違法性認識對定罪量刑的影響

文◎劉德法孔德琴

違法性認識對定罪量刑的影響

文◎劉德法*孔德琴**

一句話導(dǎo)讀

本文通過實例論證違法性認識對定罪量刑的影響，認為無論是故意犯罪還是過失犯罪，都存在著行為人對自己行為是否具有違法性的認識問題，并建議以《刑法》第96條的規(guī)定為統(tǒng)一的認識和判斷的平臺，將刑法分則中需要參照其他規(guī)定的空白罪狀條款，統(tǒng)一嵌入“違反國家規(guī)定”的表述，確立違法性認識因素在我國犯罪構(gòu)成中的地位。

［基本案情］被告人張某，男，68歲，文盲，系某山區(qū)村民。2004年10月至12月期間，張某以獲利為目的，先后多次在所居住的山林間采挖國家重點保護的野生蘭科植物蘭草209株，分別埋植于自家住房外的空地、房后山坡下或種植于室內(nèi)花盆內(nèi)，等待機會出售，后被某縣森林公安分局查獲。經(jīng)司法鑒定，張某所采挖的野生蘭草，系國家重點保護植物。［1］

對于張某行為的定性爭議，集中在張某是否明知野生蘭草是國家重點保護的植物，其采挖行為是否違反國家規(guī)定，該違法性認識是否影響對張某行為的定罪量刑。

第一種意見認為，張某知道野生蘭草能夠出售牟利而采挖，其主觀上明知其行為具有社會危害性，應(yīng)對其定罪量刑，且屬于“情節(jié)嚴重”。

本案中，張某是一個智力正常，具有完全刑事責(zé)任能力的人。他明知野生蘭草具有較高的經(jīng)濟價值，通過出售能夠為其帶來較大的經(jīng)濟利益，并且野生蘭草的所有權(quán)本不屬于其本人，一般人都會認為未經(jīng)批準對野生蘭草進行采挖出售的行為是不正當(dāng)?shù)模蛔鳛榫哂休^高經(jīng)濟價值的野生蘭草，正常人都會伐之以牟利，在當(dāng)?shù)胤欠ú赏谝吧m草的行為不可能是司空見慣的正常行為，擅自采挖野生蘭草并將其出售，實際上是化大公為小私，損害社會公眾的共同利益，一般人都會認為該行為是法秩序所不允許的。因此，可以據(jù)此推定張某主觀上明知自己的行為具有社會危害性，因而也是具有違法性的。

第二種意見認為，張某在主觀上對其行為的違法性沒有認識，不具有犯罪的故意，對其采挖野生蘭草的行為，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

張某非法采挖國家重點保護的植物，從其客觀行為及造成的危害結(jié)果而言，認定其符合《刑法》第344條非法采伐國家重點保護植物罪的客觀要件，不應(yīng)存在爭議。我國刑法遵循的是主客觀一致的刑事責(zé)任原則，僅有客觀危害行為及其行為造成的危害結(jié)果，尚不能追究行為人的刑事責(zé)任；行為人必須在主觀上存在故意或過失的罪過時，才能依法認定在此罪過支配下的危害行為構(gòu)成犯罪。非法采伐國家重點保護植物罪是2002年12月《刑法修正案（四）》新增加的罪名，并不為多數(shù)人所知悉。《刑法》第344條對本罪的表述屬于空白罪狀模式，要求以“違反國家規(guī)定”為前提，雖然《森林法》規(guī)定采伐、毀壞國家重點保護的植物屬于違法行為，但2002年12月以前的《刑法》第344條僅將犯罪的對象規(guī)定為“珍貴樹木”，沒有涉及國家重點保護的其他植物，野生蘭草列為國家重點保護植物，是我國法律與國際公約相銜接的結(jié)果。張某作為一個沒有文化、長期身居山區(qū)的老農(nóng)民，對如此復(fù)雜的法律變化及野生蘭草屬于國家重點保護植物的規(guī)定，辯稱在主觀上并不明知也在情理之中。因此，在張某不明知野生蘭草是國家重點保護的植物，也不知道采挖野生蘭草的行為違反了《森林法》的禁止性規(guī)定并觸犯了《刑法》第344條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定張某在主觀上對《刑法》第344條“違反國家規(guī)定”的事實，沒有認識也無違反之故意。由于張某對自己行為的違法性無認識，也就缺乏構(gòu)成犯罪故意的“明知”要素，不應(yīng)追究其非法采挖國家重點植物的刑事責(zé)任。

