芻議拒不支付勞動報酬罪

楊 飛

（華東政法大學，上海200042）

最近鬧得沸沸揚揚的溫州老板集體“跑路”的新聞涉及了刑法修正案(八)新增加的“拒不支付勞動報酬罪”?！案鶕?jù)我國刑法，任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構(gòu)成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體，犯罪主觀方面的構(gòu)成要件?！盵1]本罪規(guī)定在財產(chǎn)犯罪一章，其侵害的犯罪客體是勞動者的財產(chǎn)權(quán)，在此不進行深入探討。本文從拒不支付勞動報酬罪的客觀方面、主觀方面及其刑罰適用三個部分予以探討，以便在司法實踐中理解和適用本罪，發(fā)揮本罪在保障勞動者合法權(quán)益和維護社會穩(wěn)定方面的作用。

一、拒不支付勞動報酬罪的客觀方面

“犯罪客觀方面是指刑法所規(guī)定的說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征?！盵2]犯罪客觀方面具體表現(xiàn)為危害行為、危害結(jié)果，以及行為的時間、地點、方法、對象。司法機關在認定行為人是否構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪客觀方面上應包括以下三個條件：

(一)行為人具有拒不支付勞動報酬的危害行為

在犯罪客觀方面中，“危害行為在犯罪構(gòu)成中居于核心地位，沒有行為，就沒有犯罪，也就沒有刑罰”[3]。刑法理論上的危害行為，是指被刑法所明文禁止，表現(xiàn)人的意識和意志的危害社會的身體動靜或者言辭。我國刑法學界普遍認為，不管社會生活中危害行為表現(xiàn)得如何紛繁復雜、千變?nèi)f化，但從客觀形態(tài)上講，無非“作為”與“不作為”兩種基本形式。其中，“作為”是形式上的“積極行為”，而“不作為”則是形式上的“消極行為”。就拒不支付勞動報酬罪而言，危害行為表現(xiàn)為以不作為的方式。

1.行為人以不作為的方式實施危害行為?！安蛔鳛?，是行為人消極地不履行特定的應盡義務的行為?！蛔鳛椤鄬τ凇鳛椤?，在客觀上呈現(xiàn)出‘消極’的形態(tài)，是‘當為而不為’?！盵4]109具體到本罪而言表現(xiàn)為行為人負有勞動合同上規(guī)定的支付勞動者勞動報酬的義務，有能力支付而沒有支付的行為。構(gòu)成本罪在客觀上必須具備以下三個條件：一是前提條件。行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務。這種法律性質(zhì)的義務主要來源于雙方建立的勞動關系，用人單位自用工之日起，就與勞動者建立了勞動關系，勞動者為用人單位付出了辛勤勞動，有權(quán)獲得合理而及時的勞動報酬。二是可能條件。即行為人能夠履行支付勞動報酬的義務。法律不強人所難，只是要求有能力支付勞動報酬的行為人去履行義務，而不會強求那些客觀上無力支付勞動報酬的人去履行義務?！叭绻麅H僅是因為用人單位的經(jīng)營失誤導致的大量虧損，或者資金暫時的周轉(zhuǎn)不靈導致的拖欠工資行為，法律不會強迫其履行義務?！盵5]三是事實條件。行為人不履行特定義務導致了某種法定的危害結(jié)果的發(fā)生。換句話說，只有當行為人履行義務可以避免結(jié)果的發(fā)生時，其不作為才可以構(gòu)成犯罪。只有同時符合上述三個條件的，拒不支付勞動報酬罪才能成立。

