本案怎樣認(rèn)定轉(zhuǎn)讓方非法所得？

□張 濤

2002年3月，為完善高新區(qū)道路運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施，焦作市運(yùn)管局申請(qǐng)50畝土地建設(shè)交管站和運(yùn)輸服務(wù)中心。2002年7月，市發(fā)展改革委員會(huì)批復(fù)立項(xiàng)后，運(yùn)管局申請(qǐng)辦理用地手續(xù)。2004年3月，市政府將9553平方米土地劃撥給運(yùn)管局作為辦公用地，將9945平方米土地出讓給運(yùn)管局作為住宅用地。2004年底，運(yùn)管局辦理了住宅用地的土地使用證。

2003年8月，運(yùn)管局在尚未取得政府用地批文的情況下，與甲公司簽訂合同。雙方約定，辦公區(qū)由甲公司墊資開發(fā)，辦公樓三樓以下部分樓房、門面房按成本價(jià)折地價(jià)給運(yùn)管局，產(chǎn)權(quán)歸運(yùn)管局，其他產(chǎn)權(quán)歸甲公司所有。

2006年5月，運(yùn)管局和甲公司又簽訂補(bǔ)充協(xié)議：運(yùn)管局放棄辦公區(qū)三樓以下部分樓房、門面房的產(chǎn)權(quán)，其產(chǎn)權(quán)歸甲公司所有；運(yùn)管局所征辦公樓建設(shè)用地的所有征地費(fèi)用及利息，由甲公司支付給運(yùn)管局；運(yùn)管局協(xié)助甲公司辦理土地過戶手續(xù)。至今，雙方仍未辦理出讓轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

2007年3月，焦作市國(guó)土資源局巡查發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為運(yùn)管局分兩次將劃撥的辦公用地私自轉(zhuǎn)讓給開發(fā)公司的行為，違犯了《土地管理法》第二條和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四、四十五條的規(guī)定，屬于非法轉(zhuǎn)讓土地行為，遂將此案移送到焦作市人民檢察院。同年12月，該案繼續(xù)走行政程序。經(jīng)查，甲公司支付給運(yùn)管局征地補(bǔ)償費(fèi)及利息共計(jì)2149425元。因此，焦作市國(guó)土資源局依法沒收焦作市運(yùn)管局非法所得2149425元，并按非法所得5%的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)焦作市運(yùn)管局處以罰款107471元。該處罰決定作出后，運(yùn)管局不服，認(rèn)為該宗土地至今還在自己名下，沒有轉(zhuǎn)讓給他人，且自己與甲公司簽訂的協(xié)議并未履行，沒有非法所得，遂向法院提起行政訴訟。

一審、二審法院判決均維持了國(guó)土資源局的處罰決定。

筆者認(rèn)為，運(yùn)管局在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，通過協(xié)議方式將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)給甲公司，致使甲公司在該宗地上建成兩棟11層樓房投入使用并出租營(yíng)利，成為該塊土地的實(shí)際使用者，其行為屬于非法轉(zhuǎn)讓土地。按照原國(guó)家土地管理局政策法規(guī)司《關(guān)于對(duì)非法所得問題請(qǐng)示的答復(fù)》的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地，是非法所得的前提條件，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地行為，其所得款額都是非法所得，其所得款額不應(yīng)扣除轉(zhuǎn)讓者原取得土地的代價(jià)（如征地費(fèi)用等）及對(duì)土地的投入。但在土地與地上建筑物和其他附著物同時(shí)轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)扣除地上建筑物和其他附著物轉(zhuǎn)讓的價(jià)值部分。本案中，在檢察機(jī)關(guān)未取得進(jìn)一步證據(jù)前，焦作市運(yùn)管局轉(zhuǎn)讓9553平方米土地的非法所得為征地補(bǔ)償費(fèi)及利息2149425元。