論立法的風險評估

2003年中國初步形成社會主義法律體系,2010年有望建成社會主義法律體系[1]。立法所取得的成就一方面表明中國立法正在邁入成熟期,另一方面也對立法機關下一階段立法能力與立法質(zhì)量提出考量。一般認為,下一階段的立法任務是要實現(xiàn)兩個轉變:一是從數(shù)量型立法轉變到質(zhì)量型立法,二是從速度型立法轉變到效益型立法[2]。這兩個轉變,既承認了已有的立法成就,更指明了立法發(fā)展的方向,同時也表明了一個嶄新的“后立法時代”的到來。

通常認為,立法評估是進一步促進立法發(fā)展與質(zhì)量提高的必要手段。但是,當前立法評估主要是指立法后評估,其采用的方法多為價值分析方法、規(guī)范分析方法與一定的社會分析方法,缺乏對立法進行全面評估、綜合評估的有效方法,因而立法后評估所能起到的作用只是修改完善立法,而無法使立法一開始就是良法或者近似良法,這就使得人們往往在立法后才追問立法的正當性與有效性,而立法機關也是在事后才將立法的可接受性問題提上議程,這無疑是立法較為落后的表現(xiàn)。本文認為,通過立法的風險評估,以明確而有效的成本收益分析方法和博弈分析方法作為立法風險與社會風險的評判標準,一是能充分發(fā)現(xiàn)立法的不足與缺陷,二是能有效實現(xiàn)立法的綜合評估,實現(xiàn)立法的正當性與有效性,有助于立法朝良法方向的發(fā)展。因此,本文主要圍繞立法的風險評估,運用成本收益分析方法與博弈分析方法,并結合現(xiàn)實生活案例進行分析,以期引起對立法風險評估方法的理論重視與實踐運用,促進立法良法化。

一、方法引入:值得關注的立法風險評估方法

法經(jīng)濟學認為,法律的重要作用在于降低不確定性,提高確定性安全,為交易安全和迅捷提供便利條件。法律規(guī)范的特性與法律制度的設計證實了法經(jīng)濟學的觀點。法律在一般意義上被認為是控制風險的有效工具,但這里存在一個悖論是,相對于立法所要規(guī)制的風險而言,立法本身也是存在風險的,換而言之,法律的介入有可能會對社會自發(fā)秩序和利益平衡機制產(chǎn)生破壞性的影響,從而可能阻礙社會的發(fā)展。這在健康立法、環(huán)境立法、工業(yè)立法、知識產(chǎn)權立法、勞動立法、保障立法等領域體現(xiàn)較為明顯。如美國歷史上的“禁酒令”所帶來的,不是社會道德的改善,反而是違法犯罪行為的增多[3],再如美國的部分研究數(shù)據(jù)顯示,在健康、安全和環(huán)境保護領域,只有很少的立法產(chǎn)生了積極有效的作用[4]。

為何會產(chǎn)生這樣的悖論,立法為何會帶來風險?其原因主要在于人們對立法的過高期待與法律固有缺陷之間的矛盾。當前,社會主義法律體系不斷完善,地方立法不斷增多,公民在面臨實踐問題時不斷求助于國家或地方“立法”,諸如此類的現(xiàn)象都表明人們對立法有著較高的期待。但是立法本身能夠承擔這種高期待嗎?這個問題在立法之前就值得反思。改革開放后我們的立法思維是“有法可依總比無法可依好,法律較多總比法律較少好,快立法總比慢立法好”,于是在法律體系的建設上我們追求“快而全”,有一種建立完善的形式法律體系的“偏執(zhí)”。這種立法思維在當下看來明顯理性不足,因為“今天的絕大多數(shù)政治科學家都相信,法律能成就的事情很少,或者無論如何也是大大少于預期的可能。”[5]法律本身所固有的缺陷,會導致一系列風險的產(chǎn)生,如立法者對市場認識的不清晰,可能會導致立法過早介入市場,影響市場自身的發(fā)展;再如立法者未曾對立法機制作出全面的評判,尤其是在設定相關利益激勵機制和懲罰機制的時候,立法者并沒有進行全面考量,可能會導致公眾對立法結果的反映出人意料。如廣東某市對于交通違章行為以一定獎金鼓勵群眾舉報,導致了很多群眾以此為業(yè),也侵犯了公民的隱私權;華北油田規(guī)定離婚職工可以重新上崗引發(fā)了職工“突擊離婚”熱潮等都反映了公眾對立法可能的反映并不像制度制定之初想象的那么美好。立法無法承載公眾的高期待,使得立法機關在相當一段時期內(nèi)不得不受制于公眾的強烈需求而不斷立法,因事立法、個案立法等現(xiàn)象層出不窮,立法疲于奔命,卻依舊難以有效應對社會需求。

