論我國抽象行政行為的訴訟及國家賠償制度構(gòu)建
——以法國相關(guān)制度為借鑒

徐致遠

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

論我國抽象行政行為的訴訟及國家賠償制度構(gòu)建
——以法國相關(guān)制度為借鑒

徐致遠

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

法國作為行政法的母國，其行政法理論和制度至今仍走在世界前列，為各國行政法的發(fā)展提供經(jīng)驗和借鑒。法國的行政訴訟以及國家賠償制度，尤其是將行政條例列入行政訴訟及國家賠償范疇的做法，對于中國當(dāng)前處理抽象行政行為違法問題的相關(guān)制度建設(shè)極富借鑒意義，將中法兩國的相關(guān)制度加以比較，探究法國在此方面的可借鑒之處，以期對我國的相關(guān)工作有所裨益。

法國行政法；行政條例；行政訴訟；國家賠償；抽象行政行為

關(guān)于抽象行政行為的法律規(guī)制及相關(guān)侵害的救濟問題，一直是我國理論及實務(wù)界的難題。對此，法律上一直采取回避的態(tài)度，而學(xué)者們對這一問題的見解也各不相同，導(dǎo)致我國在這一方面存在的問題越來越多。法國作為行政法的母國，行政法理論和制度走在世界前列，其在行政條例的違法性審查和處理方面已經(jīng)比較成熟，值得我們思考與借鑒。

一、法國行政法中關(guān)于行政條例的訴訟和國家賠償制度

在《法國行政法》一書中，王名揚先生將行政行為定義為“行政行為是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為”[1](P106)，不同于德國、日本等國將行政行為僅限于具體行為的做法，法國的行政行為包括普遍性的行為和具體性的行為。普遍性的行為即行政機關(guān)制定普遍性規(guī)則的行為，在法國一般把行政機關(guān)普遍性的命令和規(guī)定稱為條例，因此法國行政法中條例的概念大致等于我國行政法中靜態(tài)抽象行政行為的概念。根據(jù)法國58年憲法，行政機關(guān)可以制定四種內(nèi)容不同的條例：執(zhí)行條例、自主條例；法令條例；緊急情況條例。在關(guān)于條例的法律制度方面，條例受行政法院的管轄，“行政法院在訴訟程序中可以審查條例的效力，撤銷違法的條例”。[1](P113)根據(jù)法國行政法對于行政訴訟的傳統(tǒng)分類，行政訴訟可分為撤銷之訴、完全管轄權(quán)之訴、解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴、處罰之訴。其中撤銷之訴和完全管轄之訴是行政訴訟最基本的兩個種類，也是處理條例違法問題的基本訴訟途徑。撤銷之訴，是當(dāng)事人請求法官撤銷一個損害他利益的違法決定的訴訟，在此類訴訟中法官的權(quán)力受限，具體到條例方面，只能就條例的合法性進行審查，或者裁定申訴不能受理，或者駁回起訴，或者撤銷違法的行政條例。而涉及對違法條例的行政賠償問題，在訴訟中則應(yīng)通過完全管轄之訴。完全管轄之訴是指行政法官可以行使全部審判權(quán)力的訴訟，可以撤銷、變更行政機關(guān)的決定，也可以判決行政主體附賠償責(zé)任，可以審判行政機關(guān)的單方面行為、雙方面行為、法律的行為和事實的行為。[1](P557)

