司法審查制度在美國(guó)起源的法理分析
2010-08-15 00:45:53李強(qiáng)
濰坊學(xué)院學(xué)報(bào) 2010年5期
李強(qiáng)
（桂林旅游高等?？茖W(xué)校，廣西 桂林 541006）
司法審查制度在美國(guó)起源的法理分析
李強(qiáng)
（桂林旅游高等?？茖W(xué)校，廣西 桂林 541006）
司法審查制度是指普通法院對(duì)立法機(jī)構(gòu)制定的法律的違憲或違法審查。這種司法審查制度既沒有在具有普通法傳統(tǒng)的英國(guó)產(chǎn)生，也沒有在具有“高級(jí)法”理念和實(shí)行了權(quán)力分立與制衡原則的大陸法系國(guó)家產(chǎn)生，而是在美國(guó)誕生。從法理上來看，其根本原因就在于美國(guó)同時(shí)具備了四種要素：一、“高級(jí)法”理念，二、繼承了英國(guó)普通法傳統(tǒng)，三、權(quán)力分立與制衡原則，四、成文憲法在司法實(shí)踐中完成了向普通法最高法的轉(zhuǎn)變。
司法審查；“高級(jí)法”理念；普通法傳統(tǒng)；權(quán)力分立與制衡原則；成文憲法
司法審查制度是指普通法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政行為是否合憲或合法以及對(duì)于立法機(jī)關(guān)所制定的法律是否合憲所進(jìn)行的審查。其特征就在于：審查主體為普通法院；審查的對(duì)象為立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)的行政行為；審查的依據(jù)為憲法和法律。這種制度在美國(guó)的確立和發(fā)展不是偶然的政治法律現(xiàn)象，除了思想觀念和現(xiàn)實(shí)的需要與可能等原因以外，歷史上的習(xí)慣與傳統(tǒng)的影響也是一個(gè)重要的原因。具體而言，在法理上有四個(gè)根本性要素：一是“高級(jí)法”理念，二是繼承英國(guó)普通法傳統(tǒng)，三是三權(quán)分立制衡原則，四是成文憲法在司法實(shí)踐中完成了向普通法最高法的轉(zhuǎn)變。
筆者認(rèn)為，研究司法審查制度的起源，有助于認(rèn)識(shí)和了解司法審查制度誕生的背景和條件。弄清楚這個(gè)問題對(duì)于在中國(guó)能否建立司法審查制度以及在什么條件下才可以建立起司法審查制度具有極其重要的理論意義。因此，本文試圖對(duì)司法審查制度在美國(guó)起源的原因進(jìn)行初步探索和全面分析。
一、“高級(jí)法”理念
“高級(jí)法”理念在不同的歷史時(shí)期具有不同的表現(xiàn)形式。在古希臘羅馬時(shí)期表現(xiàn)為“自然法”思想，在歐洲中世紀(jì)表現(xiàn)為“教會(huì)法”形式，在近現(xiàn)代表現(xiàn)為“憲法”形式。
在古希臘時(shí)期，“自然法”被視為一種公正客觀的、不受任何限制的、不證自明的自然理性和規(guī)律。人為法與實(shí)在法處于自然法之下，受其約束和指導(dǎo)。亞里士多德在其《倫理學(xué)》中提出了“自然正義”的概念。他寫道“在政治正義中，一部分是自然的，一部分是法律的，——自然的是指在每個(gè)地方都具有相同的效力，它并不依賴于人們這樣或那樣的想法而存在；而法律的則意味著起初既可以是這樣，又可以是那樣，……?！盵1]因此，在亞里士多德看來，“自然正義”具有普遍性和永恒性，是立法者遵循的規(guī)范和指南。如果立法者所制定的法律與“自然正義”相沖突，那么法律就不能稱之為法。首先提出“自然法”概念的是斯多葛學(xué)派，但他們所強(qiáng)調(diào)的“自然法”概念是一種道德倫理概念而非法律政治概念。這一點(diǎn)雖然不同于亞里士多德的“自然正義”概念，但是這些都表明，古希臘人存在著一種對(duì)“實(shí)在法”之上的事物的信仰，這種事物就是自然法、人性或理性。
“自然法”思想經(jīng)過斯多葛學(xué)派詮釋和擴(kuò)充之后，由西塞羅重新將其恢復(fù)為法律思想。西塞羅提出了他的自然法觀念：“真正的法律乃是正確的理性，它與自然和諧一致，它撒播至所有人，且亙古不變、萬世長(zhǎng)存；它以其命令召喚人們履行義務(wù)，以其禁令約束人們?yōu)榉亲鞔??！祟惲⒎ú坏闷髨D背離該法，這是一項(xiàng)神圣義務(wù)；而且不得毀損該法。”[2]因此，西塞羅認(rèn)為不符合自然法的法律不是法律，或者說不具有法律效力，亦即“惡法非法”。
