(shí)問題，上訴審和最高法院的功能被屏蔽了，最高法院仍然重于糾紛解決，而不太重視規(guī)則治理和全國(guó)公共政策的形成，這在現(xiàn)代工商社會(huì)，尤其是像中國(guó)這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型中的社會(huì)，是少見的，也已廣為學(xué)界所垢鄙。［17］（p109－153）

本文描述性、嘗試性地研究所得出的初步結(jié)論顯示，以陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”為代表的中國(guó)式司法能動(dòng)主義，較之于美國(guó)的司法能動(dòng)主義，在問題意識(shí)、司法能動(dòng)主體、司法權(quán)性質(zhì)的理解以及最高法院的功能定位等問題上具有獨(dú)特性。希望這有助于在全球化時(shí)代的今天我們更深刻地認(rèn)識(shí)中國(guó)獨(dú)特的司法實(shí)際，把握中國(guó)司法改革的獨(dú)特性和基本走向。

［1］沃爾夫．司法能動(dòng)主義［M］．黃金榮譯．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004．

［2］漢密爾頓等．聯(lián)邦黨人文集［M］．程逢如等譯．商務(wù)印書館，1980．

［3］王紹光．民主四講［M］．生活·新知·讀書三聯(lián)書店，2008．

［4］波斯納．法官如何思考［M］．蘇力譯．北京大學(xué)出版社，2009．

［5］托克維爾．論美國(guó)的民主［M］．董果良譯．商務(wù)印書館，1988．

［6］蔣慶．政治儒學(xué)［M］．生活·新知·讀書三聯(lián)書店，2003．

［7］比克爾．最小危險(xiǎn)部門［M］．姚中秋譯．北京大學(xué)出版社，2007．

［8］伊利．民主與不信任［M］．朱中一譯．法律出版社，2003．

［9］王紹光．祛魅與超越［M］．中信出版社，2010．

［10］毛澤東．毛澤東選集（第一卷）［M］．人民出版社，1991．

［11］張守增等．能動(dòng)司法：法治對(duì)國(guó)情縣情的柔性嵌入［N］．人民法院報(bào)，2009－04－17（001）．

［12］鄒讜．二十世紀(jì)中國(guó)政治［M］．牛津大學(xué)出版社，1994．

［13］托克維爾．論美國(guó)的民主［M］．董果良譯．商務(wù)印書館，1988．

［14］波斯納．法官如何思考［M］．蘇力譯．北京大學(xué)出版社，2009．

［15］左衛(wèi)民等．最高法院研究［M］．北京：法律出版社，2004：4．

［16］俞中．論最高法院實(shí)際承擔(dān)的政治功能［G］．清華法學(xué)（7），清華大學(xué)出版社，2005；時(shí)飛．最高人民法院政治任務(wù)的變化［J］．開放時(shí)代，2008，（01）．

［17］蘇力．道路通向城市［M］．法律出版社，2004．

（責(zé)任編輯：張雅光）

A Research on the Characteristics of Judicial Activism of the Chinese Style——From the perspective of the Comparasion betwween China and USA

Wang Baomin，Tang Xueliang

Judicial activism of the Chinese－style typified by the longxian judicial activism of the eight－four model in Shannxi province，has got its own unique characteristics in the problem consciousness，judicial subject，judicial nature and the functions of the Supreme Court，compared with the United States．The comparative study on judicial activism between the Chinese and the USA help us understand the unique Chinese judicial practice and grasp the unique problems and the basic tendency of Chinese judicial reform．

Longxian Model；Judicial Activism；Comparative study

D920．0

A

1007－8207（2010）11－0108－05

2010－09－24

王保民 （1968—），男，陜西西安人，西安交通大學(xué)法學(xué)院副教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，2007－2008年中美富布賴特高級(jí)訪問學(xué)者，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、立法學(xué)和公法理論；唐學(xué)亮 （1981—），男，安徽霍邱人，陜西警官職業(yè)學(xué)院教師，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、偵查學(xué)、證據(jù)學(xué)。

本文系教育部人文社科基金項(xiàng)目 “我國(guó)最高人民法院的法律續(xù)造功能研究”的階段性研究成果之一項(xiàng)目編號(hào)：08JA820028。