盡管法國明確賦予了行政法院審查并撤銷違法的行政條例的權(quán)力，然而對于對違法的條例給相對人造成的損害如何進行國家賠償在立法及判例上則鮮有涉及。關(guān)于立法賠償，法國最高行政法院通過1938年LaFleurette案，確定了一定范圍內(nèi)國家對制定法律負賠償責(zé)任的原則，這一原則的適用范圍是：（1）法院不能審查議會立法的合法性，必須適用議會所制定的法律。凡法律明確地或默示地禁止賠償時，不能判決國家負賠償責(zé)任。（2）不道德的利益由于制定法律而受到損害，不能得到賠償，因為這種利益是法律所明確或默示取締或禁止的行為。（3）損害必須具有特定性，只對特定人或少數(shù)人發(fā)生才能得到賠償。普遍性的損害不違反公共負擔(dān)平等原則，不能得到賠償。（4）國家無過錯時，損害必須達到相當(dāng)嚴(yán)重程度，受害人才能由于制定法律而遭受損失請求賠償。（5）國家為了保護重大利益而制定的法律，不負賠償責(zé)任。而行政立法又被稱準(zhǔn)立法行為，同議會的立法相比，同樣具有普遍性和抽象性的特征，因此在確定對條例的國家賠償時，實際上可以參照有關(guān)立法賠償?shù)囊?guī)定和要求。同時由于法國規(guī)定了針對條例的行政訴訟制度，因此對條例的國家賠償相較于立法而言，適用范圍廣，審查難度低。行政法院在確定條例制定主體的賠償責(zé)任時僅需考慮其是否違反了公共負擔(dān)平等原則，若損害具有特定性，則應(yīng)由條例制定主體代表國家向特定的受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。而關(guān)于上述界定立法賠償范圍時所考慮的第二項、第四項和第五項，在確定針對條例的國家賠償責(zé)任時同樣得參照適用。

二、我國關(guān)于抽象行政行為的訴訟及國家賠償制度

而具體到我國關(guān)于違法抽象行政行為的問題，目前國家則采取了不審不賠的制度。我國《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令……”，從而將抽象行政行為排除出了行政訴訟的受案范圍。關(guān)于抽象行政行為違法性的確認(rèn)，只能依據(jù)《立法法》第八十七、八十八條的規(guī)定由相關(guān)人大及其常委會和政府進行，或者依據(jù)《行政復(fù)議法》要求復(fù)議機關(guān)在審查具體行政行為時對其所依據(jù)的其他規(guī)范性文件的一并審查。然而這兩種方式或者程序復(fù)雜成本高昂難以實現(xiàn)，或者受案范圍過于狹窄力度不足，根本無法滿足對抽象行政行為進行及時有效審查、保護相對人合法權(quán)益的要求。而且即使確認(rèn)了抽象行政行為的違法性，我國《國家賠償法》中也未明確規(guī)定違法的抽象行政行為是否屬于國家賠償?shù)姆秶瑢τ诔橄笮姓袨榈膰屹r償因為缺乏法律依據(jù)仍難以進行。

針對我國的現(xiàn)狀，有的學(xué)者提出不必將抽象行政行為納入司法審查的范疇，因為在多數(shù)情況下，相對人受到的直接損失是由依據(jù)違法抽象行政行為的行政機關(guān)作出的具體行政行為造成的，相對人完全可以通過訴該具體行政行為的方式獲得國家賠償。此種方式在我國的當(dāng)前司法框架內(nèi)有著其深刻的法律依據(jù)。我國《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”，這實際上賦予了人民法院對規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的選擇適用權(quán)。人民法院在審理行政案件時，規(guī)章及其他規(guī)范性文件對法院不具有絕對的拘束力，人民法院通過審查，認(rèn)定規(guī)章或其他規(guī)范性文件不合法時，雖無權(quán)直接宣布相應(yīng)的規(guī)章或其他規(guī)范性文件無效，但可拒絕適用，并依據(jù)相應(yīng)的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)判決做出具體行政行為的行政機關(guān)敗訴并承擔(dān)行政賠償責(zé)任①《行政訴訟法》規(guī)定“人民法院審理行政案件以行政法規(guī)為依據(jù)”，因此人民法院對行政法規(guī)不具有審查及選擇適用權(quán)，且因?qū)嵺`中行政法規(guī)違法并侵犯相對人權(quán)利的情形極為罕見，故本文此處暫不涉及。。因此，相對人通過這種方式可以繞過對抽象行政行為的違法確認(rèn)程序，通過司法手段直接從實施具體行政行為的行政機關(guān)處獲得行政賠償。

