試論作為非商業(yè)性投資風險的海盜行為與MIGA

譚光飛

(蘇州大學王健法學院,江蘇蘇州215006)

試論作為非商業(yè)性投資風險的海盜行為與MIGA

譚光飛

(蘇州大學王健法學院,江蘇蘇州215006)

日益頻繁的“海盜行為”對于海外私人直接投資可能造成沖擊和危害。MIGA作為全球性最受矚目的多邊性投資擔保機制,其諸多的優(yōu)點使其成為在投資領域應對海盜局面的最佳先行者。但MIGA對受海盜行為擾害的投資提供擔保服務時,將不可避免地涉及眾多的難題。針對此,筆者嘗試提出相關的建議。

MIGA;海盜;海外投資

一、海盜行為的廣泛影響與MIGA

隨著索馬里海盜行為的猖獗日益被國際社會所關注,海盜行動對于國際商事業(yè)務的負面影響也逐漸引發(fā)多方憂慮。國際海事組織秘書長米喬普勒斯曾在2008年11月20日安理會有關索馬里問題的討論中明確表示,索馬里海盜襲擊過往船只對于商業(yè)活動的消極影響“令人深感不安”。在當代,國際直接投資作為國際經(jīng)濟活動的一大核心領域,其取得的發(fā)展是如此迅速,使之已成為國際資本流動的基本形式和世界經(jīng)濟中最活躍的因素,并最終充當著推動世界經(jīng)濟發(fā)展的主體角色[1]。筆者認為,在海盜的盛行全面影響了眾多地區(qū)經(jīng)濟活動的背景下,“海盜行為”對于海外私人直接投資所可能造成的沖擊和危害,以及此種風險的防范將是一項十分有意義的研究課題。

在國際直接投資領域,投資風險的防范,尤其是非商業(yè)性投資風險的防范是國際社會尤為關注的焦點所在[2]。長久以來,國際投資擔保制度被普遍譽為防范海外投資非商業(yè)性風險的有力保障。當海盜勢力日益橫行對相關地區(qū)商業(yè)活動構成重大的妨礙,一個爭議性話題也逐漸浮出水面:海盜行為能否因其對位于某東道國的他國投資造成損害從而構成一種非商業(yè)性投資風險?筆者認為,這一問題意義重大,因為對于它的肯定回答將為國際投資擔保制度承保危害投資的海盜行為打開通道,這也同時能為受海盜危害的海外投資者在海運保險之外尋求另一種有效補償開辟全新機遇。從國際直接投資的多邊保護來看,MIGA(MultinationalInvestment Guarantee Agency,多邊投資擔保機構)在其長期的制度運作中成功地承擔了為一成員國投資者向另一發(fā)展中國家成員國境內(nèi)的投資提供非商業(yè)性風險擔保的職責[3],是國際社會防范非商業(yè)性投資風險的杰出典范。在多年的業(yè)務運行中,MIGA通過非商業(yè)投資風險的保險業(yè)務,有力地促進了外國投資對東道國經(jīng)濟和社會發(fā)展作出的貢獻。因而一個極具意義的課題是,如果海盜行為構成一種非商業(yè)性投資風險,那能否將其納入MIGA的體制內(nèi),使MIGA來嘗試為這種全新的風險提供擔保?毫無疑問,海盜行為引發(fā)非商業(yè)投資風險的可能性對于MIGA是一個重大挑戰(zhàn),因為海盜行為對于國際直接投資的影響是一個全新問題,其所引發(fā)的投資風險也必然區(qū)別于傳統(tǒng)的政治風險。但同時,對于以靈活性和開放性為依托,不斷尋求拓展國際投資風險擔保領域廣度和深度的MIGA而言,其不會放棄應對這種挑戰(zhàn)。從MIGA方面看,其2000年就提出“多邊領地”的發(fā)展戰(zhàn)略以著力開辟傳統(tǒng)國際投資擔保所“無法或難以涉足”的擔保業(yè)務。這一精神又直接在其2005～2008財政年度的戰(zhàn)略守則中被予以明確體現(xiàn)。因而,海盜行為可能滋生的一種新式非商業(yè)風險恰恰是MIGA拓展傳統(tǒng)擔保領域的天然試驗田。另外,MIGA在其“多邊領地”戰(zhàn)略框架之內(nèi)又明確提出要以加強對“后沖突地區(qū)”國家投資提供擔保作為其工作的“優(yōu)先領域”之一。這充分體現(xiàn)了MIGA對于受到非傳統(tǒng)安全威脅的國家或地區(qū)投資狀況的關注。筆者認為,對于海盜肆虐地區(qū)而言,MIGA的這種姿態(tài)能充分令人相信其具有積極主動應對海盜現(xiàn)象的能力和信心。

