我國(guó)民族區(qū)域自治地方變通立法實(shí)證分析

張殿軍， 王 靜

（1.大連民族學(xué)院 文法學(xué)院講師，南開(kāi)大學(xué)周恩來(lái)政府管理學(xué)院博士研究生，遼寧 大連 1 1 6 6 0 5）

（2.中央民族大學(xué) 法學(xué)院碩士研究生，北京 1 0 0 0 8 1）

我國(guó)民族區(qū)域自治地方變通立法實(shí)證分析

張殿軍1， 王 靜2

（1.大連民族學(xué)院 文法學(xué)院講師，南開(kāi)大學(xué)周恩來(lái)政府管理學(xué)院博士研究生，遼寧 大連 1 1 6 6 0 5）

（2.中央民族大學(xué) 法學(xué)院碩士研究生，北京 1 0 0 0 8 1）

在詳盡地考察我國(guó)變通立法的實(shí)際需求狀況、變通立法的時(shí)間分布、地域分布、民族分布、立法的主體、表現(xiàn)形式、修訂與廢止等問(wèn)題的基礎(chǔ)上，總結(jié)我國(guó)變通立法存在的問(wèn)題。提出了開(kāi)展變通立法專項(xiàng)檢查，建立科學(xué)的民族法律清理制度，制定《自治條例、單行條例制定程序條例》，拓展變通立法內(nèi)容，重視吸收少數(shù)民族習(xí)慣法，努力提高立法技術(shù)水平，及時(shí)修訂變通立法等對(duì)策建議，為完善民族自治地方變通立法提供有價(jià)值的參考。

民族區(qū)域自治；變通規(guī)定；補(bǔ)充規(guī)定；立法；實(shí)證分析

隨著民族區(qū)域自治制度的貫徹落實(shí)，我國(guó)民族法制建設(shè)取得了重大成就。目前，已初步建立了一個(gè)以憲法為基礎(chǔ)，以民族區(qū)域自治法為主干，包括國(guó)務(wù)院及其職能部門的行政法規(guī)、部門規(guī)章、民族自治地方的自治條例、單行條例以及地方性法規(guī)和規(guī)章等構(gòu)成的民族法律法規(guī)體系，有力地保證了民族區(qū)域自治制度的實(shí)施。法律變通就是民族自治地方的立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的基本原則和相關(guān)規(guī)定，根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，對(duì)于法律、行政法規(guī)不適合于民族自治地方的部分作出適當(dāng)變更或補(bǔ)充使之符合民族自治地方的立法活動(dòng)。[1]變通立法是民族區(qū)域自治法規(guī)的重要組成部分，是行使自治權(quán)的重要內(nèi)容?！翱傊灾瘟⒎炔荒芟衿胀ǖ牡胤搅⒎菢痈恪畬?shí)施細(xì)則’，也不能像特別行政區(qū)立法那樣另立一套，它只能是針對(duì)本地區(qū)的民族特點(diǎn)和地區(qū)特點(diǎn)，就不能全面執(zhí)行國(guó)家法的部分做變通規(guī)定，也可以說(shuō)，自治立法的本質(zhì)就是變通”。[2]

一、民族自治地方對(duì)變通立法的需求

根據(jù)我們對(duì)不同地區(qū)有關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)和群眾的調(diào)查，不同區(qū)域、不同經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度、不同漢化程度的少數(shù)民族地區(qū)，對(duì)于變通立法的需求和認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。如遼寧省的滿族自治縣，由于滿族和漢族長(zhǎng)期融合、接觸和交流，滿族群眾在生產(chǎn)和生活中自身保有的政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的特點(diǎn)不是十分明顯，在語(yǔ)言、習(xí)慣方面與漢族大同小異，同時(shí)，遼寧省民族自治地方經(jīng)濟(jì)整體水平高于西部民族地區(qū)，人們的文化水平相對(duì)較高，交通、通訊較為發(fā)達(dá)，法律普及狀況也較好。因此，在實(shí)踐中需要變通立法的情形較為少見(jiàn)。

內(nèi)蒙古自治區(qū)對(duì)變通立法在事實(shí)上的需求則呈現(xiàn)出從城市到農(nóng)村、邊遠(yuǎn)牧區(qū)依次遞增的情形，城市經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、城市人口文化水平相對(duì)較高，對(duì)國(guó)家制定法的依賴度高，傳統(tǒng)習(xí)慣法賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，因此需要變通立法的情形也不多。而對(duì)于農(nóng)村尤其是偏遠(yuǎn)農(nóng)村來(lái)講，人員流動(dòng)較少，傳統(tǒng)習(xí)俗保存良好，人們對(duì)傳統(tǒng)糾紛解決方式依賴性仍然很強(qiáng)，一些具體案件和糾紛也明顯帶有民族和地域特點(diǎn)，完全適用法律條文可能有悖于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，社會(huì)效果也不盡如人意。司法人員遇到此類案件，一般都在政策和法律允許的范圍內(nèi)加以消化。