一、法定犯的認定問題

（一）非法采伐國家重點植物罪屬于法定犯，“違反國家規(guī)定”是該罪成立的前提條件

我國現(xiàn)行刑法分則中，將“違反國家規(guī)定”作為空白罪狀表述的條文，除了《刑法》第344條非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪外，還有：137條工程重大安全事故罪；163條第2款非國家工作人員受賄罪；184條非國家工作人員受賄罪；185條第2款違法運用資金罪；186條違法發(fā)放貸款罪；190條逃匯罪；222條虛假廣告罪；225條非法經(jīng)營罪；253條之一出售、非法提供公民個人信息罪；285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪；338條重大環(huán)境污染事故罪；339條非法處置進口的固體廢物罪；350條走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪；355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；385條第2款受賄罪；389條第2款行賄罪；391條第1款對單位行賄罪；393條單位行賄罪；396條私分國有資產(chǎn)罪，私分罰沒財物罪；405條第2款違法提供出口退稅憑證罪，共計22條26個罪名。

以上條文顯示，僅依據(jù)刑法的規(guī)定尚不能完全確定某種危害行為的違法性，也不能把握該犯罪的全部構(gòu)成特征，“違反國家規(guī)定”是這些犯罪成立的前提條件。在司法認定的過程中，首先需要借助國家的相關(guān)規(guī)定來判斷行為人具體危害行為的違法性，然后在此基礎(chǔ)上進一步確定其危害程度是否達到犯罪的追訴標(biāo)準。對于這些法定犯而言，即使行為的社會危害性程度達到犯罪的追訴標(biāo)準即符合了實質(zhì)違法性，但在相關(guān)的“國家規(guī)定”中并無禁止性或命令性規(guī)定的即不具備形式的違法性，是不能以犯罪定論的。從刑法分則對以上具體犯罪的規(guī)定來看，其中的“違反國家規(guī)定”具有以下特點：

1.涉及的罪種多?！斑`反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件，在所涉及的犯罪種類方面，包括了危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民民主權(quán)利罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪和瀆職罪等五類犯罪?？梢姡斑`反國家規(guī)定”在類罪的適用上是不特定的，雖然在具體犯罪中的表現(xiàn)有所不同，但其可以成為一些不宜明確參照依據(jù)的法定犯的構(gòu)成要件要素。

2.涵蓋的內(nèi)容廣。與傳統(tǒng)刑法主要規(guī)制自然犯相比，現(xiàn)代刑法調(diào)整的社會關(guān)系越來越復(fù)雜，行政犯的規(guī)定日漸膨脹；專業(yè)化、技術(shù)性領(lǐng)域的法律規(guī)范日趨增多，復(fù)雜的犯罪構(gòu)成已非有限的刑法規(guī)范所能容納。為解決刑法立法容量的有限性與刑法調(diào)整關(guān)系的廣泛性之間的矛盾，刑法中的空白罪狀將不可避免。但是，與其他空白罪狀的規(guī)定相比，“違反國家規(guī)定”的空白罪狀表述模式，在內(nèi)容上則更為廣泛。如《刑法》第139條關(guān)于消防責(zé)任事故罪的規(guī)定，其將所違反的規(guī)定明確地限制在“違反消防管理法規(guī)”；第398條泄露國家秘密罪所違反的是“保守國家秘密法的規(guī)定”，這些相關(guān)的國家規(guī)定有著較為明確的范圍，有的僅僅指一部特定的法律、法規(guī)，認定行為違法性可參照的“規(guī)定”一般不會產(chǎn)生不同的認識。但是，對于“違反國家規(guī)定”這種空白罪狀來講，由于其在內(nèi)容上未限定所指向具體范圍，其內(nèi)容的不確定性、范圍的廣泛性，則可能因認識的角度不同而發(fā)生分歧。如，“違反國家規(guī)定”是否僅指違反國家頒布的法律、法規(guī)，還是包括違反各部委和地方規(guī)定，甚至是否還應(yīng)包括違反行業(yè)規(guī)章，等等。從比較角度看，既然刑法沒有限定“國家規(guī)定”的范圍，它在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是比較廣泛的。