更加值得關注的是,過度立法所導致的立法泛濫現(xiàn)象,已經(jīng)產(chǎn)生了一系列的負面效應。首先,最為明顯的負面效應是,公民在面臨諸多法律之時,無所適從,不知道應當遵守哪一部法律,這種無所適從的“守法尷尬”是對公民守法和法律權威的嚴重傷害。據(jù)統(tǒng)計,截至2009年底,我國現(xiàn)行有效的法律共229件,涵蓋憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等七個法律部門;現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件,地方性法規(guī)7000多件[6]。中國立法之多,已經(jīng)基本達成了“法制化”的目標,甚而,有人認為已經(jīng)造成了“法制泛濫”現(xiàn)象。這么多的法律法規(guī),公眾在社會生活中一不小心都可能發(fā)生違法行為,造成違法后果,甚至法律法規(guī)之間相互矛盾,造成了公眾不尊重法律,反而更加看重法規(guī)的現(xiàn)象,在一定程度上消解了法律權威,助長了行政機關法規(guī)的權威。其次,最為嚴重的負面效應是,相當部分的立法并不符合人們的需要,反而是削弱了憲法和法律明確賦予人們的權利和自由,扼制了自由、生機和創(chuàng)造力,抑制了經(jīng)濟增長和社會發(fā)展的效率[7]。如前文所述的禁酒令,真正的問題不在于喝不喝酒本身,而在于個人權利和自由是否能夠隨意以立法的形式加以禁止,公眾不得不擔心將來以“禁令”形式存在的對個人權利和自由的侵犯。

“法制泛濫”帶來的一系列副作用,諸如法律的不穩(wěn)定性(朝令夕改)、法律行為主體和相對人的負擔過重,公眾守法積極性的癱瘓,以及對法的不服從等等,都表明法律調(diào)控具有一定限度。而以上所論及的這些現(xiàn)象,都是這種調(diào)控限度即將到頂?shù)念A兆,不能不加以警惕。

正是基于社會風險的普遍存在與立法本身可能導致的社會風險,有關“遠離風險的自由”變得越來越重要,成為人們的主要追求,而實現(xiàn)這種追求的路徑則需要由政府提供適當保護的權利[8]。早在上世紀六七十年代美國人就認識到風險調(diào)控的重要性,并試圖使這種認識變成國會和政府的實際行動。因此尼克松總統(tǒng)在1970年給國會的咨文中宣稱“清潔的空氣,干凈的水,空地——這些應當再一次成為美國人民的天賦權利?！盵9]但是,人們的追求遭到了現(xiàn)實的冷遇,因為在立法中缺乏有效方法評判風險,而立法主體對風險的評判也是可有可無,這就使得民眾利益在立法中被漠視、忽視、無視。當前的房價調(diào)控就是一個典型的例子。在有關房價的整體政策和調(diào)控措施中,公眾的話語權完全被掩蓋,這種失語現(xiàn)象就是決策主體忽視了公眾對風險認知,忽視了公眾在決策過程中的利益表達[10]。

幸而,人們對基本生存問題和風險問題的重視已經(jīng)部分地反映到法律體系中,比如環(huán)境法就采用了風險評估制度及其相關評估方法。當代社會已經(jīng)得出這樣一種共識:即環(huán)境風險是當代社會的典型風險,直接關系到可持續(xù)發(fā)展。因而在環(huán)境保護領域,風險評估的價值和方法得到了政府的重視,風險評估制度這才有了成長的土壤并迅速獲得發(fā)展。

風險評估制度雖然因為與傳統(tǒng)人文社科的思維方式并不相同,因此看起來帶有一點神秘感。對風險評估的簡單理解是:以一些特殊的方式方法形成一個特殊的制度去量化各種風險,并對風險的大小及其影響加以分析和評論。簡言之就是通過一些方法客觀地將諸如對健康、安全、衛(wèi)生、環(huán)境等的風險量化地表現(xiàn)出來,并考慮各種立法或者決策所帶來的影響,以便人們進行比較和判斷,從而做出理性的選擇。通過風險評估,充分考量立法之前存在的社會風險,以及立法后可能導致的社會風險,以便采取減少或消滅風險的立法措施,實現(xiàn)社會風險的立法管理。