云南是我國(guó)著名的多民族省份，少數(shù)民族人口接近全省總?cè)丝诘娜种唬贁?shù)民族遍及全省每一個(gè)縣，全省一半以上的縣一級(jí)行政區(qū)實(shí)行民族區(qū)域自治。很多民族的風(fēng)俗習(xí)慣與漢族不同，在人身、財(cái)產(chǎn)方面的觀念與國(guó)家制定法存在較大差異，習(xí)慣法相對(duì)保持較好。因此，對(duì)于特定領(lǐng)域和范圍，完全依靠國(guó)家法就不能完滿地解決，對(duì)于立法變通也比其他民族地區(qū)更為迫切。

二、我國(guó)民族區(qū)域自治地方變通立法概況

本文據(jù)以分析的民族區(qū)域自治地方變通立法文本根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦公室“法律法規(guī)全文檢索系統(tǒng)”、全國(guó)人大民族委員會(huì)主編、中國(guó)民主法制出版社2008年出版的《中華人民共和國(guó)民族法律法規(guī)全書》以及各民族自治地方網(wǎng)站公布的自治條例、單行條例和變通補(bǔ)充規(guī)定統(tǒng)計(jì)整理而來(lái)。

在我國(guó)現(xiàn)行有效的法律中，共有9件法律直接包含變通或補(bǔ)充規(guī)定的條款，分別為刑法、民法通則、民事訴訟法、婚姻法、婦女權(quán)益保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法、繼承法、收養(yǎng)法、森林法。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1980年至今，共制定過(guò)89件變通補(bǔ)充規(guī)定，一件包含變通規(guī)定的自治條例，其中9件變通補(bǔ)充規(guī)定已明示廢止，現(xiàn)行有效的81件（含1自治條例）。

（一）變通立法制定時(shí)間

我國(guó)目前最早的變通立法是1980年12月14日新疆維吾爾自治區(qū)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)的新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行《中華人民共和國(guó)婚姻法》的補(bǔ)充規(guī)定，該補(bǔ)充規(guī)定于1981年1月與婚姻法同時(shí)施行。此后若干年內(nèi)，是我國(guó)變通立法的高峰期。1981～1990年共制定49件（以通過(guò)時(shí)間為準(zhǔn)，下同）；80年代以后，民族自治地方的變通立法進(jìn)入一個(gè)較為平穩(wěn)的時(shí)期，1991～2000年共制定22件；2001年至今，共制定19件。從第一件變通立法開(kāi)始到現(xiàn)在，對(duì)于法律的變通呈遞減的趨勢(shì)，而國(guó)家法律和行政法規(guī)的數(shù)量卻呈逐年上升的態(tài)勢(shì)。也就是說(shuō)，作為變通對(duì)象的法律越來(lái)越多，而被變通的法律卻是越來(lái)越少。

（二）變通立法區(qū)域分布

我國(guó)現(xiàn)行有效的變通補(bǔ)充規(guī)定從立法主體的層級(jí)上看，即有內(nèi)蒙古自治區(qū)、西藏自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)4個(gè)自治區(qū)制定了10件變通補(bǔ)充規(guī)定，即4/5的自治區(qū)制定了變通補(bǔ)充規(guī)定；甘孜藏族自治州、阿壩藏族羌族自治州等14個(gè)自治州制定了33件變通補(bǔ)充規(guī)定，即46.67%（14/30）的自治州制定了變通補(bǔ)充規(guī)定；峨邊彝族自治縣、木里藏族自治縣等27個(gè)自治縣制定了38件變通補(bǔ)充規(guī)定（含1自治條例），即22.5%（27/120）的自治縣制定了變通補(bǔ)充規(guī)定。制定了變通補(bǔ)充規(guī)定的民族自治地方45個(gè)，占我國(guó)155個(gè)民族自治地方的29.03%。目前尚有109個(gè)民族自治地方?jīng)]有制定任何變通補(bǔ)充規(guī)定，占全部民族自治地方的70.97%。

我國(guó)實(shí)行西部大開(kāi)發(fā)計(jì)劃的西南五省區(qū)市（四川、云南、貴州、西藏、重慶）、西北五省區(qū)（陜西、甘肅、青海、新疆、寧夏）和內(nèi)蒙古、廣西除重慶直轄市外（陜西省無(wú)民族區(qū)域自治地方），其他10個(gè)省、區(qū)內(nèi)皆有民族自治地方制定了變通或補(bǔ)充規(guī)定。其中制定變通規(guī)定最多的省份是四川，達(dá)32件之多。云南雖然民族眾多，轄有民族自治地方29個(gè)，但卻只有6個(gè)自治縣制定了變通規(guī)定。享受西部大開(kāi)發(fā)計(jì)劃的湖南湘西自治州、湖北恩施自治州、延邊朝鮮族自治州尚未制定變通補(bǔ)充規(guī)定。