筆者認(rèn)為，此種方式在我國當(dāng)前司法制度下具備相當(dāng)可行性且具備如下優(yōu)點：其一，該類國家賠償完全在現(xiàn)行法律框架內(nèi)運行，在實踐中已較為成熟，便于司法機關(guān)、行政機關(guān)和相對人掌握，且避免出現(xiàn)嚴(yán)重的法律沖突。其二，相對人往往只關(guān)心能否獲得賠償，至于向誰索賠，只是為了獲得賠償所不得不考慮的附帶因素，但機關(guān)的選擇對于相對人能否獲得賠償卻具有重要影響，實質(zhì)上構(gòu)成了相對人的“選擇成本”。該制度允許相對人不必分辨自己的損失是否有抽象行政行為侵權(quán)的因素存在，只針對具體行政行為便可提出賠償請求，大大降低了相對人的“選擇成本”。同時，該制度可有效地繞過抽象行政行為的違法性確認(rèn)問題，有利于相對人提出賠償請求并獲得賠償。其三，訴訟爭議存在于相對人和作出具體行政行為的機關(guān)之間，便于賠償范圍、侵權(quán)事實和賠償標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)，在使相對人獲得有效合理賠償?shù)耐瑫r避免相對人權(quán)利的濫用，從而節(jié)約司法資源、行政資源并減輕財政負擔(dān)。

但是，此種方式在具備上述可行性和優(yōu)點的同時并非“善之善也”，筆者認(rèn)為，若僅以此方式“曲線”應(yīng)對全部的抽象行政行為國家賠償問題，則至少存在兩個方面的問題。就第一個方面而言，首先，《國家賠償法》在行政賠償中確立了違法責(zé)任歸責(zé)原則，其“違法”中的“法”限于法律、法規(guī)、規(guī)章等制定法，包括法律原則和制度，但不包括法的精神。[2]因此行政機關(guān)為具體行政行為應(yīng)以法律、法規(guī)、規(guī)章等為依據(jù)，但由于行政機關(guān)的執(zhí)行性及層級性特點，對于上級行政機關(guān)違法的抽象行政行為，下級行政機關(guān)實際難以拒絕適用。而如上所述，行政機關(guān)適用違法的規(guī)章或其他規(guī)范性文件作出具體行政行為往往會敗訴并承擔(dān)行政責(zé)任，這實際上將作出具體行政行為的行政機關(guān)置于一種兩難的境地，有失妥當(dāng)。其次，在此類案件中，被判決敗訴并承擔(dān)責(zé)任的雖然是作出具體行政行為的行政機關(guān)，但根本的違法者卻是作出抽象行政行為的機關(guān)，而在此類案件中，后者卻不需對其違法所造成的侵害事實承擔(dān)任何賠償責(zé)任，從某種意義上講，有種讓后續(xù)違法者為根本違法者“背黑鍋”的意味，造成了違法侵權(quán)與責(zé)任承擔(dān)在一定程度上的分離，不但進一步加重了作出具體行政行為的行政機關(guān)的負擔(dān)，更違反了“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”的行政法原理以及《國家賠償法》的違法責(zé)任歸責(zé)原則。

就第二個方面而言，這種“曲線”解決抽象行政行為國家賠償問題的方式并未涵蓋違法抽象行政行為侵權(quán)的全部情形。上述方式的基礎(chǔ)是公民的損害由依違法抽象行政行為作出的具體行政行為直接造成，但有的抽象行政行為不需要具體行政行為的執(zhí)行即可對相對人產(chǎn)生實際影響，例如含有限制相對人權(quán)利或為相對人設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的行政法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件，其直接劃定了相對人的行為范圍。當(dāng)該范圍的設(shè)定違法時，抽象行政行為則構(gòu)成了對相對人自由的不當(dāng)侵犯。此時相對人所處的地位是十分尷尬的，因為遵守該違法的抽象行政行為所設(shè)定的范圍則意味著自由利益的喪失，而突破該范圍則又會受到依次抽象行政行為作出的具體行政行為的制裁，即無論遵守還是違反均會受到侵害。

三、抽象行政行為的可訴性研究

筆者認(rèn)為，要解決上述兩個矛盾，理順責(zé)權(quán)關(guān)系，保護相對人的合法權(quán)益，有必要借鑒法國行政法中將條例納入行政訴訟范疇的做法，通過法院的司法審查以確定抽象行政行為是否違法，筆者認(rèn)為這種做法在我國當(dāng)前具有相當(dāng)?shù)睦碚摷皩嵺`可行性。

首先，我國現(xiàn)行憲法蘊含對抽象行政行為進行審查的依據(jù)?！稇椃ā返谒氖粭l規(guī)定：“中華人民共和國公民對任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利?！边@里的“國家機關(guān)和國家工作人員”顯然包括行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員，這里的“違法失職行為”也包括行政機關(guān)違法的抽象行政行為。而《憲法》第五條第三款、第四款規(guī)定：“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！憋@然，行政機關(guān)的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法予以追究。上述憲法規(guī)定的意義就在于排除了行政機關(guān)的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。

