司法審查正當(dāng)性探源

劉 章

司法審查正當(dāng)性探源

劉 章

司法審查制度是中國(guó)憲法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一。法律能否被審查以及是否應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)構(gòu)來(lái)審查，是我國(guó)能否建立司法審查制度的兩個(gè)基礎(chǔ)問(wèn)題。法律可以被審查，因?yàn)閼椃ㄊ歉叩姆?；法律?yīng)當(dāng)被審查，因?yàn)槊裰饔锌赡墚a(chǎn)生暴政；基于公民權(quán)利的最佳保障和審查權(quán)力的最佳途徑的考慮，應(yīng)該由司法機(jī)構(gòu)來(lái)行使審查權(quán)。

憲政；司法審查；民主

自1803年的經(jīng)典判例“馬伯里訴麥迪遜”確立了美國(guó)式的司法審查制度之后，司法審查制度曾經(jīng)一度消沉。但是，據(jù)對(duì)世界上195個(gè)國(guó)家和地區(qū)的最新統(tǒng)計(jì)，司法審查制度的覆蓋率高達(dá)89%，其中有165個(gè)國(guó)家或地區(qū)的憲法(或基本法)文本規(guī)定了某種形式的司法審查制度［1］。因此，20世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)。

中國(guó)1982年憲法沒(méi)有規(guī)定司法審查制度，但是在2001年“齊玉苓訴陳曉琪侵犯姓名權(quán)案”引發(fā)關(guān)于“憲法司法化”的討論之后，中國(guó)能否建立司法審查制度成為中國(guó)憲法學(xué)界討論的重要問(wèn)題。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，“司法審查制度早已不是發(fā)達(dá)國(guó)家甚至次發(fā)達(dá)國(guó)家的專利，大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家也普遍選擇了這項(xiàng)制度，且無(wú)論采取哪種模式，都不乏實(shí)踐中的成功者?！保?］然而，少數(shù)學(xué)者最近試圖從理論上論證司法審查不僅和中國(guó)人大制度相抵觸，而且也不符合1982年憲法的“原意”。本文討論的問(wèn)題是：司法審查制度之所以存在并且在世界范圍內(nèi)建立的正當(dāng)性理論根源。這又涉及到這樣兩個(gè)問(wèn)題：何以多數(shù)選民選舉產(chǎn)生的過(guò)半數(shù)議員（代表）所通過(guò)的法律可以或應(yīng)當(dāng)被審查乃至被推翻；何以審查機(jī)構(gòu)是司法機(jī)構(gòu)（美式司法審查）或者司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)（法德式司法審查）而不是其他機(jī)構(gòu)。這有助于我們認(rèn)清建立司法審查的必要性和可能性。

一、法律可以被審查——憲法是更高的法

作為司法審查制度發(fā)源地的美國(guó)，其成文憲法并沒(méi)有確定這項(xiàng)制度。憲法制定之初，杰伊、麥迪遜、漢密爾頓為了說(shuō)服當(dāng)時(shí)的人民，在報(bào)紙上發(fā)表文章勸說(shuō)老百姓支持聯(lián)邦憲法。在這些文章匯編而形成的《聯(lián)邦黨人文集》中，明確指出了憲法和法律之間的關(guān)系。在第78篇中，漢密爾頓寫(xiě)道：“代議機(jī)關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的根本法，自當(dāng)歸于無(wú)效乃是十分明確的一條原則。因此，違憲的立法自然不能使之生效?！保?］446憲法與法律的制定者分別是人民和人民代表，人民與其代表相比，人民的意志高于人民代表的意志；憲法和法律相比，憲法高于法律。在“馬伯里訴麥迪遜”中，馬歇爾大法官在論述了憲法和法律的關(guān)系之后指出：“所有那些制定成文憲法的人們欲將憲法作為國(guó)家的基本的、至上的法律，結(jié)果，每一個(gè)這樣的政府的理論都一定是：與憲法想矛盾的立法機(jī)構(gòu)的法律是無(wú)效的?！保?］在制定成文憲法的國(guó)家中，其所建立的基本原則應(yīng)當(dāng)是最高的、不可改變的、永恒的，無(wú)論實(shí)際是不是這樣。馬歇爾強(qiáng)調(diào)的是，憲法是一個(gè)最高法，它決定著政府統(tǒng)治；它是一個(gè)綜合法，可以被應(yīng)用于每個(gè)法律裁決；它更是一個(gè)成文法，需要加以解釋。如果與憲法相違背的法律法律不能被審查的話，那就是推翻所有成文憲法的基礎(chǔ)。

