對1997年合同詐騙罪入刑的合理性思考*

曾冰

（湖南環(huán)境生物職業(yè)技術學院，湖南衡陽421001）

對1997年合同詐騙罪入刑的合理性思考*

曾冰

（湖南環(huán)境生物職業(yè)技術學院，湖南衡陽421001）

1997年我國刑法典修改的一個亮點就是合同詐騙罪從詐騙罪中獨立出來，并歸入第3章第8節(jié)擾亂市場秩序罪中。這把刑法學界的熱情重新點燃，對合同詐騙罪的研究迅速展開。擬從合同詐騙罪的立法與司法適用中的矛盾入手，從國內外合同詐騙罪的立法例對1997年合同詐騙罪的獨立進行審視，鑒于合同詐騙罪本身就是財產(chǎn)型犯罪，因此，應當將其重新歸入到一般詐騙罪當中。

合同詐騙罪；刑法；合理性；質疑；思考

1997年合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來。在97年刑法頒布前，合同詐騙罪以普通詐騙罪來認定，理論和司法實踐的提法是：“利用合同進行詐騙”。盡管在20世紀90年代，人們已經(jīng)意識到“利用合同進行詐騙”行為不能為普通詐騙罪所包容，其不僅侵犯他人財產(chǎn)所有權，而且妨害我國剛剛建立和需要傾力維護的市場秩序，但是，由于當時立法對詐騙罪的歸類，“利用合同進行詐騙”行為的本質仍是侵犯財產(chǎn)，即打擊利用合同詐騙行為的重點在于保護財產(chǎn)所有權。

1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議通過的修訂后的刑法第224條將合同詐騙罪獨立成罪，且歸入《刑法》分則第3章第8節(jié)“擾亂市場秩序犯罪”之中。這種立法上的變化，標志著立法者對該行為的態(tài)度的變化—立法者賦予了合同詐騙行為有別于普通詐騙罪的特殊的規(guī)定，即合同詐騙罪侵犯的客體不再是單純的財產(chǎn)權益，而是市場交易秩序和財產(chǎn)利益。

一、合同詐騙罪入刑的背景

1997年是我國改革開放的第19年，市場經(jīng)濟不斷發(fā)展過程中開創(chuàng)了一個經(jīng)濟轉型和社會轉型的中國，這使共同恪守的道德信念被打破，市場誠信的缺失，行為人也往往利用這種機會設置合同陷阱進行詐騙，從而也導致合同詐騙與合同糾紛的界限一時使市場誠信缺失，行為人也往往利用這種機會設置合同陷阱進行詐騙，從而也導致合同詐騙與合同糾紛的界限一時難以劃清。于是，1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》?！督獯稹返?條第2項規(guī)定：個人和國營單位或集體經(jīng)濟組織明知不具備履行合同能力，以騙取財物為目的，采用欺詐手段與其他單位、經(jīng)濟組織或個人簽訂合同，騙取數(shù)額較大的，應按詐騙追究刑事責任。1996年12月16日最高人民法院頒布了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，對合同詐騙作了進一步的解釋，該《解釋》第2條規(guī)定：“根據(jù)刑法（指1979年刑法）第15條和第152條規(guī)定，利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物，數(shù)額較大的，構成詐騙罪。”同時規(guī)定了利用經(jīng)濟合同進行詐騙的6種情形，直到1997年刑法對合同詐騙罪進行了專門的規(guī)定。這一切都來源于市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟的發(fā)展給合同詐騙犯罪以溫床，在改革開放不易的市場交易秩序形成之初，需要國家的呵護和重視，而國家對經(jīng)濟的依賴也就決定了國家定然會全力保護初見晨曦的市場秩序，于是將其從詐騙罪中獨立出來以示國家和法律的重視。

除現(xiàn)實環(huán)境外，合同詐騙罪入刑也有他的理論依據(jù)，即犯罪客體的理論。關于犯罪客體的概念界定，刑法學界還存在不同觀點。筆者僅介紹三種有代表性能的觀點。如：“社會利益說”認為犯罪客體是刑法所保護的、而為犯罪行為所侵害的社會主義社會利益，包括社會關系、生產(chǎn)力和環(huán)境。[1]“權益說”認為，犯罪客體是刑法所規(guī)定的、而為犯罪行為所侵犯的權益。[2]“社會關系與權益說”認為犯罪客體是指犯罪行為侵犯的社會主義社會關系和國家、集體、公民個人的權益。[3]而我國的傳統(tǒng)學說認為：犯罪客體是指刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客體是行為構成犯罪的必備要件之一。