位于我國(guó)東北部、東部及南部的民族區(qū)域自治地方大都未制定變通補(bǔ)充規(guī)定或廢除了已經(jīng)制定的變通補(bǔ)充規(guī)定。如遼寧、黑龍江、海南、河北、浙江五省下轄的22個(gè)自治縣都未制定變通補(bǔ)充規(guī)定。廣東省下轄的三個(gè)自治縣制定的關(guān)于《廣東省計(jì)劃生育條例》的補(bǔ)充規(guī)定也都于2004年廢止。

（三）變通立法的民族分布

我國(guó)變通立法覆蓋的民族有蒙古族、藏族、回族、維吾爾族、壯族、彝族、羌族、哈薩克族、傣族、侗族、土家族、苗族、布依族、佤族、裕固族、撒拉族、拉祜族、仡佬等18個(gè)少數(shù)民族，占全部少數(shù)民族的32.73%。尚有37個(gè)少數(shù)民族未制定任何變通補(bǔ)充規(guī)定。

（四）變通立法內(nèi)容

我國(guó)現(xiàn)行有效的變通立法涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承、民事訴訟、計(jì)劃生育、遺產(chǎn)保護(hù)、禁毒、動(dòng)物防疫、野生動(dòng)物保護(hù)、土地管理、義務(wù)教育、草原、選舉、森林、婦女權(quán)益保障、水土保持、旅游管理、國(guó)有土地使用等18個(gè)方面內(nèi)容。共有8部法律、1部行政法規(guī)、11件地方性法規(guī)被民族自治地方以立法形式加以變通或補(bǔ)充。變通內(nèi)容以婚姻法為最，計(jì)有34件（含1自治條例），占全部變通補(bǔ)充規(guī)定的41.97%。按數(shù)量多少，依次為計(jì)劃生育法9件、選舉法7件、土地管理法6件、義務(wù)教育法5件、繼承法3件、收養(yǎng)和旅游管理法2件，其他各為1件。明確規(guī)定了授權(quán)條款同時(shí)又與人們的生活關(guān)系更為密切的民法通則、刑法，至今沒(méi)有任何一個(gè)民族自治地方對(duì)其作出變通。1983年西藏自治區(qū)曾針對(duì)試行的民事訴訟法制定了《西藏自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）〉的若干變通辦法》，這也是惟一對(duì)民事訴訟法進(jìn)行過(guò)變通的民族自治地方，但是新的民事訴訟法實(shí)施后，該變通辦法并未根據(jù)新法進(jìn)行修正。

（五）變通立法的對(duì)象

在現(xiàn)行的變通補(bǔ)充規(guī)定中，對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行變通有30件，占全部變通補(bǔ)充規(guī)定的37.04%，對(duì)行政法規(guī)變通的1件，其余50件（含1自治條例）為對(duì)法律的變通或補(bǔ)充。按照習(xí)以為常的認(rèn)識(shí)，對(duì)地方性法規(guī)的變通或補(bǔ)充也被視為變通立法的范圍，但是，依照立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)并非變通立法的對(duì)象。

（六）變通立法的主體

從現(xiàn)行的變通立法的立法主體上看，自治地方人民代表大會(huì)通過(guò)的變通補(bǔ)充規(guī)定33件（含1自治條例），人大常委會(huì)通過(guò)的變通補(bǔ)充規(guī)定40件，其他8件根據(jù)現(xiàn)有公布的資料，無(wú)法確認(rèn)立法主體是人大還是人大常委會(huì)。

立法法實(shí)施前，對(duì)變通立法的主體并沒(méi)有明確的規(guī)定，不同法律的法條授權(quán)也不盡相同。立法法規(guī)定只有民族自治地方的人民代表大會(huì)才有權(quán)制定自治條例或單行條例，對(duì)法律或行政法規(guī)進(jìn)行變通，人大常委會(huì)不具有立法自治權(quán)。

（七）變通立法的表現(xiàn)形式

從現(xiàn)行變通立法的名稱上看，以“變通規(guī)定”命名的有35件，以“若干變通辦法”為名的1件，以“……變通執(zhí)行……意見(jiàn)”為名的1件，以“補(bǔ)充規(guī)定”為名的有35件，以“變通條例”為名的1件，以“條例”為名的1件，以“辦法”為名的2件，以“規(guī)定”為名的1件，以“細(xì)則”為名的1件，以“決議”為名的1件，以“決定”為名的1件，以自治條例的變通條款表現(xiàn)的1件。盡管這些變通立法的名稱各異，但若從法律形式上看來(lái)，除了以自治條例的變通條款表現(xiàn)的1件外，其他80件皆為單行條例，即這些變通補(bǔ)充立法是以單行條例作為其表現(xiàn)形式的。