2.“勞動報酬”的范圍需明確規(guī)定。勞動報酬，即我國立法所規(guī)定的工資，“一般由基本工資和輔助工資兩部分所構(gòu)成。基本工資是勞動者在法定工作時間內(nèi)提供正常勞動所得的報酬，輔助工資是用人單位對勞動者支出的、超出正常勞動之外的勞動耗費所給予的報酬，通常有獎金、津貼、補貼、加班加點工資等”[6]。關于社會保險是否包括在內(nèi)仍存在很大爭議，這需要司法解釋做出明確規(guī)定。筆者傾向于認為，勞動報酬不應包括社會保險。一方面，社會保險是要求用人單位為了勞動者的利益向國家相關部門繳納的費用，與個人的利益雖然相關，但并不是個人直接的財產(chǎn)，拒不支付勞動報酬罪屬于財產(chǎn)犯罪一章，因此將社會保險計算在勞動報酬中有不恰當之處。另一方面，“很多‘打工者’不愿意繳納社保，認為社保銜接有問題，繳納之后不劃算，而且這個問題也不突出，不必放在這里去解決”[7]。因此，司法解釋應明確規(guī)定不支付勞動者的“勞動報酬”是不包括“社會保險”的。

(二)必須經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付

1.以經(jīng)政府有關部門責令支付為條件。這意味著行為人逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，達到數(shù)額較大時，只有經(jīng)過政府有關部門介入后，認定行為人存在不支付勞動報酬的行為，并責令其限期支付，用人單位超過規(guī)定的期限仍不支付的，勞動者才可以行使刑事控告權(quán)，司法機關才可以啟動公訴案件的程序。如果司法機關接到勞動者的報案后，經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)政府有關部門沒有介入，則不能立案，必須告知勞動者向用人單位所在地的政府有關部門請求用人單位限期支付，先尋求行政救濟。

2.“政府有關部門”需明確規(guī)定。但不可否認的是，該條文中“政府有關部門”規(guī)定的不太明確。筆者認為本條目前所能夠適用的相關政府部門，應該為勞動行政部門。因為依據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，對拖欠勞動者勞動報酬的，勞動者可以向當?shù)氐膭趧有姓块T投訴，勞動行政部門接到投訴后，負有責令用人單位支付勞動者的工資、經(jīng)濟補償甚至賠償金的義務。因此，勞動者付出勞動后，應該按照勞動合同的約定積極向用人單位索要勞動報酬，用人單位不支付時，勞動者應該向用人單位所在地的勞動行政部門投訴，勞動行政部門接到請求之后，應書面通知用人單位支付勞動報酬，在仍不支付的情況下，勞動者就可以向司法機關報案了。

(三)拒不支付的勞動報酬必須達到數(shù)額較大

從刑法理論上來看，本罪中規(guī)定的“數(shù)額較大”屬于構(gòu)成要件要素的危害結(jié)果，是成立拒不支付勞動報酬罪所必須具備的危害結(jié)果，如果沒有達到數(shù)額較大，就不可能成立本罪。那么，何為“數(shù)額較大”，刑法第276條之一沒有做出明確的規(guī)定，這就寄希望于兩院出臺相關的司法解釋了。在經(jīng)濟欠發(fā)達的地區(qū)，幾千元不是一個小數(shù)目，而在經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，幾千元卻未必算得上數(shù)額較大。因此不適宜出臺一刀切的數(shù)額標準，而應該結(jié)合各地的經(jīng)濟發(fā)展水平，人們的生活水平予以確認，“建議對‘數(shù)額較大’表述為：‘用工單位所在地單月薪資平均水平的三倍以上’。刑罰畢竟是最嚴厲的處罰措施，‘三倍以上’的規(guī)定可以體現(xiàn)用工者至少三個月未支付勞動者工資，從而反映出其主觀惡性”[8]。以上幾點是司法機關在認定行為人是否構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪客觀方面上必不可少的三個方面，缺一不可。當然，“勞動報酬”、“政府有關部門”，“數(shù)額較大”三個概念僅是我的初步探討，還有待于上升為司法解釋。

二、拒不支付勞動報酬罪的主觀方面

“犯罪主觀方面，是指我國刑法規(guī)定的、行為主體對其危害行為及其已經(jīng)或者可能造成的危害社會的結(jié)果所具有的心理態(tài)度。”[4]150“對于犯罪主觀方面的具體內(nèi)容，我們可以劃分為‘基本條件’和‘特殊條件’兩個層次。其中，刑法理論上所稱的‘罪過’，即犯罪故意和犯罪過失，是犯罪主觀方面中的基本條件；犯罪目的，是犯罪主觀方面中的特殊條件，只有當刑法對其作出明文規(guī)定時，才能作為構(gòu)成某一特定犯罪必須具備的條件；犯罪動機，通常被排除在犯罪主觀方面的范圍之外，他不是犯罪構(gòu)成的主觀要件，一般不影響定罪，但可能對實際量刑的輕重發(fā)生影響?！盵4]153

