透視立法腐敗的“新型經(jīng)典標(biāo)本”

文/楊興培（華東政法大學(xué)教授 博士生導(dǎo)師）

透視立法腐敗的“新型經(jīng)典標(biāo)本”

文/楊興培（華東政法大學(xué)教授 博士生導(dǎo)師）

郭京毅一案非同小可，從中略見管斑，著實(shí)讓人驚呼——我國(guó)高端精英的立法腐敗時(shí)代可謂山雨欲來。

郭京毅，何許人也？乃國(guó)家商務(wù)部條法司原副司長(zhǎng)、正局級(jí)巡視員也。郭京毅于1986年北京大學(xué)法律系畢業(yè)進(jìn)入外經(jīng)貿(mào)部條約法律司工作，曾在投資法律處工作多年，歷任副處長(zhǎng)、處長(zhǎng)、副司長(zhǎng)。2003年外經(jīng)貿(mào)部并入商務(wù)部之后，郭京毅仍擔(dān)任條法司副司長(zhǎng)，并于2007年3月提升為正司級(jí)巡視員。副司長(zhǎng)的職務(wù)、正局級(jí)巡視員的職級(jí)，在“官本位”的中國(guó)以十三億人為分母，從相對(duì)角度而言必然得出物以稀為貴的結(jié)論，這種級(jí)別的官兒應(yīng)稱得起是高官，屬于人中精品。特別是在商務(wù)部甚至在整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)的司級(jí)干部中，44歲就如此高位當(dāng)然可說年輕得志。但從絕對(duì)角度而言，在皇城根腳下類似的官兒車載斗量，不可勝數(shù)，也可說是如白日間滿眼可見之彩云，夜晚時(shí)樓堂館所內(nèi)隨時(shí)可遇之賓客。

只是郭京毅在長(zhǎng)達(dá)10年的時(shí)間里，利用從法律角度審核外資項(xiàng)目的職務(wù)便利大肆收受賄賂，開創(chuàng)了中國(guó)高端精英腐敗的新形式、新類型、新標(biāo)本——立法腐敗，從這一點(diǎn)而言，郭京毅案無疑具有了一定的標(biāo)本意義。

由郭京毅案引發(fā)的連鎖反應(yīng)——商務(wù)部外資司原副司長(zhǎng)鄧湛、國(guó)家工商總局外商投資企業(yè)注冊(cè)局副局長(zhǎng)劉偉、國(guó)家外匯管理局管理檢查司司長(zhǎng)許滿剛，以及在商務(wù)部對(duì)面辦公的北京思峰律師事務(wù)所原主任張玉棟、注冊(cè)律師劉陽(yáng)，也相繼被司法機(jī)關(guān)立案處理；在郭京毅案的行賄者名單中，有商界首富黃光裕向郭京毅行賄110萬元，蘇泊爾公司董事長(zhǎng)蘇顯澤向郭京毅行賄30萬元。由此看來郭京毅一案非同小可，從中略見管斑，著實(shí)讓人驚呼——我國(guó)高端精英的立法腐敗時(shí)代可謂山雨欲來。

大害無形：郭京毅案的社會(huì)危害

破壞人們對(duì)國(guó)家、公器及未來的期望

公元2010年10月1日是新中國(guó)政權(quán)建政六十一周年華誕紀(jì)念日，以胡錦濤為總書記的中共中央在首都北京率領(lǐng)各級(jí)黨政要員聚集天安門廣場(chǎng)向人民英雄紀(jì)念碑敬獻(xiàn)花籃，緬懷人民革命先烈的豐功偉績(jī)，立志要將先烈們未竟的事業(yè)進(jìn)行下去，這一場(chǎng)景不免使人將思緒瞬間延伸到一百多來的歷史風(fēng)云中去。人民英雄紀(jì)念碑碑文鐫刻的熠熠生輝的金粉大字向歷史、向現(xiàn)實(shí)、甚至向未來訴說著一段中華民族的苦難、奮斗和崛起的歷史。近代中國(guó)多災(zāi)多難，先是八國(guó)豺狼入室，后遭東洋鐵蹄踐踏，經(jīng)過不屈的抗?fàn)?，河山終于重光。雖又接續(xù)同室操戈，好在也是為了勝敗去殺，新中國(guó)政權(quán)破蛹而出，如日東升，屹立在世界的東方，世界為之一震。為了讓“中國(guó)人民從此站起來了”開始踏上的道路能夠延伸下去，中華人民共和國(guó)憲法明確宣告：我們是人民共和國(guó)，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。由此讓整個(gè)中國(guó)人民感到自豪，國(guó)家終于屬于人民的了。