其次，行政權(quán)力本身具有擴張性和侵犯性，而目前我國在行政立法及其他規(guī)范性文件的制定方面缺乏統(tǒng)一而明確嚴(yán)格的程序，在監(jiān)督和規(guī)制方面缺乏及時而有力長效的舉措，使得抽象行為行政權(quán)力的擴張性和侵犯性更為明顯，抽象行政行為之間相互沖突，甚至違反法律、侵害相對人合法權(quán)益的情形在現(xiàn)實中屢屢發(fā)生。而人民法院的監(jiān)督具有中立性、技術(shù)性和嚴(yán)格程序性等特征，因而相對于權(quán)力監(jiān)管行政機關(guān)的監(jiān)督而言具有優(yōu)越性和可行性。將抽象行政行為納入司法審查的范疇，可有效規(guī)制及調(diào)整行政機關(guān)的抽象行政行為，遏制其擴張性和侵犯性，保證其統(tǒng)一性和合法性，從而實現(xiàn)保障相對人合法權(quán)益這一終極追求。

其三，抽象行政行為具有普適性及反復(fù)實用性，一旦違法，其損害的范圍及程度遠甚于具體行政行為。如果將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外而僅允許行政相對人對據(jù)以作出的某一具體行政行為提起訴訟，使錯誤的抽象行政行為繼續(xù)發(fā)揮作用，難免給人以舍本逐末之嫌。同時任何抽象行政行為在其效力所及的范圍內(nèi)都是一個開放的系統(tǒng)，即只要它未被廢止，無論以前根據(jù)該抽象行政行為作出的一個個具體行政行為的命運如何，行政主體依然能夠若無其事地繼續(xù)根據(jù)該抽象行政行為作出其他具體行政行為。這就意味著即使某一或某些具體行政行為的合法性受到了質(zhì)疑乃至否定，作出該具體行政行為時所依據(jù)的抽象行政行為由于享有司法審查“豁免權(quán)”卻是“我自巋然不動”，其他有關(guān)行政相對人的正當(dāng)權(quán)益依然受到潛在的威脅。[3]因此，司法審查對確認(rèn)抽象行政行為違法并及時消除其違法的不良影響，具有十分積極的作用。

最后，隨著《行政訴訟法》的實施，在行政訴訟的實踐中，人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗，行政審判人員的專業(yè)水平和專業(yè)技能也有了較大的提高，為將抽象行政行為納入司法審查打下了一定的基礎(chǔ)，同時公民已經(jīng)有了較為強烈的法律意識，能夠正確運用司法程序保護自己的合法權(quán)益，這是完善司法審查的必要條件。[4]

四、抽象行政行為的國家賠償問題研究

然而要求將抽象行政行為納入行政訴訟的范疇，并不是用其取代上述通過訴依據(jù)違法的抽象行政行為作出的具體行政行為，依靠法院對規(guī)章及其他規(guī)范性文件的“參照適用”以解決具體案件國家賠償問題的方式，因為如上所述，此種方式對于相對人及時求償而言具有相當(dāng)?shù)目尚行?。引入此種制度，更多的是為當(dāng)事人提供一條可供選擇的救濟途徑，尤其是抽象行政行為不通過具體行政行為的實施直接對相對人產(chǎn)生損害時，相對人無具體行政行為可訴，則可通過直接訴抽象行政行為的方式確認(rèn)其違法性。