上述關于犯罪客體的幾個學說都有一個共同點，都強調了刑法所保護的對象：“利益”、“權益”、“社會關系”。目前學界的觀點認為：合同詐騙罪侵犯兩個客體（也有學者提出三客體說），主要客體是市場經(jīng)濟秩序，次要客體是財產(chǎn)所有權，我國傳統(tǒng)的刑法觀念認為犯罪客體具有“區(qū)分此罪與彼罪的功能”，[4]社會的秩序在社會本位的國家相對于財產(chǎn)所有權來說當然更為重要，于是有了將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來專門規(guī)定的一幕，形成現(xiàn)在的刑法典的奇怪格局。

二、對合同詐騙罪入刑合理性的質疑

現(xiàn)實的經(jīng)濟環(huán)境、法學上的理論依據(jù)和合同詐騙罪被適用以來，在打擊擾亂市場秩序的行為方面的重要作用，都似乎成了合同詐騙罪入刑的“皇帝新衣”。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和學者們研究的不斷深入，合同詐騙罪的入刑遭到越來越多的詬病，筆者也就合同詐騙罪入刑的合理性提出拙劣看法：

（一）司法適用的諸多問題：合同詐騙罪單獨成罪缺乏理論依據(jù)

1.犯罪數(shù)額大小問題

按照我國傳統(tǒng)的犯罪客體觀點，合同詐騙罪侵犯的主要是正常的市場交易秩序，所以按照擾亂市場秩序罪類中的合同詐騙罪定罪。正如其說，如果合同詐騙罪侵犯的是市場經(jīng)濟秩序，在定罪時就應只考慮有沒有擾亂秩序，而不應該再去追究犯罪數(shù)額的大小。易言之，不論數(shù)額大小，在破壞市場交易秩序方面，其作用都應該是等同的。即數(shù)額的大小不應影響合同詐騙罪的量刑。既然立法者和共識觀點都將合同詐騙罪的客體提升到破壞市場交易秩序層面，就不應該將數(shù)額大小作為罪與非罪的標準，而應該僅僅將其作為輕重的標準。但立法和司法事實卻非如此，行為的實施和數(shù)額的大小都被評價為罪與非罪的標準。

2.犯罪間接數(shù)額的定性問題

合同詐騙罪的間接數(shù)額能否納入到本罪的犯罪數(shù)額當中？有學者認為：“間接數(shù)額不應作為定罪數(shù)額……間接損失大小影響著犯罪行為的社會危害性程度，所以在量刑時，只能將其作為一個重要的情節(jié)來考慮。實際損失數(shù)額也只能作為量刑時考慮的情節(jié)?！盵5]“……贊成以受害方的直接損失數(shù)額作為合同詐騙罪的定罪數(shù)額?！盵5]也有學者認為，數(shù)額的確定要分犯罪形態(tài)的不同而不同，“在合同詐騙罪的未完成形態(tài)中，犯罪數(shù)額應以合同標的額來確定……在合同詐騙罪的完成形態(tài)中，應以犯罪造成的直接損失為認定犯罪的數(shù)額標準?！盵6]其理由是直接損失數(shù)額能準確反映社會危害性大小；間接損失不能體現(xiàn)非法占有性：“受騙方的間接損失只是在正常情形下其可能會獲得的利益，并不必然獲得，在刑法上不可歸責于犯罪分子。另外，間接損失不能體現(xiàn)非法占有性”。[6]對于前述觀點也有學者提出反駁：“最能夠體現(xiàn)破壞市場交易秩序的指標應該是合同標的額和實際損失數(shù)額的大小，包括間接數(shù)額?！盵7]筆者也贊同此觀點，雖然實際的損失數(shù)額能如實的反應行為人的行為給社會造成的現(xiàn)實危害，但正是因為有間接損失沒有計算進去，實際損失總是會比行為人預期可造成的損失要小，我們看不到該行為可給社會造成的危害程度。換言之，行為人給社會造成的實際損失反應特定犯罪的結果，而行為人預期給社會造成的損失反應特定的犯罪行為。這也就是立法者對合同詐騙罪強調的行為無價值論和司法中追求的結果無價值論的沖突，筆者認為這個問題根源與本該屬于財產(chǎn)犯罪的合同詐騙罪被歸入到破壞市場秩序罪當中。