然而，歷史和現(xiàn)實(shí)卻是吊詭的，由于體制設(shè)計(jì)的欠周而導(dǎo)致的制度性缺陷，也由于苦難的歷史容易被人遺忘，更由于人性的丑惡得不到有力的制止和懲罰。一些成可為英雄，敗可為亂賊的高端公仆、社會(huì)精英結(jié)黨營(yíng)私，干起敗國(guó)害民之事。他們將原先曾信奉過的信念——“國(guó)家是我們?nèi)嗣翊蠹业摹?，逐漸退化為“國(guó)家是我們的”，甚至蛻化為“國(guó)家是我的”。

本來，我們是人民共和國(guó)，國(guó)家是我們?nèi)嗣翊蠹业?，那么法律的制定就?yīng)當(dāng)代表全體人民的根本利益，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)著全體人民的應(yīng)有意志。因此，法律是公器，是神器。公器乃當(dāng)公論，神器焉能私用？然而郭京毅們以他們“巧妙”“智慧”的行為演繹著“國(guó)家即使還不能成為我的”，也要讓“國(guó)家成為我們的”邪思惡念。

高端公仆、社會(huì)精英是社會(huì)的稀有之物，理當(dāng)成為人間智慧的載體者，時(shí)代發(fā)展的規(guī)劃者，模范行為的實(shí)踐者，社會(huì)進(jìn)步的貢獻(xiàn)者，國(guó)家利益的捍衛(wèi)者。但郭京毅們卻成為了國(guó)家肌體的腐敗者，社會(huì)利益的破壞者，人民權(quán)益的掠奪者。從1986年北大法律系畢業(yè)進(jìn)入對(duì)外經(jīng)貿(mào)部(后并入商務(wù)部)條法司，到2008年在商務(wù)部條法司巡視員職位上落馬，郭京毅幾乎參與和主管了20年來全部外資法律法規(guī)的起草和修訂，他利用法律政策中的模糊地帶，把制定法規(guī)和解釋法律的職責(zé)轉(zhuǎn)化為權(quán)力尋租的來源，一方面在司職外資審批的國(guó)家部委中編織關(guān)系網(wǎng)，一方面又扶持“潛規(guī)則”律師、暗通特殊利益集團(tuán)獲取其輸送的額外利益。由此可以看出郭京毅案的最大社會(huì)危害體現(xiàn)在他們使國(guó)家及整個(gè)執(zhí)法機(jī)制遭受顛覆性的破壞，使善良的人們開始喪失信心，敗壞了人們對(duì)國(guó)家、對(duì)公器、對(duì)未來的期望，直接動(dòng)搖了人們僅存一點(diǎn)信念的根基。

將政府部門利益化、將以權(quán)謀私行為合法化

郭京毅們身居高位，手握行政法規(guī)的制定大權(quán)，享受著解釋法律法規(guī)的權(quán)威榮光和社會(huì)榮譽(yù)。但郭京毅們卻并沒有享祿奉公不負(fù)重望，而是濫用職權(quán)、涉足貪墨。無疑，郭京毅們這些高端官員是聰明人，是社會(huì)的精英，他們熟諳政治，精通經(jīng)濟(jì)，專研法律。然而他們仰仗著聰明，公權(quán)私用，干著他人想不到的勾當(dāng)。據(jù)報(bào)道郭京毅幾乎參與和主管了中國(guó)此前20多年來的外資法律法規(guī)的起草和修訂，張玉棟領(lǐng)導(dǎo)的思峰律師事務(wù)所也曾經(jīng)參與多部法律的起草，其中包括2006年對(duì)外資并購(gòu)發(fā)生決定性影響的法律——《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(俗稱“10號(hào)文”)。而劉陽(yáng)也參與起草了自1995年以后中國(guó)重大的利用外資方面的法律、法規(guī)。

