由形式歸位走向?qū)嵸|(zhì)改革
——死刑復(fù)核程序的完善

文◎鄭麗萍

由形式歸位走向?qū)嵸|(zhì)改革
——死刑復(fù)核程序的完善

文◎鄭麗萍*

2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)后，中國(guó)的死刑復(fù)核在時(shí)隔27年后艱難地實(shí)現(xiàn)了刑法和刑事訴訟法始終堅(jiān)守的死刑由最高人民法院核準(zhǔn)的目標(biāo)。［1］死刑核準(zhǔn)權(quán)的收回，毋庸置疑對(duì)于統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，限制死刑適用具有重大的積極意義。但是從法律規(guī)定來(lái)看，死刑核準(zhǔn)權(quán)的收回事實(shí)上僅僅是形式上的一種歸位，因?yàn)樾谭ê托淌略V訟法歷來(lái)都明確規(guī)定死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，只是這種剛性的原則規(guī)定在以懲罰犯罪為首要價(jià)值取向和導(dǎo)向的年代，被全國(guó)人大常委會(huì)或最高人民法院以所謂“決定”或“通知”的形式長(zhǎng)期僭越，甚至徑直被下位法——《人民法院組織法》的相關(guān)修改所替代，致使刑法和刑事訴訟法的這一規(guī)定匪夷所思地被虛置了27年。死刑核準(zhǔn)權(quán)的最終歸位，反映了人權(quán)保障和死刑限制理念在中國(guó)所取得的進(jìn)步。在當(dāng)今廢除死刑已成為國(guó)際社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，而現(xiàn)階段甚至較長(zhǎng)時(shí)期在中國(guó)以立法大幅縮減死刑罪名尚不現(xiàn)實(shí)的情況下，以死刑核準(zhǔn)權(quán)歸位為契機(jī)，深刻反思死刑復(fù)核程序自身所存在的弊端，對(duì)于以司法路徑限制死刑適用至為重要。

一、死刑復(fù)核程序的應(yīng)然性質(zhì)

死刑復(fù)核程序的性質(zhì)是關(guān)乎死刑復(fù)核程序的具體設(shè)計(jì)，關(guān)乎死刑復(fù)核程序的功能能否有效發(fā)揮的基礎(chǔ)性問題。對(duì)于這樣一個(gè)基礎(chǔ)性問題，理論界的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，主要分歧在于死刑復(fù)核程序究竟是行政程序還是審判程序。有學(xué)者認(rèn)為死刑復(fù)核程序的本質(zhì)是“核”而不是“審”，“核準(zhǔn)”的性質(zhì)更接近“批準(zhǔn)”，有點(diǎn)類似于政府對(duì)重大項(xiàng)目的審批，因此不能按照獨(dú)立審級(jí)的模式來(lái)把握復(fù)核程序，而應(yīng)按照審批的思路設(shè)計(jì)復(fù)核程序。［2］類似的觀點(diǎn)還有認(rèn)為死刑復(fù)核程序是“上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院判處死刑的案件的一種監(jiān)督程序”。［3］以上這些觀點(diǎn)的共同之處是把死刑復(fù)核程序?qū)嵸|(zhì)上視為一種行政程序。與之相對(duì)應(yīng)的另外一類觀點(diǎn)認(rèn)為死刑復(fù)核程序是一種審判程序。主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者，有的甚至鑒于死刑復(fù)核程序現(xiàn)存的諸多弊端，主張廢除死刑復(fù)核程序，而直接代之以三審終審。［4］還有的學(xué)者認(rèn)為死刑復(fù)核程序應(yīng)是一個(gè)介于純審判性程序與純行政性程序之間的混合型程序。以控辯雙方是否有異議為標(biāo)準(zhǔn)，在啟動(dòng)方式和復(fù)核方式分別采取不同的做法：無(wú)異議的案件仍以終審法院主動(dòng)報(bào)核的方式啟動(dòng)復(fù)核，采用行政性復(fù)核程序，必要時(shí)提審被告和聽取檢察院以及辯護(hù)律師的意見；有異議的案件，以異議方提請(qǐng)復(fù)核的方式啟動(dòng)程序，且必須開庭審理。［5］

上述爭(zhēng)議主要是由于刑事訴訟法以及其他有關(guān)規(guī)定對(duì)于死刑復(fù)核方式、方法的規(guī)定，與其自身性質(zhì)定位不協(xié)調(diào)造成的。刑事訴訟法將死刑復(fù)核程序規(guī)定于第三編“審判”中，并且將其與“第一審程序”、“第二審程序”和“審判監(jiān)督程序”并列規(guī)定，如此規(guī)定顯然表明死刑復(fù)核程序與其他并列規(guī)定的程序一樣，均屬于審判程序。雖然刑事訴訟法將死刑復(fù)核程序的性質(zhì)界定為審判程序，但實(shí)際上在復(fù)核方式、方法上并未按照控審分離、控辯平等、審判中立的基本訴訟構(gòu)造設(shè)計(jì)，由此引發(fā)了學(xué)者們關(guān)于死刑復(fù)核程序性質(zhì)的諸多困惑和爭(zhēng)議。“死刑復(fù)核程序到底算什么程序？首先它不是訴訟程序。訴訟程序必須有中立的第三方，必須有控辯雙方?！悴凰阈姓?fù)議程序？行政復(fù)議程序要有申請(qǐng)人，當(dāng)事人或者被行政處罰人可以申請(qǐng)……在這樣一種死刑復(fù)核程序里面根本沒有控辯雙方的參與，連啟動(dòng)都沒有。它是上下級(jí)法院之間的案卷的流轉(zhuǎn)。”［6］筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序這種尷尬境遇恰恰深刻地折射了其自身在復(fù)核方式、方法上所存在的問題，不能由此混淆是非，改變或者動(dòng)搖死刑復(fù)核程序是審判程序這一實(shí)然法律定位和應(yīng)然法律性質(zhì)。

