張千帆：認真對待憲法需要一點“變通”

文/張倩

張千帆：認真對待憲法需要一點“變通”

文/張倩

主要著作

主要學(xué)術(shù)方向包括比較憲法與行政法，司法制度，中西方政治、道德與法律思想?！稇椃ń?jīng)典判例選讀》、《從憲法到憲政－西方憲法體系》、《比較行政法－體系、制度與過程》等。

“在我看來，法學(xué)不只是文科，而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實用的東西，我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比，一個是解決人的病痛，一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題，最終要來為社會服務(wù)的學(xué)科，所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué)，而不是文學(xué)?！?/p>

記者（下文簡稱“記”）：您曾經(jīng)選擇了物理專業(yè)，并讀到了博士后這樣一個階段，后來卻轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué)，您當(dāng)初為什么選擇了理科，而后來又是基于什么原因轉(zhuǎn)向了法學(xué)呢？

張千帆（下文簡稱“張”）：我1980年高考考到南京大學(xué)，學(xué)的物理專業(yè)。那時候剛剛改革開放，李政道、楊振寧等第一批留美學(xué)者回國介紹國外的情況，對年輕人的影響很大，因此物理的基礎(chǔ)理論這一方面比較熱，而且社會上崇尚理科，當(dāng)時有句話叫“學(xué)好數(shù)理化，走遍天下都不怕”。當(dāng)時國內(nèi)的理科教學(xué)確實相當(dāng)不錯，雖然“文革”耽誤了一陣子，但總體上還是很好的。

我想法改變是將近博士畢業(yè)的時候，當(dāng)時在國外接觸到各種信息，看到國內(nèi)的發(fā)展情況以及法制不健全所產(chǎn)生的各種問題，發(fā)現(xiàn)以前的很多看法是片面的。理科固然重要，但從對社會的貢獻來說，其實不如某些法學(xué)等文科專業(yè)重要，所以我就下定決心轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué)。

記：您是理工科出身，之前那么多年理工科的學(xué)習(xí)，思維方式對于法學(xué)研究有什么影響？

張：也許潛移默化有一些影響，往好處說是思維變得比較嚴謹，往壞處說也許是比較刻板僵化。學(xué)習(xí)文科，尤其是受到傳統(tǒng)訓(xùn)練后，人的思維具有發(fā)散性；而學(xué)習(xí)理工科，思維多少具有單向性，比較注重邏輯推理，強調(diào)一個結(jié)論的依據(jù)。我想這個對于法學(xué)研究來說應(yīng)該也是有好處的，法學(xué)在中國屬于文科，其實在國外也不是嚴格意義上的文科，就是一種職業(yè)訓(xùn)練，和醫(yī)學(xué)都是同一類的。法學(xué)在國內(nèi)劃歸文科，比較容易產(chǎn)生文學(xué)化的傾向，大家過分注重用詞、文采以及和學(xué)術(shù)不是嚴格相關(guān)的事情。就我來說，我在寫文章，尤其寫短篇的時候，還是比較注重生動的，但是這對法學(xué)研究來說是比較次要的東西，甚至可能是一種誤導(dǎo)。在我看來，法學(xué)不只是文科，而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實用的東西，我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比，一個是解決人的病痛，一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題，最終要來為社會服務(wù)的學(xué)科，所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué)，而不是文學(xué)。這跟我以前的背景多少有些關(guān)系，受過科學(xué)訓(xùn)練的人在這一方面多少會更注重嚴謹一些。

“從公民意識來說，千禧年之前公民也不關(guān)注憲法，憲法和我有什么關(guān)系呀？孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實實在在的數(shù)據(jù)、例子，還使中國的憲法逐漸成為社會關(guān)注的熱點?！?/p>

記：您最主要的關(guān)注學(xué)術(shù)方向是什么？

張：我的研究方向主要是憲法和行政法，我的主要關(guān)注點還是在憲法。我在美國學(xué)習(xí)的時候，積累了一些素材，漸漸形成了西方憲政體系的書稿。一回國就有幸在中國政法大學(xué)出版社遇到了丁小宣編輯，他很支持，于是《西方憲政體系》比較順利地出版了，分上下兩卷。

我剛回國時，國內(nèi)憲法學(xué)的氣氛比現(xiàn)在保守。到1999年，改革開放已經(jīng)20年了，雖然有一些研究外國憲法學(xué)的著述，但對于中國憲法的研究來說還是局限于以前的那種套路，條條框框比較多，也不太關(guān)注現(xiàn)實問題，主要是對條文進行解釋。我覺得轉(zhuǎn)折點還是2001年的“齊玉苓案”和2003年的“孫志剛事件”。從學(xué)術(shù)角度來說，在此之前憲法學(xué)的研究大多是從條文到條文，從書本到書本，講不出什么究竟來。在那個時候，我覺得我能做的就是翻譯，通過自己寫書介紹外國憲法和憲政的情況。

從公民意識來說，千禧年之前公民也不關(guān)注憲法，憲法和我有什么關(guān)系呀？孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實實在在的數(shù)據(jù)、例子，還使中國的憲法逐漸成為社會關(guān)注的熱點。從此以后，社會對于一些影響公民權(quán)利的事件反應(yīng)特別強烈，尤其在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來以后更是這樣。