按照近年來慣例，有關(guān)部門起草法律法規(guī)時(shí)，會(huì)邀請(qǐng)一些律師參加或者提供咨詢。據(jù)行內(nèi)人士介紹，“10號(hào)文”是中國(guó)近年來關(guān)于外資并購(gòu)最重要的法律之一，于2006年8月8日由商務(wù)部、國(guó)資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會(huì)和外匯管理局6部委聯(lián)合公布，2006年9月8日正式實(shí)施。當(dāng)時(shí)商務(wù)部表示，此法規(guī)是在2003年的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上修訂完成的。2003年的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》后來被認(rèn)為對(duì)“假外資”、紅籌上市模式以及熱錢進(jìn)入我國(guó)未能提供有效的監(jiān)管，從而使外資尤其是國(guó)外熱錢輕松進(jìn)入我國(guó)，或者變相進(jìn)入敏感部門，威脅到中國(guó)的國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，故后有對(duì)此進(jìn)行專門修改的“10號(hào)文”的出臺(tái)。知情人士稱，郭京毅受賄，并非如此前傳言所涉及的某個(gè)特定的外資并購(gòu)項(xiàng)目，而是涉及有關(guān)外資并購(gòu)的法律法規(guī)制定和司法解釋，由此將可能波及中國(guó)所有外資并購(gòu)項(xiàng)目，這也成為了中國(guó)有可能第一起在法律制定過程中官員通過受賄操控“立法”的案件，從而形成一種新型的腐敗形式——立法腐敗。

在這種大害無形的行為實(shí)施過程中，國(guó)家利益的受損已非言語(yǔ)可述。這種腐敗與危害并不是體現(xiàn)在一時(shí)一地，而是體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家整體利益的敗壞之中。它是無形的，卻又是巨大的；郭京毅們受賄是一時(shí)的，但它留下的禍害卻是長(zhǎng)久的；他們的犯罪行為可能是表面的，但他們的危害卻是深刻的。這一行為已經(jīng)表明，在今天的中國(guó)正悄悄演繹著一種“國(guó)家利益部門化，部門利益私人化，私人違法利益合法化”的嚴(yán)重現(xiàn)象。而這一現(xiàn)象的延伸，將直接傷害到國(guó)家的神經(jīng)系統(tǒng)，導(dǎo)致國(guó)家將不再是人民的共和國(guó)，法律也已不再是人民意志真實(shí)體現(xiàn)的可怕結(jié)局。

抱團(tuán)結(jié)伙危害至深至巨，具有共同犯罪的表現(xiàn)形式和內(nèi)在利益的私團(tuán)化

從已披露的案情來看，郭京毅案中涉案人員之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。郭京毅與張玉棟是北京大學(xué)法律系的大學(xué)同窗，情同手足；鄧湛和郭京毅是關(guān)系密切的同事，親密無間；郭京毅與劉偉不但關(guān)系密切，而且比鄰而居；劉陽(yáng)本來是郭京毅的屬下，后來又到張玉棟的律所任職；國(guó)家外匯管理局管理檢查司原司長(zhǎng)許滿剛與郭京毅共同受賄，關(guān)系也不可小視?？恐@些十分“緊密”的關(guān)系，他們組成了一個(gè)封閉的“小圈子”。這種由高端精英組成“小圈子”人數(shù)不多，能量巨大。他們可以在多個(gè)層面主導(dǎo)制定有關(guān)外資并購(gòu)的法律，幾乎“壟斷”了十多年來中國(guó)大部分利用外資方面的立法“業(yè)務(wù)”。

正是這種高端精英抱團(tuán)結(jié)伙式的犯罪，依靠著他們的聰明才智，從事的瘋狂斂財(cái)行為且其手段極為隱蔽，既不與外人言，也不為外人見，以致很難在風(fēng)起于青萍之末之時(shí)被及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)偵破。一旦東窗事發(fā)，事實(shí)上已經(jīng)給國(guó)家和人民的利益造成了無可挽回的巨大損失。也正因?yàn)檫@些人間精英、高端白領(lǐng)抱團(tuán)結(jié)伙，自會(huì)暗中傳遞消息，相互傳經(jīng)送寶，在社會(huì)中將會(huì)形成一種以犯罪的高級(jí)手段表現(xiàn)為榮的價(jià)值觀念。