二、風險評估方法之一:成本收益分析方法

在風險評估中,成本收益分析方法是一種衡量風險的重要方法。源自經(jīng)濟學的成本收益分析方法對風險考量的一般要求是:立法者進行立法決策之時,在采取立法制度安排之時,應該積極進行成本收益分析,精細計算各項不同的措施與決策可能帶來的不同后果。成本收益分析在說明公眾研究解決問題時的開支和決策誰最終將承擔這些成本時具有較強解釋力。應當指出的是,不能簡單地將成本收益分析視為一種冷酷的、缺乏人性關懷的機器計算,這種批評是認為成本收益分析將人簡單化為商品,將政府或者決策機關視為一個追求效益最大化的機器。實際上,在沒有合適的分析方法取代成本收益分析之前,成本收益分析方法恰是政府對人性和人的價值關懷的有效表達式,只有采用金錢衡量方式,或許才能在經(jīng)濟至上的今天更加警示人們的作為。當然,以上的批評也有道理,因為成本收益分析很可能導致富人和窮人對生命價值的不同判斷,甚至導致富人對生命價值的輕視,導致政府對窮人生命的漠視等。但是,在現(xiàn)階段,我們更愿意將這種方法視為一種僅僅是用于評估規(guī)制措施(包括立法和各種措施)的簡單實用的工具 [11]。換而言之,成本收益分析在這里僅僅是為了以量化形式表現(xiàn)風險而采取的方法,其用意也僅僅在于促進對法律法規(guī)和各種措施實施后果的密切關注,并不是要用金錢來衡量所有的價值和事情。

成本收益分析的要求比較明確:即設定一種特殊程序,這種特殊程序應當能夠對法律法規(guī)的實施后果進行有效的定性和定量分析,并且能夠在收益不足以彌補成本的時候,要求決策者繼續(xù)采取措施提高收益。能夠支持成本收益分析的最為基礎的要素在于公眾的認知因素,也就是說,必須確保公眾對利害關系問題有一個較為完整的認識而不是片面的認識。這里之所以適用“比較性”詞匯,是因為公眾清楚在任何情形下全面認識風險的艱難。公眾經(jīng)常會忽視風險的系統(tǒng)性效應和波及效應,這就要求成本收益分析設定特殊程序來防止公眾的這種認識片面和局限。實際上,成本收益分析的成本與收益能夠清楚地將風險的上述效應反映出來,同時成本收益分析還可以通過計算風險的實際后果與相關效應,來消除一些不理性的思維和決策。如果公眾害怕的是統(tǒng)計上的一個很小的風險,成本收益分析可以消除這種恐懼;如果公眾漫不經(jīng)心地對待一個十分巨大的風險,成本收益分析會刺激他們提高警惕,采取措施。

成本收益分析中的成本與收益都可以具體分解為成本與收益兩個方面,其中成本可以具體化為以下三項內(nèi)容:

第一項內(nèi)容是立法過程成本(或稱為決策過程成本)。

第二項內(nèi)容是執(zhí)法成本。一個簡單的例子——稅的征收,如果立法設置了合理名目,并且有完善的征收管理辦法,那么無疑該項執(zhí)法活動的成本將是最小的;而如果稅的名目不清晰,征收管理辦法復雜且冗繁,甚至可能會引發(fā)大量糾紛,那么該項稅的執(zhí)法活動無疑將成本大增,甚至難以執(zhí)行。應當認識到,執(zhí)法活動的成本是必須付出的,是剛性的,其中包括執(zhí)法機構的辦公場所、活動經(jīng)費、執(zhí)法人員工資、執(zhí)法設備等,都是必須付出的成本,因此立法活動就必須將這種執(zhí)法成本考慮在內(nèi),綜合處理。同時,執(zhí)法成本的大小也應當成為考量一項立法活動必要性的重要指標,執(zhí)法成本過大的立法,必須謹慎立法,必須反復論證其必要性和可行性,以免造成社會資源的浪費和無端消耗。如有關汽車尾氣排放的管理,是由交警部門執(zhí)法還是環(huán)保部門執(zhí)法,兩者所涉及的執(zhí)法成本將大大不同。《珠海市環(huán)境保護條例》顯然注意到該問題,從而將之交由交警部門執(zhí)法[12]。

第三項內(nèi)容是社會要負擔的成本。一項立法活動往往直接或者間接地指向了社會的特定人群,如果該項立法活動要求社會特定人群承擔義務,這項義務很可能就成為社會要負擔的成本。因此,社會成本指的是社會特定人群為遵守法律(或者規(guī)制措施)所要付出的消耗。