將抽象行政行為納入行政訴訟的范疇可有效地解決其違法性確認(rèn)難題，對于違法的抽象行政行為，法院有權(quán)撤銷使其不再發(fā)生效力，避免對相對人的繼續(xù)侵害，然而當(dāng)此違法的抽象行政行為已經(jīng)給相對人造成損害時，訴訟中對于該抽象行政行為的國家賠償問題，則必須具體分析，不能采取全面賠償原則。一般而言，若對違法抽象行政行為給全部相對人造成的損害進行全面賠償，則會造成如下消極后果：首先，抽象行政行為侵權(quán)的賠償范圍、侵權(quán)事實和賠償標(biāo)準(zhǔn)難以確定，由于抽象行政行為具有普遍性，針對不特定的人做出，賠償?shù)姆秶碗y以確定，同時由于相對人的情況千差萬別，同一違法的抽象行政行為對不同的相對人可能造成不同的侵害結(jié)果，因此侵權(quán)事實以及賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)亦難以衡量；其次，抽象行政行為處理的復(fù)雜性勢必會占用大量行政資源，而一旦確認(rèn)違法，賠償?shù)膹V泛性亦會給國家財政造成極大負擔(dān)，這筆負擔(dān)最終要落在所有納稅人頭上；最后，由于抽象行政行為侵權(quán)的賠償范圍、侵權(quán)事實和賠償標(biāo)準(zhǔn)難以確定，相對人濫用賠償請求權(quán)的風(fēng)險會大大增加，嚴(yán)重侵害了國家賠償?shù)膰?yán)肅性和公正性并造成了不良風(fēng)氣的滋長，因此從某種意義上說，對抽象行政行為進行國家賠償會付出極為重大的代價。

針對如上事實，筆者認(rèn)為，在處理抽象行政行為的國家賠償問題時應(yīng)以我國現(xiàn)有的國家賠償制度為基礎(chǔ)，并借鑒法國行政法中對于違法條例的國家賠償制度，進行綜合性的制度構(gòu)建。具體而言，本人的構(gòu)想如下：對于依據(jù)違法的抽象行政行為作出具體行政行為給相對人造成的損害，相對人可以選擇訴該具體行政行為，并要求作出該具體行政行為的機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)進行國家賠償；此外相對人還可以直接訴該抽象行政行為，要求法院確認(rèn)該抽象行政行為違法并撤銷該違法行為，但法院不能直接判決作出該抽象行政行為的機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，相對人應(yīng)當(dāng)把法院的判決作為對其直接造成損害的具體行政行為的違法性的確認(rèn)依據(jù)，進而要求作出該具體行政行為的機關(guān)進行行政賠償。而對于抽象行政行為直接給相對人造成侵害的情形，則允許相對人直接訴該抽象行政行為，法院對該行為進行審查，若確定該抽象行政行為違法，法院可以作出撤銷的判決，但在確定是否應(yīng)對該侵害進行國家賠償時，則應(yīng)參照法國的有關(guān)制度考慮如下方面：第一，我國的國家賠償制度采用了違法性規(guī)則原則，確認(rèn)行為違法是進行國家賠償?shù)那疤?，合法的抽象行政行為即使造成了對相對人損害也不產(chǎn)生國家賠償責(zé)任問題。第二，相對人遭受損害的利益是否具有正當(dāng)性，不正當(dāng)?shù)睦婕词褂捎诜欠ǖ某橄笮姓袨槭艿綋p害也不能得到國家賠償。第三，損害是否具有特定性，違法抽象行政行為的消極后果只對特定人或少數(shù)人發(fā)生時，特定的或少數(shù)的相對人才可獲得國家賠償，否則便違反公共負擔(dān)平等原則。第四，行政機關(guān)為了保護重大公共利益而做出的抽象行政行為，即使有一定的違法性，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。只有符合以上四點，法院才可判決做出違法抽象行政行為的機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

結(jié)語

從權(quán)責(zé)一致和保護公民權(quán)利的角度出發(fā)，行政機關(guān)對其違法實施抽象行政行為侵犯相對人權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由于抽象行政行為的特殊性和當(dāng)前法律對抽象行政行為規(guī)制的不足，在解決抽象行政行為的國家賠償問題時，應(yīng)當(dāng)研究并借鑒其他國家的先進制度，區(qū)分抽象行政行為致害的不同情形，綜合考慮各種因素以采取相應(yīng)的對策，使制度的設(shè)置符合保護公民權(quán)利、維護社會公平、完善權(quán)責(zé)統(tǒng)一、促進依法行政、措施經(jīng)濟合理的要求。

[1]王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[2]馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：84.

[3]劉俊祥.抽象行政行為的司法審查研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：27.

[4]袁汝梅.論抽象行政行為的司法審查可行性[J].江西行政學(xué)院學(xué)報，2000，（2）：31.

責(zé)任編輯：王玲玲

2010-09-19

徐致遠（1986—），男，山東昌邑人，中國政法大學(xué)法學(xué)院2009級碩士研究生。

D925.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-4288(2010)05-0122-04