也許他們對(duì)一些蠅營(yíng)狗茍、偷雞摸狗式的江湖盜賊不屑一顧；對(duì)那種愚笨式的貪污賄賂也暗暗竊笑。然而正是這種高智商、高技術(shù)、高手段的特殊性犯罪，使其犯罪的結(jié)果具有一定延后性，其犯罪的社會(huì)危害性一時(shí)難于被人識(shí)破。同時(shí)這類犯罪證據(jù)極難獲取，性質(zhì)極難認(rèn)定。按照現(xiàn)有法律，此類案件除了行賄受賄部分以外，其他行為還很難直接引律定罪，難于受到及時(shí)的法律懲處。欲罰無律，這在另一種意義上損害了法律的尊嚴(yán)。

制度設(shè)計(jì)：乏力的制約

郭京毅案的出現(xiàn)，尤讓整個(gè)社會(huì)為之驚訝。一個(gè)精心設(shè)計(jì)的以維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全為己任的外資審批制度，十余年間竟然壟斷在少數(shù)幾個(gè)人手里，在他們這個(gè)并不大的熟人圈里成了漏洞百出的玩物。在貪婪面前，外資并購(gòu)的審批制度成為一個(gè)虛幻的、不可靠的空中樓閣。當(dāng)然，在我們驚訝于立法領(lǐng)域腐敗的時(shí)候，更應(yīng)當(dāng)要看到立法腐敗的本質(zhì)上還是由權(quán)力的濫用和缺乏應(yīng)有的約束所導(dǎo)致的。

據(jù)熟悉國(guó)家外資外貿(mào)管理的人士介紹，以前面提到的“10號(hào)文”為例，在諸如國(guó)家安全審查、反壟斷等審批的諸多環(huán)節(jié)規(guī)定了諸多模糊的條款。在法律規(guī)定模棱兩可的情況下，無論是具體的操作程序，還是企業(yè)需要提交什么樣的審核文件，是否符合規(guī)定，都完全取決于郭京毅們的“自由心定”和“自由裁量”。特別是“10號(hào)文”在如何與原有法律銜接、商務(wù)部與其他部門之間審批銜接等問題上，人為地留下了模糊地帶，這就給郭京毅們很大的機(jī)會(huì)解釋權(quán)和自由裁量權(quán)，大大拓展了他們?cè)谛姓徟^程中的權(quán)力“尋租空間”，為他們精心設(shè)計(jì)利益尋租鏈條做好了鋪墊。

在我國(guó)，《立法法》規(guī)定了以法律為主導(dǎo)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、行政規(guī)章等法的淵源為輔的立法格局?！读⒎ǚā冯m然直接、當(dāng)然地規(guī)定了各種立法權(quán)力的劃分，但從中我們難以看到各個(gè)立法權(quán)正當(dāng)性論述的痕跡，片面地討論以人大立法為主導(dǎo)，而沒有充分剛性地規(guī)定立法權(quán)被分解之后的諸多可能出現(xiàn)的問題。《立法法》幾乎沒有規(guī)定法律責(zé)任，對(duì)不盡立法職守或違反《立法法》的行為，沒有設(shè)置必要的追究責(zé)任的制度。

法律一旦落實(shí)在司法過程中，如何理解法律的規(guī)定就成了司法者的意志體現(xiàn)。如果說司法者的“自由心證”和“自由裁量”有它的合理性和合法性，在司法者之上和立法者之下具有行政色彩的法律解釋一旦缺乏相應(yīng)的規(guī)約和監(jiān)管，人民的意志和法律的內(nèi)涵往往因?yàn)閭€(gè)別人或個(gè)別小利益團(tuán)體的暗箱操作而被蒸發(fā)、被添加。如此形成的法律解釋，上不能直接受到人民（代表）的監(jiān)督和制約，下不能受到司法程序的監(jiān)督和制約，成了這一“準(zhǔn)法律”制定過程中的一塊“飛地”，這里撇開其正當(dāng)性、合法性和合理性來自何處不談，由誰來進(jìn)行監(jiān)督已是一個(gè)不可忽視的大問題，然恰恰這一不可忽視的大問題卻被忽視了。郭京毅們正利用這一無人監(jiān)督、容易逃脫人民目光所及的“飛地”的有利時(shí)空條件大肆作案就變得順理成章。