作為非成文憲法的代表國(guó)家，英國(guó)沒(méi)有建立司法審查制度，但是早在Dr.Bonham’s Case一案中，愛(ài)德華·柯克就表達(dá)了司法審查的思想。他寫(xiě)道：“在許多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)會(huì)裁定這些法令完全無(wú)效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性，或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其審查并裁定該法令無(wú)效。這種理論在我們的書(shū)本里隨處可見(jiàn)?！保?］所謂的共同權(quán)利的和理性，其實(shí)就是指自然法。柯克爵士開(kāi)創(chuàng)了議會(huì)的法律可以被審查的先河?？梢?jiàn)，作為人民的代表的權(quán)力并不是無(wú)限的，有制約其權(quán)力的更高的原則。

在我國(guó)，憲法也正在成為維護(hù)基本權(quán)利的真正實(shí)質(zhì)意義上的“法”，而不僅僅是一個(gè)“綱領(lǐng)或宣言”。憲法不再是高高在上的“抽象存在”，而成為人們生活中實(shí)實(shí)在在的“樸素的真理”。與此同時(shí)，在不知不覺(jué)的社會(huì)進(jìn)步中，憲法也正在獲得生命力。從“憲法司法化第一案”的齊玉苓案到“憲法平等權(quán)第一案”、“中國(guó)乙肝歧視第一案”，等等，都是公民對(duì)作為憲法基本權(quán)利之平等權(quán)的訴求，使得憲法不再是“看不見(jiàn)摸不著”的“紙面上”的根本大法。2003年震動(dòng)全國(guó)的“孫志剛案”直接導(dǎo)致了違憲與違法的《收容遣送辦法》的廢止。我國(guó)物權(quán)法制定過(guò)程中“合憲與違憲”之爭(zhēng)，也說(shuō)明了憲法作為具有最高法律效力的法的地位和權(quán)威正在被確立［6］。這表明，憲法作為更高的法，已經(jīng)成為公民保護(hù)基本權(quán)利，與政府權(quán)力論爭(zhēng)的根據(jù)，正逐漸成為認(rèn)定法律正當(dāng)與否的根據(jù)。

二、法律應(yīng)當(dāng)被審查——民主有可能產(chǎn)生暴政

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，民主最可能產(chǎn)生明智的政策，這不僅僅是比較而言的優(yōu)點(diǎn)，也不僅僅是由于相信可供選擇的寡頭與專制所確定的政策必然會(huì)受偏見(jiàn)、野心、無(wú)能與私利的影響，更要緊的是，這一論點(diǎn)表明民主產(chǎn)生的決策是最公道的。托克維爾曾說(shuō)：“一項(xiàng)通行的法律，在一個(gè)國(guó)家，要由你的多數(shù)來(lái)制定和最后采納；而在全世界，則要由全人類的多數(shù)來(lái)制定和最后采納。這樣的法律才是公道的法律。”［7］287然而，民主也會(huì)犯錯(cuò)，也會(huì)產(chǎn)生暴政，從而出現(xiàn)多數(shù)人侵犯少數(shù)人權(quán)利的情況。民主經(jīng)常為短期的時(shí)尚、激情和憤怒所左右。歷史表明，這些民眾激情過(guò)后，通常都有一個(gè)完整的退潮期。托克維爾指出：“當(dāng)我看到任何一個(gè)權(quán)威被授以決定一切的權(quán)利和能力時(shí)，不管人們把這個(gè)權(quán)威稱作人民還是國(guó)王，或者稱作民主政府還是貴族政府，或者這個(gè)權(quán)威是在君主國(guó)行使還是在共和國(guó)行使，我都要說(shuō)：這是給暴政播下了種子，而且我將設(shè)法離開(kāi)那里，到別的法制下生活?！保?］289如果說(shuō)“對(duì)拿撒勒人耶穌的審判”只是古代直接民主缺陷的例子，那么，20世紀(jì)30年代德國(guó)議會(huì)的民主立法則是現(xiàn)代間接民主悲劇的典型。