3.動態(tài)的補充性強。由于“國家規(guī)定”并非僅指設(shè)置刑法條文時已有的規(guī)定，隨著社會的發(fā)展和國家行政管理的需要，“國家規(guī)定”的內(nèi)容將不斷增加或被修訂，該“國家規(guī)定”可能是行為之前早就有的，也可能是行為前剛頒發(fā)和修訂的，有些還可能是刑法超前預(yù)設(shè)的。與其他部門法相比，行政法具有明顯的易變性，需要經(jīng)常性的廢、改、立，以適應(yīng)復(fù)雜多變的行政管理需要。如，第253條之一規(guī)定的出售、非法提供公民個人信息罪，其所依據(jù)的“國家規(guī)定”目前主要是《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定，將來需要國家制定專門的《個人信息安全法》予以考量。這種籠統(tǒng)的“國家規(guī)定”為空白罪狀的不斷補充，提供了較大的空間；不作限定的“國家規(guī)定”，也可以保持刑法的相對穩(wěn)定性，刑法條文不因相關(guān)規(guī)定的增減而進行修正補充。在我國現(xiàn)行刑法典的適用過程中，確實存在著因“國家規(guī)定”的范圍發(fā)生變化而修改相關(guān)罪狀內(nèi)容的情形。如，關(guān)于違法發(fā)放貸款罪，1997年《刑法》原第186條第1、2款罪狀中的表述為“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”，似乎僅指目前已頒發(fā)的《商業(yè)銀行法》，而《刑法修正案（六）》將其修改為“違反國家規(guī)定”，這就將中國人民銀行發(fā)布的行政規(guī)章《貸款通則》包括進來了，而不僅限于作為法律的《商業(yè)銀行法》。

（二）“違反國家規(guī)定”的界定

在刑法分則相關(guān)條文中所使用的 “違反國家規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)與刑法總則的規(guī)定相一致?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！睆倪@一規(guī)定可以看出，刑法中的“國家規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)是指全國人大及其常委會和國務(wù)院制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范。但是，由于“法律”、“法規(guī)”、“行政措施“、“決定”、“命令”、“規(guī)定”等的制定主體、制定程序、具體內(nèi)容、效力級別、適用范圍等并不是完全相同的，盡管在刑法相關(guān)條款中有“違反國家規(guī)定”的表述，但其中是否僅指《刑法》第96條所包涵的內(nèi)容，是否還包括有關(guān)部門或單位 （不屬于享有制定規(guī)范性文件的立法權(quán)主體）制定的所有管理或規(guī)章制度？從我國刑法的相關(guān)規(guī)定看，“法律”、“法規(guī)”、“規(guī)定”、“規(guī)章制度”、“管理規(guī)定”等，都可以成為空白罪狀中確定具體犯罪構(gòu)成要件的參照依據(jù)。這種數(shù)量繁多類型不一的空白罪狀表述，導(dǎo)致我們對這些罪狀中的參照依據(jù)產(chǎn)生了不同的理解。