本罪的犯罪主觀方面是故意。犯罪故意是指行為人明知自己的不支付勞動報酬行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！胺缸镞^失是指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。”[4]161本罪的罪過是犯罪故意而不是犯罪過失的理由主要有以下幾點：一是自古以來欠債還錢是民間的基本常識，違反此常識也是違反做人的基本道德。而勞動報酬是勞動者通過自己的辛勤勞動理應獲得的合理而及時的回報，勞動者的勞動報酬一旦不能及時兌現(xiàn)，會導致其陷入困頓之中，生存受到威脅，甚至有個別勞動者會選擇走極端，如跳樓、跳橋等，以命相博，將會造成很惡劣的社會影響。用人單位對于這么簡單的道理并非不懂，拖欠勞動者的勞動報酬已經(jīng)有錯在先，在經(jīng)過政府有關部門責令支付仍然拒不支付屬于錯上加錯，這種情況下的心理狀態(tài)已經(jīng)由量變發(fā)展到質(zhì)變了，其心理狀態(tài)的性質(zhì)只能是犯罪故意，而不可能是犯罪過失。二是從本罪的危害行為看，無論行為人是以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”的行為，還是后來經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的的行為都是明知故犯的故意，均明顯地表現(xiàn)出其故意逃避支付勞動者勞動報酬的法律義務，不可能是一種過失的心理狀態(tài)。主觀的表現(xiàn)形式形成客觀的行為現(xiàn)象，客觀行為又直接反映了行為人的主觀動機。因此，犯罪過失不是拒不支付勞動報酬罪的罪過。

在整個行為過程中，行為人犯罪的意圖大多是很明確的，就是為了將勞動者的勞動報酬占為己有，降低企業(yè)的人力成本，從而獲得更多的利益。如果行為人主觀上愿意支付勞動者的勞動報酬，只是因為不可抗力或者意外事件導致不能支付的，不能說明其具有“故意”，比如因為突如其來的自然災害導致的用人單位無法支付勞動者的勞動報酬，或者用人單位的負責人因為他人實施犯罪行為而失去人身自由無法支付勞動者的勞動報酬，均不能認定為犯罪，即通常所說的無罪過事件。

三、拒不支付勞動報酬罪的刑罰適用

將拒不支付勞動報酬行為規(guī)定為犯罪，既順應民意，又有事實和法律為依據(jù)，無疑為保障勞動者的合法權(quán)益增加了一條法律途徑，但是在司法實踐中除了要注意其客觀方面和主觀方面外，還需要把握其刑罰適用問題。

(一)單位犯本罪時對自然人的處罰問題

刑法修正案(八)規(guī)定了單位可以作為拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體，并且實行“雙罰制”。即對單位判處罰金，對單位直接負責的主管人員或其他直接責任人按照個人犯罪的刑罰處理，實行雙罰制是正確把握了單位犯罪的理論，使得對單位犯罪的處罰更加科學，更加符合刑罰的公正性，使刑法具有更大的威懾力。

單位犯本罪時，司法機關在對其自然人的處理問題上，應注意以下兩點：一是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的法定刑應與自然人犯本罪時的法定刑相同，而不是較自然人犯罪時輕的法定刑。二是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不區(qū)分主、從犯，應根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)處罰。

(二)“可以減輕或者免除處罰”的適用條件

拒不支付勞動報酬罪第三款規(guī)定“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰”。有人認為這樣規(guī)定會造成行為人“欠了再說，實在不行再給錢也沒啥大事”的情況，其實不是的?！吧形丛斐蓢乐睾蠊笔窃跇?gòu)成犯罪前提下的一種情形，并不是說行為人在這種情況下，在提起公訴前支付了勞動報酬就不構(gòu)成犯罪,只是司法機關在量刑時給予減輕或者免除處罰而已。