在歐洲中世紀(jì)，這種“高級(jí)法”觀念被保留下來，并且發(fā)展為約束最高權(quán)威的思想。其表現(xiàn)形式為教會(huì)法，即自然法（神法）思想通過這一世俗外殼展現(xiàn)在人們面前。以教會(huì)法為高級(jí)法，強(qiáng)調(diào)世俗法律對(duì)其不可違背性，這在十二世紀(jì)英國(guó)王權(quán)和教權(quán)的對(duì)抗和斗爭(zhēng)中得到了充分體現(xiàn)?？蔡夭状笾鹘掏旭R斯·貝克特由于堅(jiān)持認(rèn)為克拉倫頓憲章違背了“上帝不對(duì)同一罪行處罰兩次”的神法思想——即反對(duì)雙重危險(xiǎn)的原則，而遭到英王亨利二世的殺害。在這里，貝克特是為這樣一種信念而死，即如果國(guó)家確立的法律界限與一種更高的法律相沖突，我們就有一種違反它們的權(quán)利和義務(wù)。貝克特以寶貴的生命捍衛(wèi)了高級(jí)法的尊嚴(yán)。[3]
德國(guó)史學(xué)家馮·祁克特別強(qiáng)調(diào)中世紀(jì)高級(jí)法觀念的絕對(duì)權(quán)威，將其作為所有合法權(quán)力的基石和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。自然法（神法）約束著人間的最高權(quán)力，它統(tǒng)治著教皇和皇帝，也同樣統(tǒng)治著統(tǒng)治者和具有主權(quán)的人民，事實(shí)上，它統(tǒng)治著整個(gè)人類社會(huì)。無論成文法規(guī)還是當(dāng)局的任何條例，無論慣例還是民眾的意欲，皆不得超出它所設(shè)定的界限。任何事情，只要與自然法顛撲不破的永恒原則相沖突，就是無效的，因而也就不能約束任何人。[4]因此，在整個(gè)中世紀(jì)，高級(jí)法理念不斷被用來反對(duì)官方權(quán)威的主張，并不斷檢驗(yàn)這些主張的有效性。至此，自然法（神法）觀念已轉(zhuǎn)變?yōu)閺耐獠浚ū憩F(xiàn)為教會(huì)法）來制約和限制國(guó)家的最高權(quán)威。
到了近現(xiàn)代，這種“高級(jí)法”理念的外在形式表現(xiàn)為“憲法”。眾所周知，第一部成文憲法是由美國(guó)創(chuàng)立的。雖然在憲法創(chuàng)立初始，沒有規(guī)定公民的基本權(quán)利，但是其約束政府權(quán)力（最高權(quán)威）的思想得到集中體現(xiàn)。它通過設(shè)計(jì)三種權(quán)力部門即立法部門、行政部門和司法部門地位平等且分立，而且三種部門之間相互制約平衡，從而達(dá)到保障公民權(quán)利的目的。因此，漢密爾頓認(rèn)為：“憲法在事實(shí)上是基本大法，并且應(yīng)當(dāng)被法官們當(dāng)作基本大法。因此應(yīng)當(dāng)由他們來闡明憲法的真正涵義，以及立法機(jī)關(guān)通過的任何特別立法的涵義。如果上述二者之間發(fā)生了沖突，即哪一法律具有最高的法律效力，從而理應(yīng)效力優(yōu)先；或者換言之，憲法應(yīng)當(dāng)比法律優(yōu)先……?！盵5]所以說，在漢密爾頓看來，憲法具有最高的法律效力，任何違憲的立法都是無效的。
自此，憲法被認(rèn)為是國(guó)家的根本大法，具有最高權(quán)威性和最高法律效力。任何法律法規(guī)都不能與憲法的內(nèi)容、原則和精神相違背，否則，就是無效的；政府權(quán)力的行使以它為準(zhǔn)則，否則就是越權(quán)；它是保障公民權(quán)利的最后防線。因此，傳統(tǒng)的自然法理念——自然正義、人性和理性被濃縮到憲法中來，成為約束和限制政府行為的顯法，成為指導(dǎo)和限定制定法的準(zhǔn)則，成為公民權(quán)利的保障書。
二、普通法傳統(tǒng)
普通法歷史的真正起點(diǎn)，是亨利二世在十二世紀(jì)后半期的前二十五年中確立了一個(gè)中央上訴法院的巡回法院制度。它又稱為判例法，就是將一些地方習(xí)慣通過上述審判制度逐步發(fā)展為適用于全國(guó)性的法律，具有普遍效力。因此，就要求法官們有權(quán)選擇承認(rèn)什么樣的習(xí)慣具有全國(guó)性效力，和禁止什么樣的習(xí)慣通行。在這種選擇的過程中，他們實(shí)際上運(yùn)用了“合乎理性”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)最初源于古希臘羅馬的自然法思想的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。這種歐洲大陸的高級(jí)法準(zhǔn)則所針對(duì)的正確理性，是全人類的正確理性，而另一方面，作為普通法基石的正確理性，從一開始就是法官的正確理性。