（八）變通立法的修改與廢止情況

任何法律規(guī)范都會(huì)受到時(shí)代變遷的影響，而且必須與社會(huì)變遷相適應(yīng)才可能實(shí)現(xiàn)規(guī)范特定關(guān)系的依據(jù)。1982年憲法實(shí)施以來(lái)，已經(jīng)過(guò)4次修改，民族區(qū)域自治法于2001年作了修改，被變通的婚姻法等多部法律也進(jìn)行了進(jìn)一步完善，尤其是隨著2000年立法法的頒布實(shí)施，自治條例和單行條例的制定有了更明確的依據(jù)。在這種背景下，部分民族自治地方及時(shí)修改了變通立法。其中新疆維吾爾自治區(qū)于1983年、1988年對(duì)婚姻法的補(bǔ)充規(guī)定作了兩次修正，黔南布依族苗族自治州于1992年、1999年對(duì)婚姻法變通規(guī)定進(jìn)行了兩次修正。從1980年至今30年時(shí)間，共有10件變通立法進(jìn)行了修正，占現(xiàn)行有效的變通立法的12.5%。

從變通立法修改的具體情況來(lái)看，一是變通的母法發(fā)生了修改以及立法法出臺(tái)，原來(lái)的變通依據(jù)發(fā)生了變化，民族自治地方的客觀條件也有所改變，因而變通立法相應(yīng)進(jìn)行了修改；二是自治地方的名稱發(fā)生了變化，如海西蒙古族藏族自治州、阿壩藏族羌族自治州等。

變通立法實(shí)施后，隨著時(shí)間的推移和條件的變化，一些民族自治地方適時(shí)廢除了變通立法。廢止的變通規(guī)定共計(jì)9件。

三、我國(guó)變通立法存在的主要問(wèn)題

（一）民族自治地方對(duì)變通立法缺乏積極性、主動(dòng)性和自覺(jué)性

由于中國(guó)兩千多年的封建社會(huì)大一統(tǒng)的思想和新中國(guó)建國(guó)后高度集中的政治體制和傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，無(wú)論是行使自治權(quán)的民族地方的立法機(jī)關(guān)，還是民族自治地方的上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)，對(duì)變通權(quán)行使的必要性和緊迫性都缺乏足夠的認(rèn)識(shí)。特別是在民族自治地方的上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)中，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一、穩(wěn)定的多，重視各民族自治地方特點(diǎn)的少，一刀切的思維定勢(shì)還有著強(qiáng)大的慣性。而民族自治地方則謹(jǐn)小慎微，對(duì)變通權(quán)的行使缺乏主動(dòng)性和創(chuàng)造性，導(dǎo)致民族區(qū)域自治法律法規(guī)貫徹不力、難以落實(shí)，使得《民族區(qū)域自治法》配套法規(guī)的制定和實(shí)施缺乏行之有效的機(jī)制作保證。變通立法的缺失，給特定地方的基層司法帶來(lái)了諸多難題。例如，憲法和法律賦予民族自治地方的刑法變通權(quán)一直未得到應(yīng)有的重視，成為民族立法中的盲區(qū)。新中國(guó)刑法自1980年1月1日實(shí)施以來(lái)，尚未有任何一個(gè)民族自治地方對(duì)不適用本民族和本地方的刑法作出變通規(guī)定，刑事變通立法成了束之高閣的紙面上的權(quán)力。有些案件中，當(dāng)事人規(guī)避國(guó)家法以習(xí)慣法的方式解決糾紛，而司法機(jī)關(guān)仍然以制定法的規(guī)則加以處理；或者相反，國(guó)家層次的司法救濟(jì)對(duì)糾紛雙方?jīng)]有產(chǎn)生應(yīng)有的效果，還需恢復(fù)民間的、非正式的方式，形成了國(guó)家法與民間法的“雙重司法”。司法人員由于缺少正式的制度安排，他們也只能憑借經(jīng)驗(yàn)和感覺(jué)，以隱蔽的智慧和迂回的技巧，小心翼翼地游走在制定法的框架和民間規(guī)則之間，進(jìn)而也影響司法效率與權(quán)威。