改革開放以后，越來越多的政府行為直接涉及公民的基本權(quán)利和利益，公民的維權(quán)意識也在不斷提高。而且經(jīng)過上個世紀90年代行政訴訟法的實施，讓很多公民看到原來政府的一些行為也是可以受到挑戰(zhàn)的，權(quán)利是受法律保護的，公民可以利用法律來維護自身的合法權(quán)益。雖然現(xiàn)在憲法不能在法院訴訟，不能成為法官判案的依據(jù)，但公民對于憲法越來越重視，憲法意識越來越強。比如拆遷問題，有些是違法征地，公民拿著憲法來阻擋拆遷的進程。雖然這個過程中很多制度問題解決不了，但是至少我們的權(quán)利意識比以前大有進步。這也為2004年的人權(quán)入憲等事件提供了一個鋪墊。我想就是從那個時候開始，中國的憲法研究進入到一個實質(zhì)性的發(fā)展階段。

“我們雖然只經(jīng)過了30年不到，或者從1949年算起的話60年，但是我們的思維方式和社會的實際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下，我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法，不能拿過去老的東西生搬硬套，這樣最后必然會阻礙中國社會進步?！?/p>

記：在憲法學(xué)的研究中，出現(xiàn)過大的爭論嗎？您的觀點是怎么樣的呢？

張：爭論是有的，比如憲法適用方面的“齊玉苓受教育權(quán)案”。2001年最高法院做出批復(fù)之后，學(xué)界討論得非常熱烈。雖然司法解釋有瑕疵，但總體上是對其肯定的。但是到了2008年末2009年初的時候，我們不進反退，把這個批復(fù)的效力給終止了，后來又引發(fā)了一場爭論?？偟膩碚f，我覺得這是一種退步。雖然當(dāng)時的判決有問題，但方向是正確的?，F(xiàn)在有些學(xué)者找了一些雞毛蒜皮、細枝末節(jié)的東西挑刺，為現(xiàn)在終止批復(fù)的行為提供正當(dāng)性，但我不覺得這能改變我們的整體判斷。華政的《法學(xué)》出過兩期關(guān)于這個問題的爭鳴。我覺得這個問題還是有必要爭論的，需要澄清一些基本的原則。

此外在2007年物權(quán)法通過的時候，也發(fā)生過爭議。物權(quán)法對私權(quán)的保護是不是違反憲法？如何看待憲法對于公有制、社會主義的規(guī)定？這些爭議一方面是對憲法具體條文的理解，另一個方面是對憲法學(xué)方法論的一些不同觀點和立場。

我個人總的來講是站在功能主義立場上，和狹隘的規(guī)范主義相對。規(guī)范主義要求認真對待憲法條文，怎么規(guī)定就怎么做。我也是非常強調(diào)要認真對待憲法的，但我覺得要認真對待憲法，首先要建立憲法審查制度，否則憲法得不到實施，怎么認真對待？這是一個制度性的前提。但我覺得認真對待憲法和認真對待憲法條文并不完全是一回事。有時候，認真對待憲法可能還必須通過一種變通的方式。我們1982年制定憲法的時候，改革開放沒幾年，當(dāng)時的思維還比較傳統(tǒng)、保守，尤其是很多地方都借用了1954年憲法的規(guī)定，1982年和1954年憲法是很接近。1954年與我們今天間隔了半個多世紀，其差距是何其之大？但1954年的有些東西還在憲法當(dāng)中，而我們的社會在改革開放過程當(dāng)中不斷向前發(fā)展，憲法本身也經(jīng)過了四次修改。在這個過程當(dāng)中，新的情況可能跟原來的規(guī)定不那么符合，所以新舊條文本身的側(cè)重面就不一樣。在這種情況下，你究竟應(yīng)該認真對待哪一個條文呢？認真對待社會主義，還是憲法第33條規(guī)定的平等保護，或者是對私有權(quán)利的保護？你選擇的條文不一樣，最后得出的結(jié)論也不一樣。所以我覺得我們不應(yīng)該過分機械地、教條地、靜態(tài)地看待中國憲法，因為中國憲法從一開始就跟其他國家不一樣。其他國家一開始制定憲法的總體精神在以后沒有發(fā)生大的改變，像美國憲法制定200多年了，雖然也變化過，通過成文的不成文的修改，最高法院的判例也改變了不少，但總體精神還是原來的。我們雖然只經(jīng)過了30年不到，或者從1949年算起的話60年，但是我們的思維方式和社會的實際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下，我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法，不能拿過去老的東西生搬硬套，這樣最后必然會阻礙中國社會進步。