二、海盜行為能否構成非商業(yè)性投資風險

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定,海盜行為是指“私人船舶或私人飛機的船員、機組人員或乘客為私人目的,在公海上或在任何國家管轄范圍以外的地方對船舶、飛機或船舶、飛機上的人或物所從事的任何非法的暴力或扣留行為或掠奪行為”[4]。單從這一對“海盜”的定義來看,該定義側(cè)重強調(diào)海盜行為發(fā)生在公海和一國管轄范圍之外的,并且其具有零星、偶然襲擊的特性。從這一定義,我們很難斷定這樣的海盜行為對于一國國內(nèi)的投資項目具有直接的損害性。因為位于東道國的投資項目大多屬于岸上建設,發(fā)生于較遠公海的劫掠行為不會對其造成直接打擊;此外,偶發(fā)的海盜劫持最多僅為海運受損問題,與投資企業(yè)的運營并無較大關聯(lián)。然而,近年來,海盜行為不斷地表現(xiàn)出其新的發(fā)展,無論在程度上還是在方式上都突破了上述《公約》關于“海盜”的定義框架。就從近日索馬里凸現(xiàn)的海盜活動來看,其行動之頻繁、危害面之廣泛,都是空前的。而且從其特點來看,其不僅襲擊海上目標,同時也大量進行陸上行動,兼有大量恐怖主義性質(zhì)行為;更次,其劫掠行動集中、頻繁,覆蓋面積廣大,并且是造成索馬里地區(qū)總體環(huán)境持續(xù)動蕩的一大惡性勢力。筆者認為,正如有學者所言,國際投資始終以東道國“投資環(huán)境”作為基礎的考量目標。而“國際投資”在其定義上也始終強調(diào)投資者于一定的“投資環(huán)境”中控制其投資企業(yè)所從事的經(jīng)營活動[5]。現(xiàn)代的海盜行為表明,其已不再是單純的海上劫掠行為。其往往以一種惡性勢力的角色頻繁侵害某一地區(qū),造成該地區(qū)社會環(huán)境的整體下滑和扭曲。它也勢必會使得他國投資者在該國投資的企業(yè)無法開展正常的商業(yè)運行,或難以實現(xiàn)其投資目的。這種負面影響可以表現(xiàn)在:運輸線路中斷;投資企業(yè)財產(chǎn)遭劫;投資項目、工作人員受恐怖襲擊;企業(yè)經(jīng)營癱瘓等諸多方面。因而,當猖獗、廣泛的海盜行為普遍侵蝕了一投資東道國的投資環(huán)境,使得其無法承諾外國投資的健康運營時,我們就應當肯定,活躍于該東道國的海盜勢力構成了一種與“內(nèi)亂”極為相似的東道國處境,沒有理由不認定其為國際新形勢下的一種非商業(yè)性風險。

以上的分析使我們得以進一步研究如何將MIGA與作為投資風險的海盜行為成功“對接”,讓MIGA嘗試為這一新型風險提供擔保服務,以更大程度地保障位于海盜勢力之下的投資者。

三、MIGA擔保海盜侵害風險的若干難題

上文已述及,海盜行為的肆虐及對投資的破壞是一種新顯露的風險狀況。但是我們同樣發(fā)現(xiàn),若要將這種新型風險納入MIGA的承保范圍中,則不可避免地要面臨以下若干難題:

第一,險別問題。MIGA將海盜行為歸入何種風險進行擔保,是MIGA主動出擊面對這一新投資危害的首要難題。這一問題也基于海盜行為侵擾投資之具體情形及性質(zhì)的分析。筆者認為,解決的方式不外乎兩種,一是對MIGA現(xiàn)已承保的政治風險進行擴大解釋,以包含海盜危害這種新風險。二則是MIGA特別針對新形勢而嘗試承保全新的險別。對于前者而言,MIGA現(xiàn)已承保的四大政治風險為:匯兌險、國有化及類似措施險、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險以及違約險。前已述及,海盜行為引發(fā)的投資東道國混亂與MIGA承保的“內(nèi)亂”風險具有很大的相似性。那能否將海盜風險納入“內(nèi)亂”險由MIGA承保呢?筆者認為這有兩個方面的難度。其一,視MIGA對“內(nèi)亂”的定義而言,內(nèi)亂通常指“直接針對政府的、以推翻政府或?qū)⑵潋?qū)逐出某個特定的地區(qū)為目的的有組織的暴力行動,包括革命、暴亂、叛亂和軍事政變”。對于騷亂和民眾騷亂等等新形式的內(nèi)亂也可承保,前者指多人糾集在一起采取蔑視合法政府的暴力行動;后者指具有騷亂的所有特征,但范圍更廣、持續(xù)時間更長的、又尚未達到革命、叛亂或暴動程度的事件。很明顯,正如有學者分析,“所有情況下,內(nèi)亂必須主要是由追求廣泛的政治思想目標的集團所引起或進行?！盵6]換言之,MIGA所言的“內(nèi)亂”是一種指向政府、沖擊本國政權的情勢。而在現(xiàn)實中,海盜行為大都直接以牟利為目的,而并非指向本國政府或希冀某種政治企圖。這一點就決定了其與MIGA所規(guī)定的“內(nèi)亂”情勢存在巨大割裂。其二,MIGA在對“內(nèi)亂”進行規(guī)定的同時明確采取了“恐怖主義例外”的原則,即規(guī)定“針對投保人的恐怖主義行為、綁架行為或類似行為,不能作為內(nèi)亂險承保?！边@構成了MIGA承保海盜行為的極大障礙。因為近來海盜行動由海上大量擴展至岸上,其岸上行動大多是恐怖性質(zhì)的搶奪、綁架和爆炸行為。MIGA的這則“恐怖主義例外”原則使海盜行為歸入“內(nèi)亂”險的可能性大為降低。

除內(nèi)亂險以外,MIGA所承保的“戰(zhàn)爭”險及其他三種政治風險也顯然不可能涵括海盜行為,不再贅述。因而,通過MIGA原有險別來承保海盜危害的設想無法實施。此種情況下,適當可采的方法就只有讓MIGA通過設立全新險別來應對海盜危害。有學者指出,《漢城公約》對MIGA承保的險別只作了原則性規(guī)定,而且用彈性的術語對四大險別作出描述,保證了MIGA擔保的廣泛性。這樣做的優(yōu)勢在于,在特定情況下,MIGA可以將它的擔保范圍擴大到其“四大險別”以外的其他政治風險。例如,“9·11事件”后,“恐怖主義險”成為了大量海外投資保證機構密切關注的話題,目前,已有學者論證將“恐怖主義險”納入MIGA承保的基本險別的重要性[7]。另外,若干官營海外投資擔保機構中存在的特色險別,如OPIC的“營業(yè)中斷險”等,都在引起MIGA的注意。或許, MIGA嘗試著擔保這些靈活性大、針對性強的新險別,對于MIGA保護海盜侵犯的投資而言將具有不可言喻的裨益。但遺憾的是,這種設想也同樣面臨著極大的困境:MIGA若要承保傳統(tǒng)“四大政治風險”以外的其他政治風險,要經(jīng)過極其繁瑣的程序?！稘h城公約》第11條(B)款規(guī)定,只有經(jīng)投資者與東道國聯(lián)合申請,董事會特別多數(shù)票通過,MIGA才能將擔保范圍擴大到傳統(tǒng)四險以外的其他非商業(yè)性風險。這樣的一種程序性規(guī)定在實踐中要滿足存在著諸多困難。