1215年的《大憲章》是英國(guó)人自由權(quán)的證明書。雖然其中規(guī)定的自由民這個(gè)詞已開始很少指貴族階層之外的人，但是正因?yàn)槿绱?，隨著時(shí)間的推移，自由民的范圍在不斷的擴(kuò)大。在1225年第二次頒布的《大憲章》中，承認(rèn)“人民和大眾與貴族享有同等的自由權(quán)?！彪S著它所保護(hù)范圍的不斷擴(kuò)大，其作為高級(jí)法來約束政府行為的功能在不斷加強(qiáng)。愛德華一世通過1297年的《憲章確認(rèn)書》，命令所有的“法官、郡長(zhǎng)、市長(zhǎng)和其他大臣，凡是由我們?nèi)蚊衣犆谖覀兊膱?zhí)掌王國(guó)法律的人”，都要在他們處理的所有訴訟中，將《大憲章》當(dāng)做普通法來對(duì)待。此外，任何審判，只要與《大憲章》相矛盾，都要宣布無效。但是，《大憲章》并沒有發(fā)展成像今天美國(guó)憲法這樣，成為立法機(jī)構(gòu)制定法律的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤洞髴椪隆返淖畛跣问讲皇且环N制定法，而是一種契約，它所體現(xiàn)的價(jià)值和理念不斷被吸收到普通法中。因此，在輝煌了一個(gè)多世紀(jì)后，便銷聲匿跡了。
在英國(guó)的普通法傳統(tǒng)中，法官具有崇高的地位，具有解釋法律的權(quán)力，對(duì)英國(guó)的法治發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。亨利六世時(shí)期的大法官約翰·福蒂斯丘爵士在《英國(guó)法禮贊》中強(qiáng)調(diào)法律具有職業(yè)神秘性的思想，即法律乃法官和律師們的特殊科學(xué)。他其中寫道：“陛下，您完全沒有必要通過如此繁瑣枯燥的法律適用和研究，來探索法律的奧秘?！菹氯绱擞眯你@研，或者說花費(fèi)您的大好時(shí)光，用來探索法律的精髓，可能有點(diǎn)不太合適，這些事情還是留給您的法官和律師好了……；另外，陛下最好還是讓其他人在法庭上宣布判決，而不必由您大駕光臨。親自坐堂問案或親自宣判并不是我們英國(guó)國(guó)王的習(xí)慣?！诜煞矫娉蔀閷＜遥粋€(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來研究，才能勉強(qiáng)勝任?！痹谝粋€(gè)多世紀(jì)后，柯克爵士重申并實(shí)踐了此觀點(diǎn)。特別是在著名的博納姆醫(yī)生案中，柯克堅(jiān)持認(rèn)為盡管博納姆醫(yī)生沒有取得倫敦醫(yī)學(xué)院頒發(fā)的執(zhí)照就在倫敦行醫(yī)，但是醫(yī)學(xué)院沒有資格依據(jù)它所援引的議會(huì)法令而處罰他。柯克認(rèn)為：“在許多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)會(huì)裁定這些法令完全無效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其予以審查并裁定該法令無效”。[6]在此案中，柯克認(rèn)為它在實(shí)施一項(xiàng)解釋成文法的原則，此原則比任何議會(huì)的法令都具有更高的內(nèi)在有效性，并且認(rèn)為普通法院具有最終的解釋權(quán)。
柯克這種實(shí)踐雖然最終在英國(guó)沒有持續(xù)下去，但是他的這種思想傳到了美國(guó)后，為司法審查制度的誕生做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。美國(guó)建國(guó)者們繼承了柯克法官的思想，認(rèn)為普通法院具有法律的最終解釋權(quán)。如漢密爾頓認(rèn)為，解釋法律乃是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)?！胺ü僭谙嗷ッ艿膬煞N法律中做出司法判決可舉一常見之事為例，時(shí)常有兩種在整體上或部分上相互矛盾的法律存在，且均無在某種情況下撤消或失效的規(guī)定，在此種情況下，法院有澄清之責(zé)。法院如能設(shè)法加以調(diào)和，從法理上考慮自應(yīng)予以調(diào)和一致，如不能做到此點(diǎn)，則有必要選用其一。法院規(guī)定兩種法律的相對(duì)效力的規(guī)律是采用時(shí)間順序的后者。但此僅為從事物的性質(zhì)和推理方面考慮得出的實(shí)際運(yùn)用規(guī)律，并無法律依據(jù)。此一規(guī)律并非成文法，乃法官解釋法律時(shí)采用的符合事物規(guī)律的一般規(guī)則。司法人員認(rèn)為具有同等效力的相互沖突的立法，應(yīng)以能表達(dá)最后意志的法律為準(zhǔn)，但如相互沖突的法律有高下之分，有基本法和派生法之分，則從事物的性質(zhì)和推理方面考慮，其所應(yīng)遵循的法律規(guī)則與上述情況恰好相反。司法人員認(rèn)為：在時(shí)間順序上較早的高級(jí)法較以后制定的從屬于前者的低級(jí)法其效率為大?！盵7]