3．故意內容認定的問題

我們要將一種行為歸類為某一類犯罪，是以犯罪客體為依據(jù)，而我們在認識或抽象犯罪客體的思維過程中，首先是根據(jù)行為人所意圖侵害的內容，即行為人違法性認識內容來判定，而并不是先根據(jù)客觀上所造成的社會危害性效果來判定。合同詐騙罪行為人對違法性認識的內容只是“非法占有他人財物”，而不是“破壞市場交易秩序”?！胺欠ㄕ加兴素斘铩钡闹饔^意圖和財產(chǎn)類犯罪的本質特征。按主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人主觀上只認識到對他人財物占有權的破壞而沒有認識到他的行為破壞了市場交易秩序。然而，立法者忽視了詐騙罪與合同詐騙罪的種屬關系，將本質上是財產(chǎn)犯罪的合同詐騙罪的客體歸入了破壞市場交易秩序，這是嚴重違反刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一原則的表現(xiàn)。這是立法的規(guī)定，但司法中在適用這一規(guī)定時或顯艱難：法官要認定行為人主觀上有“破壞市場交易秩序”的意圖是何等困難，所以退而求其次，實踐中“非法占有他人財物”成了定案的主觀標準，也就形成了因合同詐騙罪歸類錯誤的第三個立法與司法在故意內容認定上的矛盾。

4．行為認定的問題

合同詐騙罪與詐騙罪只有“合同”二字之差，正是有這二字之差，所以有學者說：“合同的內涵與外延如何認定？……這個問題的解決，是討論某一具體行為是否構成合同詐騙罪的前提?！盵8]“合同詐騙罪的本質在于利用合同進行詐騙，合同詐騙等于合同加詐騙，而詐騙等于欺詐加非法占有目的。”[9]合同詐騙罪的行為手段之一是利用“合同”，雖然合同是市場經(jīng)濟的基本細胞，二者的關系猶如魚與水，但是與市場經(jīng)濟有關系的犯罪都是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪嗎？雖然刑法典把合同詐騙罪放在破壞市場秩序罪類中，但它仍逃不開“以非法占有為目的”的財產(chǎn)類犯罪的本質。雖然刑法條文明確規(guī)定“……在簽訂、履行合同的過程中，騙取……”，但這不應成為罪的本質。筆者認為：本罪的本質必定是侵犯了財產(chǎn)所有權，也應當是本罪的犯罪客體。

（二）與其他罪名進行比較：合同詐騙罪沒有單獨成罪的立法慣例

在我國刑法中，一般都是將一些特殊行為作為犯罪的共犯行為來進行處理。如刑法第205條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪，就明確地規(guī)定包括“為他人虛開”、“為自己虛開”、“讓他人為自己虛開”、“介紹他人虛開”四種情形。將屬犯罪作為種犯罪的其中一種情形予以規(guī)定。此外，最高人民法院通過的有關販賣毒品、買賣槍支的司法解釋也明確地規(guī)定，如1994年12月通過的《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品的共犯論處?！?001年5月通過的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的，以買賣槍支、彈藥、爆炸物的共犯論處。”可見，在我國刑法中，一般而言都是將一些特殊行為作為一種共犯來進行處理。

（三）從國外刑事立法實踐看：合同詐騙罪在立法中極為罕見

從國外的刑事立法看，將合同詐騙罪歸入刑法第3章第8節(jié)更站不住腳跟。

合同欺詐行為在其他國家的市場經(jīng)濟當中也屢見不鮮，但有合同詐騙罪立法例的國家不多，比較典型的是加拿大和西班牙刑法典，加拿大涉及合同、契約活動中欺詐對方當事人財物的犯罪，集中在“欺詐部分”，西班牙刑法典卷2第13集第6章“欺詐罪”第一節(jié)“詐騙”中明確規(guī)定了合同活動中的詐騙犯罪。[10]但是，其他的一些國家的刑法典中就沒有關于合同詐騙罪的直接規(guī)定，如德國，日本，美國，瑞典，芬蘭等。