我國《憲法》規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律，制定行政措施，制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令；國務(wù)院各部、委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，《刑法》第96條中的“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)包括：（1）全國人大及其常委會通過并由國家主席簽署主席令公布的法律；（2）國務(wù)院根據(jù)憲法和法律而制定的由總理簽署國務(wù)院令公布的行政法規(guī)；（3）省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定的并由大會主席團或常務(wù)委員會發(fā)布公告公布的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章；（4）國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定的并由部門首長簽署命令公布的規(guī)章。

我國刑法分則空白罪狀中違反的 “國家規(guī)定”，應(yīng)具有以下條件：（1）“國家規(guī)定“的制定主體是全國人大及其常委會、國務(wù)院；（2）“國家規(guī)定”是經(jīng)過法定的程序制定并按照法定程序公開發(fā)布的；（3）“國家規(guī)定”能夠代表國家的整體意志，以國家強制力反映出普遍的約束力；（4）“國家規(guī)定”在表現(xiàn)形式上，必須是全國人大及其常委會制定的法律和決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院規(guī)定的行政措施、國務(wù)院發(fā)布的決定和命令。從《刑法》第96條規(guī)定及罪刑法定原則看，由地方國家權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)、由國務(wù)院各部委和地方政府制定的行政規(guī)章，由于不是全國權(quán)力機關(guān)和國務(wù)院制定的，不能將其列入“國家規(guī)定”的范圍內(nèi)。因此，對于刑法中完全的空白罪狀，在界定其參照的規(guī)范依據(jù)時，是不能超越“國家規(guī)定”范圍的。

（三）行為人對“違反國家規(guī)定”的認識

關(guān)于故意的成立是否需要具有違法性的認識，在國外刑法理論界一直是激烈爭議的問題，存在著違法性認識不要說、違法性認識必要說、限制故意說和責(zé)任說等觀點。尤其是自然犯和法定犯區(qū)別說的觀點，對于違法性認識要與不要的問題具有一定的理論說服性。按照該學(xué)說，在把所有犯罪劃分為自然犯和法定犯的前提下，對自然犯的成立不需要考察其違法性認識，因為自然犯本身就是反社會的，其行為就表明了行為人的反社會意識；而對法定犯而言，必須要有違法性認識，因為法定犯的行為本身并不具有反社會性，只是國家基于行政取締的需要，而在一定時期認為行為人的故意具有反社會的人格，并進而將其規(guī)定為犯罪才成為犯罪的。所以，對于法定犯，行為人僅僅認識符合構(gòu)成要件的事實還不夠，還必須知道該事實為法律所不允許，即認識其違法性并實施的行為才表現(xiàn)出反社會的人格故意內(nèi)容。該學(xué)說對于研究我國刑法的“違反國家規(guī)定”是否需要行為人認識，具有一定的參考價值。

無論是故意犯罪還是過失犯罪，都存在著行為人對自己行為是否具有違法性的認識問題。古羅馬法的格言是“不知法律不免責(zé)”，古代法律是不以違法性認識為歸責(zé)要素的。但是，隨著法定犯在刑法中的不斷增加，違法性認識經(jīng)歷了一個從不要到要的緩慢演進過程，行為人對行為違法性能否認識及其認識程度，逐漸成為阻卻刑事責(zé)任或減免刑事責(zé)任的歸責(zé)要素。如，《德國刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該認識錯誤不可避免，則對其行為不負責(zé)任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰?！边@一規(guī)定雖然是從法律上的認識錯誤考量刑事責(zé)任減免的，但實際上確認了違法性認識的可能性是刑事責(zé)任的重要根據(jù)?！度毡拘谭ā返?8條第3款規(guī)定：“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕刑罰?！彪m然該規(guī)定僅將不知法律作為減輕刑罰的情節(jié)，但在日本刑法理論界大多視違法性認識為故意責(zé)任的要件。