成本收益分析的另外一項重要內(nèi)容是收益分析。相對于成本分析而言,收益的計算更加困難。從立法目的而言,立法者想要實現(xiàn)的立法目的并不單純是簡單的經(jīng)濟收益,而且還包括了立法者所重視的生命、健康、安全、公平、正義等收益,這些收益往往難以直接計算,卻又是我們計算收益應當考慮的重要內(nèi)容。

成本收益分析是立法者必須著重考慮的立法前提。立法者應當清楚地知道每一項立法措施誰將獲益,誰將承擔成本,并且清楚地知道每一項收益和成本是怎樣被具體實現(xiàn)和最終承擔的,否則該項立法可能就是失敗的。立法成本和執(zhí)法成本往往被認為是一項公共負擔,但是這項公共負擔最終也是來自納稅人,因此立法成本和執(zhí)法成本應當盡可能降低。當然這就涉及立法制度和執(zhí)法制度的探討,限于篇幅我們不做論述。這里我們主要探討社會因為各種立法和規(guī)制措施所要承擔的成本。前述我們舉過一項最新的衛(wèi)生安全標準可能增加了廠商的生產(chǎn)成本,比如之前的三聚氰胺事件已經(jīng)讓衛(wèi)生部下文要求各地嚴格執(zhí)行牛奶的安全標準。這項措施是針對牛奶生產(chǎn)廠商,其責任和義務都是由牛奶生產(chǎn)廠商履行。但是在計算成本的時候,生產(chǎn)廠商很容易將該項安全標準帶來的成本轉嫁給最終的消費者。這種轉嫁成本的情形在現(xiàn)實生活中經(jīng)常存在。再如,政府為了引導正常消費觀念,控制超前消費和浪費,對奢侈品征稅。雖說政府的目的良好,但是由此產(chǎn)生的后果并不一定良好。因為在市場上,如果富人因為稅收原因不愿意消費該項奢侈品,那么最終將導致生產(chǎn)廠商的破產(chǎn)和工人的失業(yè);如果富人愿意消費該項奢侈品,那么稅收最多只能是增加消費者的負擔而不能實現(xiàn)政府的目的。

同樣有關社會收益也應當進行相應考量。比如立法規(guī)定飲用水的安全標準,飲用水生產(chǎn)廠商因此提高了飲用水的價格以轉嫁成本,對于漲價,富人可能不在意,但是窮人基于經(jīng)濟的考量,很可能放棄飲用符合安全標準的水,轉而飲用其他可能受到污染的水。對于收益而言,富人確實獲得了飲用水的安全收益,立法的目的在富人身上得到了體現(xiàn),但是窮人并不因此獲得收益,反而要為此付出更多成本,甚至可能更加危險。這就要求立法者必須謹慎考量不同階層的收益標準。對于富人和窮人來說,同樣需要優(yōu)質(zhì)的生存環(huán)境和生存資源,但是對于同樣的環(huán)境和資源來說,富人和窮人所要求的程度是不同的,更高的安全標準可能對于富人來說是需要的,但是對于窮人來說只能是增加了生活成本和負擔。安全和遠離風險是一個程度性的問題。如果說符合安全標準的飲用水非常昂貴,那么窮人就會放棄這項安全標準,而把錢合理地使用其他用途,諸如食物、教育、醫(yī)療和住房等等。這也是立法者必須加以考量的地方。

因此,立法者在進行立法規(guī)制的時候必須將立法所帶來的分配效應考慮清楚。按照成本收益分析的一般邏輯過程,我們認為立法者在進行成本分析時應當充分考慮以下步驟:

1.立法者應當清楚認識到立法本身存在的風險和立法要規(guī)制的風險,清楚認識到降低風險所帶來的收益和損害的意義,并且在每一項立法之時都應當保持這樣的認識。

2.立法者應當盡可能以量化方式表現(xiàn)風險,并且將包括生命、健康等非金錢價值換算為量化的金錢,使得各種風險處于一個能夠比較的框架,一目了然,不過在換算之時必須設定一個最低限額,如生命的最小估價范圍,以此約束評估機構。

3.立法者在考量各種風險之時,如果出現(xiàn)了難以決斷的情形,應當盡可能考慮來自公眾的意見,盡可能使立法的規(guī)制措施能夠獲得公眾接受。

4.對因為風險帶來的恐懼應當區(qū)分清楚,公眾可能在一定時期內(nèi)對某種風險特別敏感和關注,即使這種關注并沒有事實根據(jù)和科學依據(jù),此時立法者或者決策機關不應當跟隨公眾的恐懼情緒,而應當加強教育和對公眾的安慰;如果后者失敗了,再試圖加強規(guī)制。教育和安慰的辦法能夠緩解公眾對風險的強烈恐懼,以避免和降低這種恐懼本身帶來的各種成本。