德國刑法第23章詐騙和背信的第263條規(guī)定了一般的詐騙犯罪。[11]對于這個領域中的犯罪行為，只能根據(jù)德國刑法典中一般性規(guī)定來處理；日本刑法典同樣沒有對合同詐騙罪的直接規(guī)定，第37章詐騙和恐嚇罪第246條規(guī)定：“欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。以前項方法，取得財產(chǎn)上的不法利益，或者使他人取得的，與前項同。”[12]所以日本法院在審理該類案件時，都是通過對該條的一般性規(guī)定進行處理。美國刑法典，在其第8章第3節(jié)規(guī)定了一般詐騙罪，但沒有獨立的合同詐騙罪，所以，可以在詐騙罪的范圍內追究合同詐騙活動的刑事責任。[13]瑞典刑法也在其刑法的第九章詐欺和其他不成是罪第1條規(guī)定：“欺騙某人為或部位某行為，致使被告人獲利而被欺騙者或其代表的人受損的，以詐欺罪處2年以下監(jiān)禁?！盵14]在瑞典刑法中也就將利用合同的詐騙行為由該“詐欺罪”處理。并沒有類似我國刑法中單列合同詐騙罪的規(guī)定。

通過對國外刑法典關于詐騙罪的比較研究，得出結論如下：合同詐騙罪在國外刑事法中極為罕見。

三、取消合同詐騙罪，以一般詐騙罪解決該類行為

囿于合同詐騙罪從本質上講是一種財產(chǎn)性犯罪，我們不能僅僅因為客觀上造成了對市場交易秩序的破壞，就抹煞該罪的本質。改革開放帶來了經(jīng)濟的高速發(fā)展，也帶來了利用合同進行欺詐的新型犯罪。民事責任的規(guī)制略顯單薄，行政處罰效果不大，為加強全民對市場交易秩序的重視和尊敬，提高市場交易秩序的嚴肅性，立法者想到了用刑法來規(guī)制合同欺詐行為。但是這樣在立法上將該罪的重視程度提升到破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章的結果是：并不能因此而帶來打擊力度的提高，而且僅為此而打破犯罪類型歸類的科學性，未免得不償失。如果刑事政策認為侵犯他人人身權利的行為需要嚴厲打擊，那立法者是不是又要將刑法典第236條強奸罪中的加重情節(jié)之一的“在公共場所當眾強奸”的特殊強奸行為也獨立出去單獨定罪呢？97年以前的刑法都將“反革命強奸罪”等一一廢止，都反應了立法的進步，但筆者感到疑惑的是，為何在1997年還設置合同詐騙罪。

如果把詐騙罪看做是種犯罪，把合同詐騙罪看做是屬犯罪，我們是否可以把利用合同詐騙的行為作為詐騙罪加重處罰的行為之一呢？筆者認為是可以的。我國刑法典種不乏類似規(guī)定。如刑法236條的強奸罪就將“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”、“強奸婦女、奸淫幼女多人的”、“在公共場所當中強奸婦女的”、“2人以上強奸的”、“致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴重后果的”的強奸罪的其他犯罪形式作為本罪的加重情節(jié)；另外如240條拐賣婦女、兒童罪也有對本罪的其他犯罪形式做了加重處罰的規(guī)定。另外，國外的立法例也可給我們同樣的答案。如日本刑法典第246條規(guī)了一般欺詐罪，第2款接著規(guī)定了使用電子計算機詐騙罪，并且都是歸入在第37章詐騙和恐嚇罪一章之中。芬蘭刑法典36章欺詐與其他不誠實行為的第1條規(guī)定了一般的欺詐罪，第2條規(guī)定了加重的欺詐、第4條的保險詐騙者，第5條信托身份的濫用等。另外德國、美國刑法典都有類似的規(guī)定，它們的共同點在于：都認為合同詐騙罪、保險詐騙罪、郵電詐騙罪等的本質是財產(chǎn)性質犯罪，都是普通詐騙罪的行為模式而已。

鑒于此，筆者認為應當取消合同詐騙罪，將合同詐騙行為用我國刑法266條的一般詐騙罪來處理即可，設定一些加重情節(jié)即可，如“利用后合同詐騙的”、“詐騙金融機構的”、“詐騙郵電部門的”等等。

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1009-3605（2010）05-0083-04

＊本文系湖南環(huán)境生物職業(yè)技術學院院長基金資助項目《正當防衛(wèi)的界限與人權保障的研究》[編號：S08-04]的部分成果。

2010-06-09

曾冰，男，湖南衡陽人，湖南環(huán)境生物職業(yè)技術學院應用語言系講師，主要研究方向：刑法學、經(jīng)濟法學等。

責任編輯：秦小珊