這是關(guān)于方法論的功能主義和規(guī)范主義的爭論，我覺得這個爭論對于中國社會也還是有很重要的意義的。我并不是絕對否定規(guī)范主義，因為要認真對待憲法就必須認真對待它的具體條文，但問題是對待哪個條文，我們必須在方法論上對它有一個梳理，那個時候才能談得上認真對待憲法條文。但這件事情目前我們還沒有做，所以我們必須要采用變通的方式來看待這種現(xiàn)象。如果采用過分教條僵化的方式，首先會阻礙社會發(fā)展，其次會讓人們疏遠憲法。如果一部憲法對社會發(fā)展沒有好處，只有壞處，不再推動發(fā)展，反而束縛發(fā)展，最后必然會讓公民對憲法產(chǎn)生反感。所以我認為這是一個需要認真對待的問題。

記：我國的憲法有關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，國外憲法中很少規(guī)定義務(wù)，我國是否有必要調(diào)整，使憲法更多地保護公民而非約束公民？

張：這個問題我們也經(jīng)常討論，但在學(xué)界不是非常熱烈，因為在現(xiàn)實社會中，我們也沒有實施憲法義務(wù)。所有的憲法義務(wù)都是由一般立法來規(guī)定的，憲法只不過是提到了這個義務(wù)而已，比如納稅的義務(wù)是通過稅法來具體規(guī)定，參軍的義務(wù)通過征兵方面的法律規(guī)定等等。所以說，憲法規(guī)定的義務(wù)至多只是發(fā)揮一種宣示的作用，不可能發(fā)揮實質(zhì)的法律的作用。這也是憲法不夠完善的一個地方，我想今后是應(yīng)該修改的，但是因為沒有實施，所以危害還不是那么明顯。

“法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例，但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量，目前也有所提高，但各地水平參差不齊，總體質(zhì)量還是很低，八股文風(fēng)非常嚴重?！?/p>

記：我國憲法學(xué)的研究現(xiàn)狀如何？

張：總體上我覺得憲法學(xué)的研究，跟其他國家尤其是跟美國相比落后很多。這個原因是多方面的，一方面是我們的學(xué)者學(xué)術(shù)水平的局限，因為以前大部分學(xué)者都是在國內(nèi)接受訓(xùn)練，而以前的法學(xué)教育水平就這么高，這產(chǎn)生了一定的制約，但最根本的原因在于我們的制度。中國目前各方面都有很大的提高，法學(xué)研究的水平比以前大大提高，立法比以前大大增多，法治水平也有一定的提高，但提高得不多，尤其體現(xiàn)在有法不依，執(zhí)法不嚴，所以給學(xué)者的研究帶來很大的困惑。有些學(xué)科相對好一些，比如民法、經(jīng)濟法、商法，包括刑法，因為他們有一些實際的素材，盡管這些素材也是有問題的。

法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例，但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量，目前也有所提高，但各地水平參差不齊，總體質(zhì)量還是很低，八股文風(fēng)非常嚴重。這樣一來，就給法學(xué)研究水平的提高帶來很大的局限性。像美國的法學(xué)論文基本上是以某一個判例為起點，對它加以評判闡述。我們現(xiàn)在沒有，這樣就會造成從條文到條文，實質(zhì)性的研究較少，而且局限在比較淺層次的水平上，簡單重復(fù)研究、熱點問題一窩蜂的現(xiàn)象很普遍。這就是總體上法學(xué)研究的狀況。

憲法學(xué)更是如此。別的學(xué)科問題是判例水平高低，而憲法學(xué)根本就沒有。原先一例絕無僅有的“齊玉苓案”，后來還被廢止了，所以現(xiàn)在就是零，完全沒有。當(dāng)然我們還可以討論外國憲法學(xué)，但中國憲法學(xué)的研究必然就會受限制。我們目前所能做的事情，也就是以外國憲法為參照系，討論同樣的問題。比如土地征收，國外怎么處理這類問題，然后我們來考察中國的土地征收中存在的問題，兩相對比探討中國今后該怎么做。但這樣的方式也可能存在問題，別的學(xué)者會說你不能把外國的東西直接用到中國來，中國有自己的“國情”。但中國憲法學(xué)現(xiàn)在有什么可以拿來研究呢？中國憲法只有事件、事例，從來沒有判例，所以我們只能根據(jù)理性，根據(jù)人們普遍的行為規(guī)律來探討如何解決憲法當(dāng)中出現(xiàn)的問題?？赡軇e人吃面包，我們吃米飯，但是都得吃東西，這是共同的，對不對？在很多地方，人們的行為都是遵循一種共性，所以說西方憲法當(dāng)中的一些制度還是可以參照用來解決中國的問題的。這種討論一般不可能非常深入，但還是有價值的，我覺得比那些單純的生搬硬套中國憲法條文有價值的多，當(dāng)然也有很大的局限性。所以說，一方面是法學(xué)研究的低層次導(dǎo)致我們法治的低水平；反過來，法制的低水平又局限了法學(xué)的研究。怎么樣打破這種局限呢？我想兩方面應(yīng)該有更多的合作。比如我們作為法學(xué)的學(xué)者應(yīng)當(dāng)推進法學(xué)教育和法治發(fā)展，從而提高判決書的質(zhì)量；反過來，判決書說理更加充分，質(zhì)量更高，也可以為學(xué)術(shù)研究提供更豐富的素材。這樣我們的法治和法學(xué)才能進入良性的循環(huán)。

編輯：盧勁杉 lusiping1@gmail.com