本文這里通過禁摩令嘗試進行成本收益分析[13]。

20多年前,禁摩令在北京首開先河,目前全國已有多個城市陸續(xù)頒布了禁摩令。通過相關報道可以發(fā)現(xiàn),政府的“禁摩令”主要是基于如下成本考量:

首先是從秩序方面進行成本分析。摩托車因為其穩(wěn)定性較差,在道路行駛過程中必須注意保留橫向晃動,其占據(jù)的空間位置與一輛小車的位置基本相同,差別不大,因而摩托車數(shù)量的增加與上道行駛將給城市交通帶來更大壓力。

其次是從事故方面的考量。摩托車由于其隨意性較強,行使者往往沒有經(jīng)過正規(guī)的培訓,臨時應變和緊急處理能力較差,而且由于摩托車的輕便難以承受較高速度,因此很容易引發(fā)交通事故。同時在事故中,由于摩托車基本沒有有效的防護措施,人身傷亡的幾率較大。

再次是從環(huán)境保護方面的考量。摩托車受限于生產(chǎn)技術,其所排放的有害尾氣相當一輛小貨車。摩托車所造成的環(huán)境污染并不下于小汽車。

最后是從營運安全的角度進行分析。近年來,經(jīng)過交管部門的統(tǒng)計,“黑摩的”非法營運一方面擾亂了客運市場,帶來了較大的交通壓力和治安壓力;另一方面造成了很多交通事故,并且造成了較多的交通糾紛。

可以說,政府在禁摩時主要考量的是這樣一些成本因素:一是交通成本,摩托車會給本已艱難運轉的交通帶來更大壓力;二是管理成本,摩托車數(shù)量的增多必然帶來政府管理的困難,并且摩托車事故糾紛的增多也增加了管理上的成本;三是治安成本,尤其是黑摩的帶來的治安事件不斷增多,給治安帶來較大壓力;四是事故成本,摩托車比小汽車更容易造成各種事故,從而給社會和家庭帶來不幸和災難。

上述政府的有關成本考量似乎主要放在了政府管理層面上,卻忽視了公眾在摩托車上的可能收益,因此,一些公眾反對“禁摩令”的理由更值得相信和支持:

其一是從摩托車給公眾帶來的交通便利而言。公眾使用摩托車較為方便,因為摩托車小而且靈活,在家庭中占據(jù)空間不大,經(jīng)濟實用型的摩托車對于普通家庭來說是必不可少的交通工具,給公眾的出行帶來極大便利(不必打的或者擠公交)。同時,對于政府所認為的摩托車造成交通壓力的說法,公眾并不認同,因為摩托車本身小占據(jù)道路面積也小,一般摩托車也不會在橫向隨意晃動,真正給城市造成交通壓力的是小汽車而不是摩托車。

其二是從摩托車造成的交通事故而言。政府雖然列舉了摩托車造成的交通事故,但是卻缺乏與小汽車所造成事故的比較,得出摩托車易造成事故的理由并不充分。這是政府在有意地進行引導,使得公眾對摩托車產(chǎn)生交通事故的風險感到恐懼,卻并沒有讓公眾對其完全信服,實際上,對于交通事故,公眾的印象更多地停留在小汽車所造成的事故上。

其三是從摩托車造成的環(huán)境污染來說。政府所指出的摩托車尾氣排放量大,對環(huán)境污染嚴重的說法并沒有讓公眾真正認同。雖然公眾也知道摩托車有污染,但是政府并沒有指出其檢測了哪種型號和品牌的摩托車,與之相應的小汽車的污染數(shù)據(jù)也沒有進行對比,這就使得公眾更愿意相信政府純粹是“為禁摩而禁摩”。

其四是有關摩托車營運安全的問題。首先政府全面禁摩并沒有清楚認識到摩托車對于城市低收入者的意義,摩托車營運是這些低收入者改善經(jīng)濟條件的一條主要渠道,從摩托車營運帶來的經(jīng)濟收入可以在一定程度上改變貧窮現(xiàn)狀。其次是摩托車營運安全問題應當是政府的管理責任,政府不應當因為“黑摩的”的存在就禁止了所有摩托車營運,這是一種典型的“劣幣驅逐良幣”現(xiàn)象。