而根據(jù)我國《刑法》第14條第1款的規(guī)定，故意的認識因素是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，沒有提出明知行為違法性的認識內(nèi)容。有學(xué)者認為，認識到自己行為的有害性，就等于認識到自己行為對法秩序的破壞，是法秩序所不容許的，從而把社會危害性（實質(zhì)違法性）的認識等同于違法性（形式違法性）的認識。我們認為，這種觀點在解釋自然犯的違法性認識是合適的，也是符合情理的。但是，如果將此觀點適用于所有法定犯的責(zé)任認定，則可能存在絕對化的問題。

二、張某案的認定

對于本案中的張某，其作為一個長期身居深山的老農(nóng)，只知道野生蘭草可以賣錢牟利，他辯稱自己常年都出去采挖野生蘭草買錢，沒有人告知他采挖蘭草違法，更不知道我國加入了國際公約并將此蘭草列為了國家重點保護植物。我們?nèi)绻麅H以野生蘭草不屬于張某所有，其故意采挖出售蘭草的行為損害了社會公眾利益，具有社會危害性，也就必然違反了價值意義上的“法”和法秩序的“法”，顯然是對張某客觀歸罪。事實上，張某在主觀上并不知道自己常年重復(fù)實施的、習(xí)以為常的行為，卻在某個時期違反了我國加入的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》。我們?nèi)绻m用 《刑法》第344條認定其構(gòu)成非法采伐國家重點保護植物罪，顯然忽略了被告人主觀上對該條“違反國家規(guī)定”不明知的合理辯解。在此案件中，張某在主觀上既沒有違法性的意識，實際上也不存在社會危害性的意識，對其定罪量刑，既不公正，在真正意義上也不符合功利的要求。因此，在對類似張某的案件處理時，我們贊同這樣的主張：雖然不需要把違法性的認識專門列入故意的內(nèi)容，以免被人借口不懂法律逃避應(yīng)負的刑事責(zé)任。但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。如果原來并非法律所禁止的行為，一旦用特別法規(guī)定為犯罪，在這個法律實施的初期，行為人不知道這種法律，從而沒有認識自己行為的違法性，是可能發(fā)生的。根據(jù)行為人的具體情況，如果行為人確實不知道這種法律，而認為自己的行為是合法的，那就不應(yīng)認為具有犯罪的故意。［2］因此，在涉及“違反國家規(guī)定”的具體犯罪構(gòu)成上，如果行為人提出不具備違法性認識的合理辯解，司法機關(guān)有義務(wù)進行查證落實，不能僅以其行為的社會危害性而客觀歸罪。根據(jù)常識、常理、常情和行為人的個人情況、行為的事實背景、所處的社會環(huán)境等，確認行為人不具備違法性認識的，應(yīng)當(dāng)排除犯罪故意的成立。當(dāng)然，對于不存在違法性認識的過失或雖有過失但法律上沒有相應(yīng)規(guī)定的行為，也不能以犯罪追究其刑事責(zé)任。

三、結(jié)論

為了使我國統(tǒng)一的刑法典在法律用語上實現(xiàn)統(tǒng)一，我們建議以《刑法》第96條的規(guī)定為統(tǒng)一的認識和判斷的平臺，將刑法分則中需要參照其他規(guī)定的空白罪狀條款，統(tǒng)一嵌入“違反國家規(guī)定”的表述，以避免認識上的不統(tǒng)一，賦予空白罪狀更大程度的罪刑法定價值。同時，將缺乏違法性認識而歸于無罪的行為，應(yīng)作為司法中特例對待；對于大多數(shù)案件而言，可借鑒《德國刑法典》第17條的規(guī)定：行為人行為時沒有違法性的認識，如該認識錯誤不可避免，則對其行為不負刑事責(zé)任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為減輕處罰，從而確定違法性認識因素在我國犯罪構(gòu)成中應(yīng)有的地位。

注釋：

［1］野生蘭草是《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》保護的植物，我國政府于2003年2月13日加入了該公約。

［2］參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第127頁。

*鄭州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士［450001］

**河南省鄭州市金水區(qū)人民法院立案庭庭長，法學(xué)碩士［450002］