第二,關于MIGA的“非政治化”問題。眾所周知,“非政治化”是MIGA作為國際經(jīng)濟組織進行全球活動的重大特色之所在,它具體表現(xiàn)在,MIGA在經(jīng)營擔保業(yè)務的過程中,始終極力避免干預東道國的內(nèi)部投資事務,并通過投資促進業(yè)務等渠道,與東道國政府發(fā)展良好的合作關系。而一國海盜行為的有無及其判斷是一個既富有彈性有具有爭議的涉政治性話題。對于傳統(tǒng)的非商業(yè)性風險如匯兌限制、戰(zhàn)爭內(nèi)亂等而言,其具有極大的國際普遍性和常見性,因而對于發(fā)生國的形象而言并無嚴重創(chuàng)毀;而對于非典型、非普遍的海盜行為而言,其發(fā)生則是對于發(fā)生地國際聲譽的重大污點,甚至該地會因此而在國際上被認同為“恐怖主義多發(fā)地帶”。在緊張的國際關系中,這種局面是一種重大的政治話題。因此,筆者認為MIGA涉入海盜局勢的做法會對其“非政治化”特色產(chǎn)生沖擊。具體而言這將表現(xiàn)在:其一, MIGA在具體的運作過程中,有一套嚴格的風險評估制度,對承保所涉投資的相關事項進行整體評估,作出評估結(jié)論并據(jù)以作出是否予以承保的決定。如果MIGA對某地區(qū)的評估結(jié)論指出該地為“海盜頻發(fā)”區(qū)域,則將引起關涉被評估東道國國際形象的政治尷尬。事實上,在MIGA董事會1995年5月通過新的“環(huán)境評估及信息披露政策”,要求就承保項目對東道國的自然環(huán)境、人類健康和安全以及社會環(huán)境和跨國環(huán)境等因素進行評估并公布評估信息之后不久,這一做法就遭受了質(zhì)疑,被學界認為這要求“會被東道國認為是對其內(nèi)部事務說三道四,從而引起東道國政府的反感和不合作”。從這一點足以看出,MIGA的評估制度“伸入”一國是否存在或多發(fā)海盜行為的問題后同樣難以避免激起MIGA與東道國間的抵觸。其二,MIGA規(guī)定,在東道國政府同意就承保風險發(fā)放擔保前,MIGA不得締結(jié)任何擔保合同。這就意味著,MIGA對于某項投資作出承保前必須先行征求東道國的意見。因而,MIGA若要對海盜行為承保,則必須先行與有關東道國發(fā)生協(xié)商關系。對于“敏感”的海盜問題,這很難使MIGA對于政治問題“潔身自好”而保持其“非政治化”路線;其三,MIGA的重點任務是保證和促進對發(fā)展中國家的投資,其承保的投資都是以發(fā)展中國家為東道國的。MIGA涉入海盜問題有可能成為發(fā)達國家針對發(fā)展中國家的又一口實,激增南北雙方關系的折沖樽俎。

第三,投保人理性問題。傳統(tǒng)的非商業(yè)性風險包括征收、戰(zhàn)亂及匯兌限制等,是在全球范圍內(nèi)多發(fā)、普遍的東道國行為,因而針對其設立定式化的險種,使之成為可預見、可理性計算的保險種類不存在問題。但對于相對非常見、零星、偶然的海盜行為而言,由于其發(fā)生不具有典型性、慣常性和可預測性,因而就算針對它設立專門的險種,國際投資活動中的投資者對于它的反應也是難以估計的。因為投保費用是國際投資活動中一項重要的支出,因此審慎、理性的投資者往往因海盜行為的發(fā)生難以預測而難以抉擇選投海盜行為險是否確有必要。