實際上，在我國刑法中規(guī)定這樣的內(nèi)容，與我國刑法第391條第二款、第392條第二款規(guī)定的行賄人、介紹賄賂人在被追訴前主動交代自己的行賄行為、介紹賄賂行為，可以減輕或者免除處罰的規(guī)定是一脈相承的，是我們國家和社會進步的重要表現(xiàn)，也是國家和社會對已經(jīng)做錯了事情的行為人的一種寬懷和愛護，相反并不是對這種行為的無視或者放縱，同時也說明我國刑法是懲罰與教育相結(jié)合的法律。

人民法院在適用該款時，必須清楚適用“可以減輕或者免除處罰”的條件有三：一是尚未造成嚴重后果。換句話說：如果行為人的行為已經(jīng)造成了嚴重后果，即使在提起公訴前支付了勞動者的勞動報酬，并依法承擔了相應的賠償責任，也是不可以減輕或者免除處罰的。二是在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬。這是適用“減輕或者免除處罰”時間點的問題，“提起公訴前”的規(guī)定有助于避免大量司法資源的浪費。三是依法承擔相應賠償責任。即依照勞動合同法的有關規(guī)定向勞動者支付了勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金等。以上三個條件缺一不可。

(三)“嚴重后果”需進一步明確規(guī)定

刑法第276條之一第一款規(guī)定，“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。這一規(guī)定即我們通常所說的結(jié)果加重犯，行為人故意實施了刑法規(guī)定的一個基本犯罪行為——拒不支付勞動報酬，由于發(fā)生了更為嚴重的后果，刑法加重其法定刑的情況。由于行為人只實施了一個犯罪行為，只是危害結(jié)果較為嚴重，故還認定為一罪。那么何為“嚴重后果”，就需要司法解釋做出進一步的明確規(guī)定。根據(jù)罪狀、刑罰標準、處罰原則以及現(xiàn)實情況等因素綜合來考慮，可以指以下幾種情形：

(1)因為逃避支付勞動報酬引起群體性事件的；(2)因為逃避支付勞動報酬造成勞動者輕傷以上后果的；(3)一年內(nèi)因逃避支付勞動報酬被行政機關處罰兩次以上又實施逃避支付勞動報酬行為的；(4)因為逃避支付勞動報酬造成重點工程、重點項目停工停產(chǎn)無法正常進行的；(5)造成其他嚴重后果的情形[9]?？傊?，拒不支付勞動報酬罪的設立，是勞動者在維護自身合法權(quán)益上的勝利，但是此罪的設立應是解決欠薪行為的起點而非終點，要想徹底遏制不支付勞動報酬行為的發(fā)生，更好地保護勞動者的合法權(quán)益，仍需全社會的共同努力。與此同時，國家有關機關應就“勞動報酬”、“政府有關部門”、“數(shù)額較大”以及“嚴重后果”等模糊概念，作出具體的剛性的司法解釋，提高司法實踐的可操作性。我們有理由相信，隨著兩院司法解釋的出臺，拖欠勞動者工資問題將會得到更好的解決。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2010:55.

［2］李福芹，鄧定遠.刑法學［M］.廣州:華南理工大學出版社，2006:38.

［3］李?；?刑法總論［M］.武漢:武漢大學出版社，2008:141.

［4］劉憲權(quán).刑法學［M］.上海:上海人民出版社，2008.

［5］王小凱，朱彤彤.拒不支付勞動報酬罪淺析[DB/OL].http://www.chinalnn.com/Article/H tm l/2011/05/79_322361.htm l，2011-05-23.

［6］王權(quán)興.勞動法學［M］.北京:高等教育出版社，2008:307-308.

［7］莊永廉.一名記者對刑法修改的14個追問［N］.檢察日報，2010-08-30（5）.

［8］周莉?qū)?惡意欠薪罪舉證責任和數(shù)額標準的理解［N］.檢察日報，2011-04-08（3）.

［9］左默.惡意欠薪入刑法（討論）[DB/OL].http://www.douban.com/group/topic/14214916/，2011-05-07.