通過以上描述,先不論反對“禁摩”一方陳述的事實和提供的數(shù)據(jù)是否正確。首先可以得出的結論是,政府提供的信息不夠,比如說,摩托車在多大程度上影響了交通安全,對環(huán)境污染的程度有多少,與其他交通方式相比其結果又是如何。其次,政府似乎只看到摩托車所帶來的成本,而沒有考慮到摩托車的存在對公眾有利的一面,摩托車快捷、靈便、停車占地面積少,為一些人提供了便捷與廉價的交通方式。假如政府在采取措施之前能夠做一項比較完整的成本收益分析,并將信息公布于眾,那么公眾對政府的行為將更加信服與理解,更重要的是政府能夠提高規(guī)制的效率。

由禁摩令可以延伸至行政立法,結合實踐,我們可以看出,缺乏成本收益分析是當下中國行政立法存在的一個普遍問題,而這種欠缺則是行政立法效益不高、執(zhí)行效果不佳的重要原因。

當下行政立法存在較高的成本,主要表現(xiàn)在行政立法緩慢滯后、立法時間成本較高,多頭立法、部門立法導致行政立法的外在成本較高,而不斷出現(xiàn)的政策性取代行政立法導致行政立法機會成本居高 [14]。與此同時,行政立法的收益并不明顯,行政立法雖然在一定程度上為當事人確定了行動框架,但是有時并不方便當事人的交易,反而增設了很多交易環(huán)節(jié),不利于當事人的交易自由,甚而較多的行政立法以經(jīng)濟建設和管理為目的,甚至出現(xiàn)了損害社會公平正義的情形。這種情形在我國并不少見,當下提出的注重和諧與社會公平的口號就是對這種現(xiàn)象的糾正。

當然,隨著改革開放的深入和法制建設的加強,在立法活動中進行成本評估與收益分析已經(jīng)逐步引起了人們的重視,比如燃油稅改革、農(nóng)村稅費改革等等都經(jīng)歷了長期的公開討論、醞釀、試點,這是立法成本意識有所增強的重要體現(xiàn)[15]。

三、風險評估方法之二:博弈論分析方法

風險評估的另外一種重要方法是博弈論分析方法。博弈論的英文是Game Theory或Theory of Game,又被人們稱為對策論、競賽理論等。博弈論的譯法來源于香港,因為其更加符合英文原意和更加直觀,更加容易讓人接受,因此目前中國學界基本上都統(tǒng)一稱為博弈論。博弈論的研究內(nèi)容用一句簡單的話可以概括,即研究決策主體的決策行為,以及做出這些決策的均衡結果的理論。

最初應用博弈論的領域是在產(chǎn)業(yè)組織與市場結構領域,還有部分應用于投資和公共品供給問題分析上。博弈論有一些較為著名的論題,如囚徒困境、交錯出價的議價模型、先買權博弈等。近年來的博弈論分析范圍不斷擴大化,對社會諸多領域問題都有博弈論分析的存在,如在公共財政學領域、在委托代理關系領域、在拍賣領域等等。我國學者也對博弈論有諸多論述,社會學中的社會問題博弈、經(jīng)濟學中的經(jīng)濟問題博弈,還有法律問題的博弈分析等等,都足以表明博弈論作為一種分析模型和方法的應用前途。從學術角度而言,博弈論的最基本特征就是研究決策主體之間的行為是如何相互影響和相互作用的。由于博弈論很好地解決了時序問題與信息問題,使得博弈論的研究結果更加貼近于現(xiàn)實,更加具有說服力,也更加容易獲得公眾的認同,從而成為一種比較盛行的分析方法。

這里我們嘗試以廈門的PX事件作為博弈論分析的具體實例。

在廈門PX事件中,政府與公民是博弈的直接參與者,兩者之間存在著合作與不合作兩種可能情形。這兩種情形的出現(xiàn)與兩者之間的信息共享直接相關。

假設雙方不共享信息時收益分別為V1和V2,合作共享信息后收益為X1和X2。假如是政府與公眾的合作博弈,那么實現(xiàn)兩者利益最大化的分配方就是:X=(X1,X2),X為最大化總收益,滿足條件:

Xl>Vl,X2>V2且有MaxX。

但是,如果收益分配X1≤V1或X2≤V2,則信息共享使其中一方利益受損,很顯然會導致合作失敗,政府與公民都存在個體理性上的合作博弈。因此,如果政府需要公民合作,V>(V政府 +V公民),并承諾收益與公民共享時,且X政府>V政府,X公民>V公民,則存在著如下表的情況:

上表的內(nèi)容可以這樣描述:

(1)若公民不參與信息共享合作,則公民的收益為V公民;但V公民< X公民,故對公民不利,公民失去一次與政府合作的機會。當然,政府可以另選合作者;而公民也可以另選其他一家或多家合作對象,則與其他對象構成另外的博弈,但同樣存在收益分配問題。

表現(xiàn)在廈門PX事件中,由于公民實現(xiàn)不知曉PX項目即將落戶廈門的信息,這就使得公民對政府存在疑慮,而在知曉之時,政府又不積極出面進行釋疑,這使公民對政府不信任,從一開始的疑慮到不信任,公民更加不愿意與政府合作,而只愿意去爭取自己認可的“合法權利”。信息不共享因此產(chǎn)生不合作,公民的收益為V公民,因此也失去了一次與政府合作的機會,無形中收益減少,即V公民< X公民。

(2)若公民參與信息共享合作后政府兌現(xiàn)分成,則公民可獲得X公民>V公民的收益,故對公民有利;而政府也可以獲得X政府>V政府的收益,對政府也有利。

如果廈門市公民一開始就獲得政府的信息共享,政府從項目上馬之初就進行信息公開,并將項目論證信息、環(huán)保信息、收益信息等等與公民共享,那么不管項目能否實現(xiàn),公民無疑將獲得最佳的收益,此時X公民>V公民,政府的收益自然也是X政府>V政府,政府和公民雙贏。因此,可以認為,PX項目的搬離廈門,是政府信息不公開的后果,導致了政府和公民均沒有收益[16]。

(3)若公民同意合作,政府不兌現(xiàn)分成,則出現(xiàn)合作危機,從而對政府不利;因為公民會因為政府違約而要求政府賠償,導致政府X政府

從上述分析可見,博弈策略(2)對政府與公民雙方最為有利,即信息共享不僅對各成員有益,而且增加整體效益。因而,在進行風險評估之時,采用博弈策略(2),能更清晰地發(fā)現(xiàn)問題所在,也能更有效地進行風險評估。

盡管信息共享合作能夠增加整體及其成員收益,但實踐中,真正的信息共享是很難的,信息的不對稱是博弈參與者最常見的情形,同時各方由于缺乏保障信息共享時可獲利性的激勵機制,因此各方無法確定信息共享的收益,只能在一種理想化的狀態(tài)下實現(xiàn)信息共享,博弈參與各方的信息共享合作的積極性就會不斷降低,最終會導致不合作博弈。

這種不合作博弈,歸根到底是因為信息不對稱引起的結果,尤其是在一方具有較為強大的信息優(yōu)勢之時。具有信息優(yōu)勢的一方想要通過信息的占有獲得超出正常收益的更多收益,而處于信息不利地位的一方則試圖保持正常收益,兩者之間因為信息所導致的利益不均衡使兩者處于一種不合作狀態(tài)。不合作博弈往往或增加社會的整體運作成本,會加劇市場風險,其結果就是大大增加行為和社會的不確定性。博弈雙方在不合作博弈的策略下,往往都沒有獲得預期利益,甚至可能面臨更大的風險和損失。因此,博弈雙方應當盡可能實現(xiàn)信息共享,促進合作博弈,這是博弈雙方避免出現(xiàn)巨大風險和損失的有效策略。

四、結語:重視立法的風險評估

上文實際上只是立法風險評估的一個引論,所論述的是立法風險評估的引入與具體方法,對于立法風險評估的很多問題還沒有進行深入探討。立法風險評估由數(shù)量化風險與政策性選擇組成,其中數(shù)量化風險的方法還有很多,只要有利于收集有效信息的方法都應當可以采用,而政策性選擇則關系到立法措施和規(guī)制工具的選擇,又是一個需要認真分析的問題。

雖然立法的風險評估問題還需要我們進行深入分析,但是一個共識應當達成:即立法風險評估是法律的正當性和有效性的重要來源,同時也是對立法可接受性問題的重要回答。在我們這樣一個處處充滿風險的社會里,立法本身的風險和立法要規(guī)制的風險是這個風險社會最值得研究的問題。因此,盡管立法的風險評估操作不易,但是如果能夠正視風險評估對立法的重要意義并加以運用,無疑它會對立法起到積極的作用。

注釋:

[1] 應當說明的是,本文所采用的立法概念是廣義的,按照中國立法體制劃分和立法法的規(guī)定,本文的立法含義包括了立法機關、行政機關乃至司法機關的相關立法活動,因而在一定程度上接近于“決策”與“規(guī)制措施”的含義。