（二）理論研究薄弱

民族法學(xué)和民族法制理論研究對(duì)民族法制建設(shè)實(shí)踐具有提供理論依據(jù)和進(jìn)行理論指導(dǎo)的作用。目前我國(guó)民族法學(xué)中的變通立法研究比較薄弱，現(xiàn)有的理論成果不能為變通立法提供強(qiáng)有力的支撐。主流法學(xué)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題幾乎無(wú)人涉足，權(quán)威法學(xué)期刊也很少刊載這方面的研究論文。已有的研究成果政策性闡釋的、宏觀的較多，對(duì)變通立法的有關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)和法理問(wèn)題也少有人關(guān)注，因而在理論和實(shí)踐中都存在著模糊的、甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和做法。在新的形勢(shì)下，民族法制建設(shè)面臨許多新情況、新問(wèn)題，需要更加重視和加強(qiáng)理論研究工作，使理論研究更好地發(fā)揮出先導(dǎo)性、全局性和基礎(chǔ)性的作用。

（三）欠缺規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計(jì)數(shù)字

目前已公布的文件、報(bào)刊和相關(guān)的法律法規(guī)匯編中，尚無(wú)完整、確切與權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)字?？赡苡捎诮y(tǒng)計(jì)指標(biāo)取舍不同，也可能存在著對(duì)自治立法認(rèn)識(shí)的差異，即便同一時(shí)期公布的數(shù)字也不盡相同，甚至出現(xiàn)了2006年全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組公布的數(shù)字反比2008年、2009年的一些統(tǒng)計(jì)數(shù)還多的情形。這也從一個(gè)側(cè)面反映了對(duì)變通補(bǔ)充規(guī)定與自治條例和單行條例關(guān)系的認(rèn)識(shí)不足以及理論研究的薄弱與欠缺。

有關(guān)報(bào)刊文件及法律法規(guī)匯編關(guān)于自治立法的統(tǒng)計(jì)

（四）立法內(nèi)容單一

從整體上看，變通立法在數(shù)量和范圍上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)民族地區(qū)和少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，內(nèi)容較為單一，調(diào)整面狹窄，缺乏民族性和地方特色，多數(shù)變通立法局限于婚姻方面，而縱觀目前我國(guó)婚姻法變通補(bǔ)充的內(nèi)容不難看出，除了結(jié)婚年齡變通、個(gè)別自治地方對(duì)于三代以內(nèi)旁系血親的變通等是強(qiáng)制性規(guī)則，不允許人們隨意更改或選擇之外，其他內(nèi)容大部分是對(duì)婚姻法內(nèi)容的進(jìn)一步重申或強(qiáng)調(diào)，有的甚至是對(duì)婚姻法條文的簡(jiǎn)單重復(fù)，不同自治地方的變通規(guī)定也大同小異，地方特色與民族特色不強(qiáng)。[3]關(guān)于民族地方經(jīng)濟(jì)、少數(shù)民族傳統(tǒng)文化保護(hù)等方面的變通立法至今闕如，少數(shù)民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)變通也比較薄弱，與少數(shù)民族群眾生活關(guān)系密切的基本法律民法、刑法、訴訟法也都沒(méi)有變通。

（五）修訂工作嚴(yán)重滯后

變通立法30年來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生了很大變化，憲法、民族區(qū)域自治法都進(jìn)行了修改，立法法也于2000年頒布實(shí)施，被變通的法律本身也大多進(jìn)行了修改，但截至目前，只有約10件變通補(bǔ)充規(guī)定進(jìn)行過(guò)修正。以婚姻法為例，婚姻法于2001年4月28日進(jìn)行了修正，有關(guān)變通的條款也按照立法法的規(guī)定相應(yīng)地進(jìn)行了修改，但是只有約1/5關(guān)于婚姻法的變通補(bǔ)充規(guī)定作了修訂。從法理上講，如果被變通的法律進(jìn)行了修改或廢止，那么以原來(lái)的法律進(jìn)行的變通也就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，其效力也應(yīng)自然終止，皮之不存，毛將焉附？因此，如果被變通的法律進(jìn)行了修改，相應(yīng)的變通補(bǔ)充規(guī)定必然要適時(shí)作出修改。

（六）不同法律授權(quán)民族自治地方制定變通補(bǔ)充規(guī)定的條款不統(tǒng)一

森林法授權(quán)自治機(jī)關(guān)可以制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定，自治機(jī)關(guān)包括人大和自治地方政府，而地方政府不是自治立法的主體，不享有立法自治權(quán)。收養(yǎng)法規(guī)定民族自治地方的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定，而人大常委會(huì)同樣無(wú)權(quán)進(jìn)行自治立法。刑法第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。”而省和直轄市沒(méi)有制定自治條例和單行條例的立法權(quán)限，任何不實(shí)行民族區(qū)域自治的地方人大都無(wú)權(quán)制定自治條例和單行條例。此外，上述幾部法律規(guī)定的批準(zhǔn)和備案機(jī)關(guān)也不盡一致。