四、MIGA應對海盜侵害投資局面的相關建議

針對日益多發(fā)的海盜行為不斷增加投資擾害的局面,MIGA作為全球性最受矚目的多邊性投資擔保機制,其運作的穩(wěn)定和深厚的經(jīng)驗,以及開拓進取的氣質(zhì)使之無可爭議地成為應對海盜局面的最佳先行者。但針對上文述及的若干制度難題,筆者認為MIGA應對海盜侵害投資局面應從兩方面入手:

第一,設立針對海盜情勢的專門險別,并作為特殊規(guī)定。首先,對于善于開拓新思路的MIGA而言,應對新形勢而在業(yè)務上推陳出新已是其長久具有的一大特長。有學者已經(jīng)預測,MIGA將來可能會新拓展出環(huán)境險、綁架和勒索險、罷工險、聯(lián)合抵制消費險、知識產(chǎn)權險等若干全新的政治性風險險種。因此,MIGA完全有能力將其業(yè)務在“海盜”這一新話題中進行拓展。其次,開辟專門的新險別能夠避開對傳統(tǒng)“四險”進行擴大解釋的做法從而排減爭議。同樣,以設立固定的新險別特殊條款方式來操作能避開《漢城公約》第11條(B)款所規(guī)定的、偶然地承保特種險別所必經(jīng)的繁瑣程序,以特別規(guī)定的地位在MIGA體系中出現(xiàn),就大大解決了效率問題。

第二,注重海盜險別配套制度的完善。這些工作也將裨益于排除具體運作中的一些問題。這些完善可以包括:(1)MIGA在針對海盜行為開發(fā)出新險別之后,不妨對于這一新險制定專門的實施守則,明確界定關于海盜、危害、損失及其程度等方面的若干概念之定義,以減少識別過程中滋生的歧誤。(2)完善對于爆發(fā)海盜行為的潛在風險的評估制度,包括評估過程的東道國充分參與和透明度,建立東道國不良影響消除制度,以及評估結(jié)果的公信力。(3)充分發(fā)揮MIGA現(xiàn)已具備的特色項目的作用。如利用MIGA與其他國際投資擔保機構的業(yè)務聯(lián)系,尤其是分保合作;將應對海盜局面之話題引入“贊助擔保”機制,以及針對海盜局面提供投資咨詢和研究信息傳遞。

[1]李 靜.國際直接投資新特點形勢下的挑戰(zhàn)與對策[J].現(xiàn)代企業(yè)教育,2009(3):83.

[2]陳永釗.國際投資中政治風險的防范[J].法制與經(jīng)濟, 2008(8):46-47.

[3]陳 安.國際經(jīng)濟法學專論[M].北京:高等教育出版社,2007:680.

[4]邵 津.國際法[M].北京:北京大學出版社,2005:149. [5]曾華群.國際投資法學[M].北京:北京大學出版社, 1999:3.

[6]余勁松.國際投資法[M].北京:法律出版社,2003:237. [7]鐘 鍇.試論將恐怖主義險納入MIGA承保之基本險別的必要性[J].社會科學家,2005(5):309-310.

Piracy As a Non-commercial Investment Risk and MIGA

TAN Guang-fei
(Kenneth Wang Law School,Soochow University,Suzhou 215006,China)

Increasing frequency of“piracy”may cause impact and damage to private direct investment to foreign countries. As a global multilateral investment guarantee mechanism,MIGA is the best choice to deal with piracy in the area of investment because of its advantages.However,when MIGA provides guarantee service for investment injured by piracy,it will inevitably involve a number of problems.For this reason,the writer tries to make relevant recommendations.

MIGA;piracy;overseas investment

book=50,ebook=110

DF964

A

1008-4738(2010)04-0050-04

2010-06-20

譚光飛(1982-),男,蘇州大學法學院2008級法律碩士專業(yè)研究生。