美國(guó)憲法自誕生以后便具有了法的性格，并且位于高級(jí)法的地位，可以在司法中適用。正如美國(guó)的一位大法官所說：“我們受治于憲法，而所謂憲法不過是法官奉為憲法的法律”。[8]《美國(guó)百科全書》也將美國(guó)憲法稱之為“由司法機(jī)關(guān)來解釋和執(zhí)行的成文憲法”。依據(jù)英國(guó)普通法傳統(tǒng)，普通法院理所當(dāng)然地?fù)碛袑?duì)憲法的解釋權(quán)。因此，在美國(guó)，普通法院既有法律的解釋權(quán)，也有憲法的解釋權(quán)，在審理具體案件時(shí)，當(dāng)遇到兩者相互矛盾時(shí)，法官必然要做出抉擇，即對(duì)法律是否違憲做出判斷。
三、三權(quán)分立與制衡原則
完整的三權(quán)分立思想是由法國(guó)的孟德斯鳩完成的。他在《論法的精神》中認(rèn)為國(guó)家分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，這三種權(quán)力應(yīng)當(dāng)相互分立、相互制衡。他在此書中指出：“從事務(wù)的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力來約束權(quán)力?！薄懊總€(gè)國(guó)家有三種權(quán)力：立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，這三種權(quán)力不能由同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)行使，否則就對(duì)公民自由與權(quán)利構(gòu)成威脅或侵害?！薄爱?dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中到同一個(gè)人或同一機(jī)關(guān)的手中，自由便不復(fù)存在了，因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律”?！叭绻痉?quán)不同司法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)與立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?，如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便握有壓迫者的力量。如果同一個(gè)人或……同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)議權(quán)，則一切便都完了?！盵9]
這種純粹的分權(quán)思想并沒有被美國(guó)的建國(guó)者們?nèi)P接受，而是與均衡政府思想完美結(jié)合。“那些為了革命的目的曾與激進(jìn)力量結(jié)盟的美國(guó)領(lǐng)袖們又轉(zhuǎn)回到古老的均衡政府思想上來了，并不是全盤接受，而是將之嫁接到美國(guó)憲政思想的新基礎(chǔ)上，提供了一個(gè)新的、獨(dú)一無二的權(quán)力分立與制約平衡的美國(guó)式結(jié)合?！盵10]美國(guó)建國(guó)者們?cè)谔幚韲?guó)家權(quán)力的性質(zhì)和權(quán)力的分配問題上，堅(jiān)持了嚴(yán)格的三權(quán)分立制度。他們認(rèn)為國(guó)家權(quán)力如果不分立，就可能形成專制制度，人權(quán)無法得到保障。同時(shí)，他們并沒有將此作為權(quán)力制約的保證，而是認(rèn)為三個(gè)部門之間應(yīng)當(dāng)相互制衡，每個(gè)部門能夠?qū)ζ渌块T產(chǎn)生制約作用，否則，這三種權(quán)力就可能逐漸集中，最后形成一種權(quán)力，人權(quán)同樣也得不到保障。這種分權(quán)制衡思想集中體現(xiàn)在美國(guó)的憲法中。