（七）變通立法質(zhì)量有待進(jìn)一步提高

一些變通立法缺乏地方特色與民族特色，沒(méi)有更多地考慮和顧及到當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)生活習(xí)俗，為變通而變通的現(xiàn)象較為突出。變通補(bǔ)充規(guī)定主要是對(duì)法律行政法規(guī)的修改變化或補(bǔ)充，但一些變通立法卻不惜筆墨重復(fù)法律的原則和內(nèi)容，照抄法律條文，針對(duì)性不強(qiáng)，立法質(zhì)量不高。

西藏自治區(qū)對(duì)于婚姻法變通規(guī)定的修訂則存在著技術(shù)性差錯(cuò)，該法于2004年根據(jù)修正的婚姻法進(jìn)行了相應(yīng)的修改，但是，其變通條例的依據(jù)部分仍然是“根據(jù)中華人民共和國(guó)婚姻法第三十六條的規(guī)定”，而婚姻法關(guān)于變通的規(guī)定是修改后的第50條，變通條例卻沒(méi)有據(jù)此進(jìn)行修改。

四、完善我國(guó)民族區(qū)域自治地方變通立法的對(duì)策建議

（一）開(kāi)展對(duì)變通補(bǔ)充規(guī)定制定與執(zhí)行情況的專項(xiàng)檢查

全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組于2006年7月至9月對(duì)《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》實(shí)施情況進(jìn)行了檢查。這是該法頒布實(shí)施22年來(lái)，由全國(guó)人大常委會(huì)組織的第一次執(zhí)法檢查，有力地促進(jìn)了民族自治地方加快經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況和民族區(qū)域自治法的配套法規(guī)建設(shè)情況。鑒于變通立法在我國(guó)民族法體系中的重要地位和立法現(xiàn)狀，建議有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)組織立法、司法部門，開(kāi)展變通立法的專項(xiàng)檢查，以進(jìn)一步摸清情況，找準(zhǔn)問(wèn)題，總結(jié)變通立法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為民族自治地方變通立法提供借鑒。

（二）建立科學(xué)的民族法律清理制度

2009年全國(guó)人大啟動(dòng)了大規(guī)模的法律清理并取得了重要成績(jī)。法律清理工作是加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作，保證法律體系自身科學(xué)、統(tǒng)一、和諧，如期實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)的一項(xiàng)重要舉措。

建議國(guó)家民委及有關(guān)部門組織力量進(jìn)行變通立法的清理工作，對(duì)現(xiàn)行變通立法中某些明顯不適應(yīng)不協(xié)調(diào)的規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)梳理、分析和研究，查找存在的問(wèn)題，區(qū)分不同情況，及時(shí)通過(guò)修改、廢止、解釋等方式作出必要的調(diào)整和完善。有權(quán)制定或批準(zhǔn)不同層次民族法律法規(guī)的立法機(jī)關(guān)要在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，成立專門機(jī)構(gòu)，對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行分類、整理與審查，考查其合法性、合理性、適用性、操作性等內(nèi)容。立法機(jī)關(guān)最后根據(jù)審議的具體結(jié)果，進(jìn)行變通立法的立、改、廢工作。[4]

（三）制定《自治條例、單行條例制定程序條例》

立法法實(shí)施后，為了保證行政法規(guī)、規(guī)章的立法質(zhì)量，國(guó)務(wù)院制定了《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》，對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章的名稱、立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋等作了明確完整的規(guī)范。享有民族自治地方自治立法權(quán)的主體多，區(qū)域分布廣，立法技術(shù)水平參差不齊，不具有地方性立法權(quán)的自治州、自治縣也具有立法自治權(quán)，但不可否認(rèn)的是，自治州、自治縣的立法力量相對(duì)薄弱。因而，為了保證自治條例、單行條例的立法質(zhì)量，建議根據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的有關(guān)規(guī)定，由有關(guān)部門制定《自治條例、單行條例制定程序條例》，使自治條例和單行條例立法具有程序上的可操作性規(guī)定，以更好地規(guī)范民族自治地方自治立法。

（四）加強(qiáng)民族立法理論研究和民族自治地方立法隊(duì)伍建設(shè)

法律變通基于我國(guó)民族區(qū)域自治制度這個(gè)基本的政治制度之上，是我國(guó)特有的一種法律制度。然而，相對(duì)于其他法律制度和法律現(xiàn)象而言，法律變通還沒(méi)有得到學(xué)界應(yīng)有的關(guān)注，系統(tǒng)的研究成果還不多。從既有成果來(lái)看，從宏觀角度探討的多，關(guān)注細(xì)節(jié)的少；針對(duì)某一部門法考察的多，全面整體論述的少，對(duì)于法律變通的若干基本問(wèn)題，例如變通的形式、變通立法的效力、是否存在司法變通等依然存在著習(xí)以為常的模糊及錯(cuò)誤認(rèn)知。全面、系統(tǒng)地對(duì)法律變通的理論和實(shí)踐進(jìn)行深入研究的專著尚未問(wèn)世，現(xiàn)有的理論成果不能為變通立法提供強(qiáng)有力的支撐。法律變通立法和司法的理論與實(shí)踐需要更多的研究和關(guān)注。