加強(qiáng)監(jiān)督，讓陽(yáng)光照耀立法領(lǐng)域

郭京毅案的出現(xiàn)，給我們的制度完善敲響了警鐘。任何對(duì)權(quán)力的縱容和放任都將帶來腐敗，進(jìn)而對(duì)國(guó)家、社會(huì)和普通民眾造成禍害。而郭京毅案的一個(gè)重要原因，就是對(duì)權(quán)力運(yùn)行缺乏可供控制和監(jiān)管的機(jī)制。因此，有學(xué)者提出，“要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)立法權(quán)力的規(guī)制，引進(jìn)立法辯論，規(guī)范立法游說以及公開立法程序，引導(dǎo)利益團(tuán)體更廣泛深入地參與到立法活動(dòng)中來，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)立法者進(jìn)行多角度的規(guī)制，此舉已變得迫在眉睫。此外，擴(kuò)大立法民主還需強(qiáng)化公民參與，包括邀請(qǐng)專業(yè)人士參與起草法律法規(guī)或提供專業(yè)咨詢，以及采取直接委托、公開招標(biāo)等方式，將法規(guī)規(guī)章草案交由專業(yè)人士或?qū)I(yè)組織起草。精英設(shè)計(jì)，民眾選擇應(yīng)當(dāng)是一種既集中體現(xiàn)人間智慧又真正體現(xiàn)還權(quán)于民的一種立法形式，大眾參與有利于立法過程聽取大多數(shù)人的意見，精英參與則有利于保證立法的專業(yè)水平。通過大眾與大眾、精英與精英、大眾與精英進(jìn)行充分的交融與博弈，這對(duì)于杜絕部門腐敗和官員腐敗這兩種立法腐敗能起到堤壩防洪的作用。

讓權(quán)力在陽(yáng)光底下運(yùn)行，是一劑極為有效的防腐藥。作壁上觀、書中想，除了亂世和強(qiáng)盜做主的山寨明火執(zhí)仗為所欲為外，自古以來凡是腐敗都是在黑暗中進(jìn)行的，腐敗最怕陽(yáng)光的照耀。所以遏制類似郭京毅式的立法腐敗，加強(qiáng)監(jiān)督，讓立法活動(dòng)和行使立法的權(quán)力在陽(yáng)光底下運(yùn)行，就變得刻不容緩。對(duì)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，已經(jīng)是一個(gè)說的嘴上起泡，聽得耳朵長(zhǎng)繭的老問題。但在中國(guó)只要這一問題沒有得到根本性的解決，它就是一個(gè)常說常新的問題。2004年，當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)小布什曾發(fā)表過一段十分精彩的講話：“人類千萬年的歷史，最為珍貴的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大師們的經(jīng)典著作，不是政客們天花亂墜的演講，而是實(shí)現(xiàn)了對(duì)統(tǒng)治者的馴服，實(shí)現(xiàn)了把他們關(guān)在籠子里的夢(mèng)想。因?yàn)橹挥旭Z服了他們，把他們關(guān)起來，才不會(huì)害人。我現(xiàn)在就是站在籠子里向你們（人民）講話”。對(duì)統(tǒng)治者的馴服，實(shí)際上就是對(duì)權(quán)力的馴服。把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子，實(shí)際上就是把當(dāng)官的關(guān)進(jìn)籠子里。你看得到他、監(jiān)督他的一舉一動(dòng)，卻無需擔(dān)心他能沖出籠子來“撕咬”你。所以對(duì)立法和立法權(quán)的監(jiān)督，一方面必須讓它在法律規(guī)定的渠道中運(yùn)行，另一方面又必須在社會(huì)眾目睽睽的監(jiān)督之下活動(dòng)。

如此看來，在立法過程中，我們不但應(yīng)考慮將“郭京毅們”關(guān)在“籠子”里，還應(yīng)把“籠子”放在陽(yáng)光下，這對(duì)于我們預(yù)防“郭京毅們”的立法腐敗是大有成效的。除此之外，加強(qiáng)官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、實(shí)行金融實(shí)名制、防止貪官外逃機(jī)制等制度建設(shè)，對(duì)于克服腐敗現(xiàn)象同樣重要。忠言逆耳，良藥苦口，但愿郭京毅案能夠警醒社會(huì)精英、高端公仆，做到自覺地接受監(jiān)督，防微杜漸。社會(huì)精英，高端公仆也應(yīng)當(dāng)知道，一生平安才是一種真福分。