在這三種權(quán)力部門中要實(shí)現(xiàn)相互制衡，每一個(gè)部門就必須有足夠的實(shí)力來對(duì)抗其他兩個(gè)部門的侵犯，只有這樣才能保持三權(quán)之間的平衡。在這三個(gè)部門中，司法部門是最弱的一個(gè)，被認(rèn)為是“危險(xiǎn)最小的部門”。如漢密爾頓所說：“司法部門既無軍權(quán)，又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量和財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)，故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！盵11]因此，為了與力量強(qiáng)大的立法、行政部門相抗衡，防止立法、行政部門對(duì)司法部門的侵犯、威脅和影響，保持三權(quán)之間的相互制約，避免走向?qū)Ｖ?，司法機(jī)關(guān)必須享有司法審查權(quán)。
有了“高級(jí)法”理念、權(quán)力分立與制衡原則的實(shí)踐以及普通法中法院具有法律的最終解釋權(quán)的思想，司法審查制度（法官通過對(duì)憲法文本的解釋來實(shí)施司法審查）在美國(guó)即將浮出水面。在經(jīng)過漫長(zhǎng)的司法實(shí)踐之后，成文憲法最終轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǚǖ淖罡叻ǎ捶ü賯儼凑諏?shí)施普通法的常規(guī)方式來實(shí)施憲法，司法審查制度才得以建立。
四、成文憲法轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǚǖ淖罡叻?/h2>
1787年，美國(guó)人民制定了世界上第一部成文憲法。該憲法制定以后，雖然在理論上以及多數(shù)美國(guó)人都認(rèn)為其具有最高法律效力，但是在司法實(shí)踐中并沒有被法官們直接依據(jù)其文本含義來審案。馬歇爾擔(dān)任首席大法官后，運(yùn)用自己的睿智和勇氣，以法律人的方式實(shí)現(xiàn)了悄無聲息、不為人知的憲法法律化和憲法的司法實(shí)施。在馬歇爾任職的前半時(shí)期，即從美國(guó)獨(dú)立到馬伯里案這一時(shí)期，美國(guó)司法審查的特點(diǎn)在于司法機(jī)構(gòu)只能針對(duì)公認(rèn)違憲的法案進(jìn)行審查，而對(duì)于有爭(zhēng)議的法案是不能審查的。這種對(duì)公認(rèn)違憲的法案進(jìn)行的審查活動(dòng)被認(rèn)為是公共的和政治的行動(dòng)，是共和政體中人們解決社會(huì)矛盾的合理方式，避免民眾的請(qǐng)?jiān)富蚋锩斐傻膭?dòng)蕩或混亂，是一種革命的和平替代方式，而不是一種法律活動(dòng)。這一時(shí)期的違憲性決議不是來自對(duì)憲法文本的解釋，而是通過對(duì)憲法中的那些首要原則的重申而形成的。從馬伯里案到馬歇爾法院結(jié)束這一時(shí)期，美國(guó)司法審查才具有了現(xiàn)代意義上的司法審查。其特點(diǎn)在于憲法已轉(zhuǎn)化為普通法的最高法，聯(lián)邦最高法院的法官們可以按照司法實(shí)施普通法的一般方式來實(shí)施憲法，即通過對(duì)憲法文本的解釋來實(shí)施憲法，進(jìn)行違憲審查。
綜上所述，美國(guó)人民在觀念上接受了“高級(jí)法”理念，認(rèn)為違憲的法案是無效的；在政治實(shí)踐中為實(shí)現(xiàn)有限政府的信念，建立和完善了權(quán)力分立與制衡制度；在立法實(shí)踐中，制定了世界上第一部成文憲法；在司法實(shí)踐中揚(yáng)棄了英國(guó)普通法傳統(tǒng)，使成文憲法最終轉(zhuǎn)變成了普通法中的最高法，從而使普通法院具有了對(duì)憲法的最終解釋權(quán)。正因?yàn)槿绱?，司法審查制度才在這片新沃土上建立起來。
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責(zé)任編輯：王玲玲
2010-09-12
李 強(qiáng)（1975—），男，山東濰坊人，桂林旅游高等?？茖W(xué)校講師，碩士。研究方向：法律思想史，文化學(xué)。
D909.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-4288(2010)05-0126-04
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