進(jìn)行變通立法是一項(xiàng)政策性、專業(yè)性和技術(shù)性都很強(qiáng)的工作，需要立法人員具有較高的理論素養(yǎng)，要對(duì)黨和國(guó)家的民族政策及憲法、法律有深刻而全面的把握。自治州、自治縣沒(méi)有地方性法規(guī)制定權(quán)，立法隊(duì)伍弱，立法經(jīng)驗(yàn)不足，立法水平和能力有限，因此要加強(qiáng)自治區(qū)和轄有自治州、自治縣的省以及自治州、自治縣的人大和其常委會(huì)的立法隊(duì)伍建設(shè)，增加人員編制，健全立法機(jī)構(gòu)，提高立法人員民族法律素質(zhì)。同時(shí)，要提高民族自治地方、上級(jí)人大及其常委會(huì)工作人員的民族法律素質(zhì)。他們不僅要熟悉憲法和一般法律，而且要深入研究少數(shù)民族和民族地區(qū)實(shí)際，找準(zhǔn)地區(qū)特點(diǎn)和民族特色；不僅要學(xué)習(xí)和弘揚(yáng)本民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，汲取習(xí)慣法之精華，而且要學(xué)習(xí)外省、自治區(qū)、自治州和自治縣民族立法的經(jīng)驗(yàn)，還要借鑒國(guó)外民族立法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。[5]

（五）拓展變通立法內(nèi)容，重視吸收少數(shù)民族習(xí)慣法

少數(shù)民族習(xí)慣法作為我國(guó)民族地區(qū)少數(shù)民族維護(hù)社會(huì)秩序，解決矛盾和沖突的民間規(guī)則，具有深厚的歷史傳承、文化根基和生存土壤。它是各民族特有的心理意識(shí)的反映，是構(gòu)成民族特征的重要方面，也是一個(gè)民族的重要標(biāo)志之一。習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)保存相對(duì)完好，相比漢族地區(qū)，其習(xí)慣法更加受到民眾的支持與信賴，因而更加頑強(qiáng)有力。在現(xiàn)有的制度空間和法治框架下，“國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法完全可以而且必須結(jié)合成既一體又多元的文化復(fù)合體”，[6]以變通立法的形式將少數(shù)民族習(xí)慣法納入國(guó)家法的正式淵源，實(shí)現(xiàn)包容與差異的有機(jī)統(tǒng)一。以單行條例或自治條例為變現(xiàn)形式的變通立法，可以使少數(shù)民族習(xí)慣法擺脫在司法過(guò)程中的尷尬境遇，消除習(xí)慣法司法適用的障礙，使基層司法更好地達(dá)到社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。[7]

（六）努力提高立法技術(shù)水平

1.規(guī)范民族自治地方立法的形式和名稱

研究民族自治地方法律變通的形式，具有重要意義。第一，不同法的形式有不同國(guó)家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生，立法者不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍的法的形式。第二，法的不同表現(xiàn)形式表現(xiàn)法的不同效力等級(jí)，具有不同的位階。第三，不同法的形式適合于調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系，不同法的形式具有不同的技術(shù)特點(diǎn)。研究法律變通的形式，有助于解決什么樣的機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行變通立法，明確法律變通的效力，有助于立法機(jī)關(guān)運(yùn)用特定立法技術(shù)進(jìn)行立法變通。立法法規(guī)定，變通立法只能通過(guò)自治條例或單行條例的形式來(lái)進(jìn)行，為進(jìn)一步完善民族自治立法，建議今后民族自治地方對(duì)法律和行政法規(guī)變通和補(bǔ)充的名稱按照其內(nèi)容，統(tǒng)一為“……變通條例”或“……補(bǔ)充條例”。自治州、自治縣對(duì)地方性法規(guī)變通補(bǔ)充的，不再冠以“變通”或“補(bǔ)充”的名稱，建議統(tǒng)一為“……實(shí)施辦法”。如果被變通的地方性法規(guī)是對(duì)針對(duì)法律制定的具體實(shí)施辦法，自治州和自治縣最好是對(duì)該法律進(jìn)行變通，這樣可以避免對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行變通可能導(dǎo)致的效力沖突問(wèn)題。