[2] 實際上這兩個轉變學者們早在2010年之前就已經(jīng)提出過,兩個轉變是學者們對已有立法問題進行批判后提出的對策,其中寄托了學界與社會對立法的良好期待。

[3] 如禁酒令讓釀造和走私酒成為龐大的非法產(chǎn)業(yè),黑市酒嚴重擾亂社會治安和經(jīng)濟秩序。

[4] 周漢華:《事故的成本》,載《經(jīng)濟觀察報》2003年3月4日。

[5] 【美】薩托利:《民主新論》,馮克利、閻克文譯,上海人民出版社2009年版,第328頁。

[6]吳邦國:《中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成》,新華網(wǎng),http://news.xinhuanet.com/video/2008-03/08/content_7745975.htm,2008年3月8日。

[7]比如有的地方的公積金條例,對公民適用公積金的自由和權利進行了一系列的限制規(guī)定,既不符合公積金的制度目的,更加損害了公民的自由和權利。當然也包括一系列的廉租房條例、經(jīng)濟適用房條例等。再如,天津市的二級公路養(yǎng)路費是處于一種可交可不交的狀態(tài),交了公路管理機關會收取,不交也沒有處罰,這導致了公民對自己義務狀態(tài)的極度不清晰。

[8]第二次世界大戰(zhàn)以后,美國興起了民權運動,民權運動的關鍵性貢獻之一就是擴大了把某種利益視作“權利”的可能性。

[9]Richard M.Nixon8,13(Washington D.C.:GPO,1970)向國會所作的年度國情咨文,轉引自【美】凱斯?R?孫斯坦:《風險與理性——安全、法律及環(huán)境》,師帥譯,中國政法大學出版社2005年版,第13頁。

[10]全國工商聯(lián)主席:人人想有房很可怕 租房有尊嚴,http://hb.qq.com/a/20100309/003568.htm。在房價的調(diào)控中,

能夠發(fā)出聲音的是政府與房地產(chǎn)商,老百姓缺少話語權,處于一種普遍的“失語”狀態(tài)。

[11] 【美】凱斯?R?孫斯坦:《風險與理性——安全、法律及環(huán)境》,師帥譯,中國政法大學出版社2005年版,第2頁。

[12]經(jīng)珠海市人大常委會通過、廣東省人大常委會批準,于2009年5月1日施行的《珠海市環(huán)境保護條例》,其中第六十一條規(guī)定汽車尾氣排放的查處由公安機關交管部門為主查處,并聯(lián)合環(huán)境保護、交通行政管理部門進行監(jiān)督管理?？梢娫摋l例注意到交管部門查處尾氣排放較之于環(huán)保部門而言更具優(yōu)勢,更具有成效。

[13]據(jù)不完全統(tǒng)計,全國有170個城市實行禁摩令或禁微令,一時間形成了禁止摩托車和小排量汽車的全國性風潮。但是這些禁令引起了廣泛的爭議和抗議,有的甚至訴諸法院,如重慶商報2009年12月24日新聞《摩托開進觀音橋被罰款市民狀告江北“禁摩令”違法》, http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009-12/24/content_18588033.htm。這表明了這些禁令存在較多問題。

[14]馬燕:《我國行政立法的成本分析》,載《西南政法大學碩士畢業(yè)論文》。

[15]遺憾的是,現(xiàn)實中也存在一些未充分進行成本收益分析的臨時性舉措,如火車票實名制,并沒有充分進行立法(決策)的成本收益分析,而是出于一時的管理考量出臺該項政策,從而大大增加了執(zhí)法成本和社會成本。

[16]因此,雖然從政治學、從公民角度而言,PX項目搬離廈門是公民意見被尊重和采納,是一次政府尊重民意的表現(xiàn),但是從博弈論角度而言,PX項目搬離廈門是政府信息不公開導致不合作博弈的苦果,政府只是在自食其果。與廈門PX事件有異曲同工之妙的是河南杞縣核泄漏謠言導致民眾大批出走的事件,參見《河南杞縣核泄漏謠言致民眾大批出走始末》, http://news.qq.com/a/20090723/000089.htm.

(作者單位:中南財經(jīng)政法大學。本文系彭錫華教授、何躍軍助教主持的湖北省人大常委會2010年理論研究課題:“立法質(zhì)量評估研究”[項目編號HBRDYJ201005]部分成果;同時受到張德淼教授主持的中國行為法學會部級課題“西方行為法學研究”[項目編號2009學研009]資助)