專制的德國(guó)納粹政權(quán)是經(jīng)過(guò)民主過(guò)程產(chǎn)生的“合法”政權(quán)。1933年德國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的授權(quán)法規(guī)定：“法律由政府規(guī)定，只要不影響國(guó)會(huì)和參政院的地位，可以與憲法相違背。內(nèi)閣總理發(fā)布的法律于次日生效?！备鶕?jù)1934的革新組織法，希特勒政府的命令可以與憲法具有同等效力。這兩部法律都是在議會(huì)的民主程序下通過(guò)的，為納粹統(tǒng)治提供了基于 “民主正當(dāng)性”的“合法依據(jù)”。這樣的“民主”與“法治”是災(zāi)難性的。德國(guó)納粹統(tǒng)治作為人類文明史上的一個(gè)“污點(diǎn)”，其留給我們的思考是深重的。它告訴我們，民主有時(shí)也不可避免地是狂熱的、情緒化的并極有可能被多數(shù)人的激情所操縱。因此，民主并不具有超越一切的合法性，也是可以被挑戰(zhàn)的［6］。

憲政的基本前提是不承認(rèn)存在任何至高無(wú)上的、不受限制的權(quán)力，任何政府權(quán)力都應(yīng)受到約束和控制。對(duì)法律進(jìn)行審查就是監(jiān)督代議制進(jìn)程，清理政治變革的渠道，保證少數(shù)群體平等的民主權(quán)利。美國(guó)憲法之父?jìng)円舱J(rèn)識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題：“用這種種方法來(lái)控制政府的弊病，可能是對(duì)人性的一種恥辱。但是政府本身若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了。在組織一個(gè)人統(tǒng)治人的政府時(shí)，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無(wú)疑問(wèn)，依靠人民是對(duì)政府的主要控制，但是經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人民，必須有輔助性的預(yù)防措施。 ”［3］300所謂 “輔助性的預(yù)防措施”，即指三權(quán)分立的憲法體制，其主要目的在于制約立法權(quán)力，審查法律的合憲性，防止多數(shù)人的暴政。

三、基于公民權(quán)利的最佳保障——法院既無(wú)強(qiáng)制也無(wú)意志

在分權(quán)的政府中，只有司法部門(mén)能力最弱、危害最小。歸根結(jié)底，法官既沒(méi)有利劍也沒(méi)有錢(qián)袋，而必須依靠他人才能使其決定具有意義?！按蠓舱J(rèn)真考慮權(quán)力分配方案者必可察覺(jué)在分權(quán)的政府中，司法部門(mén)的任務(wù)性質(zhì)決定該部門(mén)對(duì)憲法授予的政治權(quán)力危害最寡，因其具備的干擾與危害能力最小。行政部門(mén)不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門(mén)既無(wú)軍權(quán)、又無(wú)財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門(mén)既無(wú)強(qiáng)制、又無(wú)意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門(mén)的力量。”［3］444從三個(gè)政府權(quán)力發(fā)生作用的特點(diǎn)來(lái)看，立法權(quán)力和行政權(quán)力都具有主動(dòng)性。而司法權(quán)力明顯不同，具有被動(dòng)性的特點(diǎn)，盡管法官有時(shí)有壓制個(gè)別人的情況發(fā)生，但人民的普遍自由權(quán)利卻不會(huì)受到出自司法部門(mén)的損害。

在保證個(gè)體的權(quán)利不受來(lái)自民主所產(chǎn)生的暴政的侵犯和剝奪上，司法機(jī)關(guān)的絕對(duì)權(quán)威性也是一個(gè)非常重要的因素。托克維爾論述了法官對(duì)于削弱多數(shù)人的暴政所起的作用：“……對(duì)法律做過(guò)特別研究的人，從工作中養(yǎng)成了按部就班的習(xí)慣，喜歡講究規(guī)范，對(duì)觀念之間的有規(guī)律聯(lián)系有一種本能的愛(ài)好。這一切自然使他們特別反對(duì)革命精神和民主的輕率激情?！麄兘?jīng)常在公民中間充當(dāng)仲裁人，而把訴訟人的盲目激情引向正軌的習(xí)慣，又使他們對(duì)人民群眾的判斷產(chǎn)生一種蔑視感?！保?］303法官作為一個(gè)特殊的群體，他們所從事的工作、他們的思考方式和氣質(zhì)，與行政官員、議員有很大差異。法官更關(guān)注原則，而不是權(quán)宜之計(jì)。如果說(shuō)立法機(jī)構(gòu)代表了直接的、甚至是緊迫的國(guó)家利益，那么司法機(jī)關(guān)則必須以考慮國(guó)家的“長(zhǎng)遠(yuǎn)利益”為己任。