對(duì)目前將變通、補(bǔ)充規(guī)定與自治條例和單行條例并列為民族自治地方立法形式的習(xí)慣做法應(yīng)盡快加以糾正。國(guó)家和政府有關(guān)部門在涉及自治立法的表述中需要強(qiáng)調(diào)變通立法的，可以在自治條例和單行條例后面加注括號(hào)的形式予以特別說(shuō)明。

2.不同法律授權(quán)民族自治地方立法的條款要彼此協(xié)調(diào)

民族自治地方自治立法不同于一般的地方性立法，其立法主體是特定的民族自治機(jī)關(guān)。不是所有的民族自治機(jī)關(guān)都是民族自治地方自治立法的主體，只有民族自治地方的人民代表大會(huì)才能行使立法自治權(quán)，而人大常委會(huì)和自治地方政府不是自治立法的主體。不同法律規(guī)定的被授權(quán)立法機(jī)關(guān)、報(bào)批機(jī)關(guān)和備案不統(tǒng)一，程序上也存在著差異，致使不同的法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不一致，有的甚至超出了民族自治地方的立法權(quán)限，應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范和清理，按照《立法法》的規(guī)定，統(tǒng)一做出修改。

（七）及時(shí)修訂變通立法

2000年頒布實(shí)施的立法法以及2001年修訂通過(guò)的民族區(qū)域自治法，為修訂自治條例和單行條例提供了法律依據(jù)。自治條例和單行條例立法的制定、修改機(jī)關(guān)和程序要符合立法法的要求，其內(nèi)容也要根據(jù)民族自治地方政治、經(jīng)濟(jì)和文化的新特點(diǎn)和新情況，適時(shí)做出修改和補(bǔ)充。

五、結(jié)語(yǔ)

國(guó)家制定法的統(tǒng)一適用與民族自治地方的政治、經(jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)存在著客觀沖突，如果簡(jiǎn)單以國(guó)家法律強(qiáng)行取代民族地區(qū)既定的習(xí)慣則有可能危及民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)和既有社會(huì)秩序；相反，如果不推行國(guó)家制定法，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣聽(tīng)之任之，則不利于民族地區(qū)社會(huì)制度的變遷和少數(shù)民族人權(quán)的保護(hù)以及民族自治地方的法治建設(shè)。民族自治地方的變通立法則是溝通國(guó)家法與少數(shù)民族特殊情況的紐帶和橋梁。

變通立法是貫徹落實(shí)民族區(qū)域自治，完善民族法律體系的重要內(nèi)容。因此，要著力加強(qiáng)變通立法的理論和實(shí)證研究，加強(qiáng)民族自治地方變通立法的進(jìn)程，以期更好地貫徹落實(shí)民族區(qū)域自治制度，切實(shí)保障各少數(shù)民族的各項(xiàng)合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)各民族共同團(tuán)結(jié)進(jìn)步、共同繁榮發(fā)展。

[1]張殿軍.我國(guó)民族自治地方刑法變通的反思與重構(gòu)[J].民族研究，2009，（1）.

[2]張文山.自治權(quán)理論與自治條例研究[M].北京：法律出版社，2005：131.

[3]張殿軍.民族自治地方婚姻法變通存在的問(wèn)題及完善對(duì)策[J].延邊大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，（4）.

[4]張殿軍.加強(qiáng)民族法律清理 促進(jìn)民族立法和諧統(tǒng)一[J].內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)，2010，（1）.

[5]陳洪波、王光萍.當(dāng)前我國(guó)民族立法中存在的主要問(wèn)題、成因及對(duì)策研究[J].民族研究，2001，（2）.

[6]陳金全.西南少數(shù)民族習(xí)慣法研究[M].北京：法律出版社，2008：350.

[7]張殿軍.罪刑法定視域的少數(shù)民族習(xí)慣法[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（3）.

[責(zé)任編輯：龔維玲]

An Empirical Analysis of Law Accommodation Legislation of China’s National Autonomous Areas

ZhANG Dian-jun WANG Jing

In this paper,problems existing in the legislation of law accommodation in China are summarized based on the detailed study of the actual demand,time,geographic,ethnic distribution of law accommodation legislation,and the main body,forms, amendment and repeal of legislation.Meanwhile,corresponding proposals are put forward for the special inspection of law accommodation legislation,such as the establishment of a scientific national legal clean-up system,the enacting of“autonomous regulations and separate regulations procedure act”,the expansion of the content of law accommodation legislation,the adoption of customary law,the improvement of legislation level and the timely amendment of law accommodation legislation.These proposals may be valuable for the legislation of law accommodation in national autonomous areas.

national autonomous areas;accommodating provisions;supplementary provisions;legislation;empirical analysis

book=90,ebook=146

D921.8

A

1673-8616（2010）06-0090-06

2010-05-09

遼寧省教育廳項(xiàng)目《民族自治地方法律變通問(wèn)題研究》（W2010102）的階段性成果