四、基于審查權(quán)力的最佳途徑——解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)

任何人不能充當(dāng)自己案件的法官，如果讓立法機(jī)關(guān)來(lái)判斷自己制定的法律合憲與否，這就違反了這一自然正義原則。漢密爾頓強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)的荒唐可笑：“如謂立法機(jī)關(guān)本身即為自身權(quán)力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門(mén)無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)，則對(duì)此當(dāng)作如下答復(fù)：此種設(shè)想實(shí)屬牽強(qiáng)附會(huì)，不能在憲法中找到任何根據(jù)。不能設(shè)想憲法的原意在于使人民代表以其意志取代選民的意志。”漢密爾頓是基于憲法限制政府權(quán)力的根本性質(zhì)來(lái)推理司法審查的。“在實(shí)際執(zhí)行中，此類限制須通過(guò)法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)。如無(wú)此規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)?！彼瑫r(shí)指出：“遠(yuǎn)較以上設(shè)想更為合理的看法應(yīng)該是：憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機(jī)關(guān)的中間機(jī)構(gòu)，以監(jiān)督后者只能在其權(quán)力范圍內(nèi)行事。解釋法律乃是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以，對(duì)憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！保?］446

法院行使憲政審查權(quán)，是不是會(huì)使人產(chǎn)生誤解，司法機(jī)關(guān)在國(guó)家權(quán)力中所處的地位高于立法機(jī)關(guān)呢？這一點(diǎn)無(wú)須擔(dān)心?！安o(wú)假定司法權(quán)高于立法權(quán)的含義。僅假定人民的權(quán)力實(shí)在兩者之上，僅意味著每逢立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的立法表達(dá)的意志如與憲法所代表的人民意志相違，法官應(yīng)受后者，而非前者的約束，應(yīng)根據(jù)根本大法進(jìn)行裁決，而不是根據(jù)非根本法裁決?！保?］446司法審查的辯護(hù)者無(wú)需借助于民主的價(jià)值來(lái)為司法審查尋找正當(dāng)性，就像民主的辯護(hù)者一樣，從來(lái)不需要法治來(lái)為自己尋找正當(dāng)性。司法審查與民主，在憲法的平臺(tái)和框架中，既是兩個(gè)相輔相成的制度，也是各自獨(dú)立的價(jià)值。從本質(zhì)上說(shuō)，司法審查和民主并不相悖。

相對(duì)而言，政府(民主)擁有著所有的物質(zhì)力量，而法院(法治)既無(wú)立法部門(mén)的財(cái)權(quán)，也無(wú)執(zhí)法部門(mén)的兵權(quán)，它行使司法審查權(quán)的成功既有賴于它的制度威望、其所闡述的法治邏輯，更有賴于民眾的法治信仰以及建立在這一信仰之上的其他政府部門(mén)的配合與民眾的接受?？梢?jiàn)，進(jìn)一步探討違憲審查的模式、建立具體的制度還任重而道遠(yuǎn)。

[1]張千帆．司法審查與民主：矛盾中的共生體［J］.環(huán)球法律評(píng)論,2009(1).

[2]張千帆.從憲法到憲政：司法審查制度比較研究［J］.比較法研究,2008(1).

[3]聯(lián)邦黨人文集[M].北京：商務(wù)印書(shū)館,1980．

[4]秋風(fēng).法治十二講[M].天津：天津人民出版社,2008．

[5]愛(ài)德華·考文．美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景[M].北京:生活·新知·讀書(shū)三聯(lián)書(shū)店,1996.

[6]趙娟．對(duì)“代議機(jī)關(guān)至上論”的回應(yīng)［J］.江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào),2007(4).

[7]托克維爾.論美國(guó)的民主[M].北京:商務(wù)印書(shū)館,1988.

D916

A

1673-1999（2010）01-0049-03

劉章（1976-），男，安徽靈壁人，碩士，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)(安徽蚌埠233030)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)閼椃ā?/p>

2009-08-13