一是死刑復(fù)核程序性質(zhì)之定位應(yīng)以其功能、價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)，并以有利于實(shí)現(xiàn)其功能、價(jià)值取向?yàn)槟繕?biāo)。無(wú)論是基于死刑復(fù)核程序的基礎(chǔ)功能還是深層功能的考慮，死刑復(fù)核程序?qū)儆趯徟谐绦蚨切姓绦虻亩ㄎ?，都更有利于發(fā)揮其成效。因?yàn)閷徟谐绦蚴菄?guó)家對(duì)于受到損害的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的最后一道程序，相對(duì)于行政程序而言，其程序設(shè)計(jì)更為規(guī)范、嚴(yán)格。例如，審判程序在程序的構(gòu)造上必須有控辯審三方的參與，在履行方式上必須以公開、透明的方式進(jìn)行，裁判者通常也必須親歷整個(gè)裁判過(guò)程，親自接觸那些距離原始事實(shí)最近的證據(jù)材料或控辯雙方以口頭方式提交的各類證據(jù)；而行政程序則通常是由決斷者單方以不公開的方式自行進(jìn)行，沒有行政相對(duì)人和其他人的參與，決斷者通常也可以采取僅僅聽取口頭匯報(bào)或?qū)忛啎娌牧系姆绞阶鞒鰶Q定。比較而言，顯然將死刑復(fù)核程序的性質(zhì)定位為審判程序，更符合人權(quán)保障的價(jià)值理念，也更有利于發(fā)揮其防止錯(cuò)殺和限制死刑適用的功能。

二是死刑復(fù)核程序的性質(zhì)屬于審判程序還是行政程序的問題，實(shí)際上也就是最高人民法院復(fù)核死刑案件時(shí)究竟是行使司法權(quán)還是行政權(quán)的問題。

三是從國(guó)際視野看，保留死刑的國(guó)家對(duì)于死刑案件一般都采用最復(fù)雜、最不厭其煩的刑事訴訟程序。

綜上，筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序無(wú)論從刑事訴訟法的自身規(guī)定來(lái)看，還是從應(yīng)然的角度來(lái)看，均應(yīng)屬于審判程序。但是死刑復(fù)核程序并非普通的審判程序，而是有別于一審、二審的特殊的審判程序。固然從應(yīng)然的角度看，將死刑復(fù)核程序改造為第三審程序，建立三審終審的審級(jí)制度，更符合訴訟規(guī)律的要求，也更有利于發(fā)揮死刑的基礎(chǔ)和深層功能。但是三審終審制的確立是一個(gè)系統(tǒng)工程，涉及到立法上對(duì)司法權(quán)的分配、對(duì)訴訟權(quán)的保障以及審判程序之間的銜接問題，也涉及國(guó)家的資源投入、審判人員的編制等，因此，從現(xiàn)實(shí)的角度看，將死刑復(fù)核程序定位為特殊的審判程序更為切實(shí)可行。

二、死刑復(fù)核程序的完善

雖然無(wú)論從刑事訴訟法的自身規(guī)定還是從應(yīng)然的角度看，死刑復(fù)核程序均應(yīng)屬于審判程序，但是實(shí)際上刑事訴訟法和其他有關(guān)規(guī)定對(duì)死刑復(fù)核的具體方式、方法并未按照審判程序控辯審的基本構(gòu)造和規(guī)律而設(shè)定。有關(guān)司法解釋雖然規(guī)定辯護(hù)律師可以向負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的合議庭提出當(dāng)面反映意見要求或者提交書面的辯護(hù)材料，規(guī)定最高人民檢察院檢察長(zhǎng)或者檢察長(zhǎng)委派的副檢察長(zhǎng)可以列席最高人民法院審判委員會(huì)的會(huì)議，但是這種彈性規(guī)定由于缺乏有效的制約和具體的操作規(guī)范，辯護(hù)律師和檢察院實(shí)際上很難參與到最高人民法院的死刑復(fù)核程序中，死刑復(fù)核實(shí)際上僅僅是由法院?jiǎn)畏讲扇鎸彶榘妇聿牧希瓌t上訊問被告人的方式進(jìn)行。因此，現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序是名不符實(shí)的審判程序，是“假借司法外衣或蒙上司法權(quán)面紗而編織出來(lái)行政性的審批程序”［7］，故而必須在兼顧中國(guó)具體現(xiàn)實(shí)條件的基礎(chǔ)上對(duì)其予以完善。

（一）死刑復(fù)核程序的開庭

法諺云“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！睂徟泄_是現(xiàn)代訴訟的一項(xiàng)基本原則，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第1款明確規(guī)定：“人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正和公開的審訊?！爆F(xiàn)行死刑復(fù)核采取的書面審查而不開庭審理的方式，不僅違反了現(xiàn)代訴訟原則，違反了國(guó)際人權(quán)公約的有關(guān)規(guī)定，而且這種封閉運(yùn)作的死刑復(fù)核方式由于缺乏有效的外部監(jiān)督，缺少控辯雙方特別是辯護(hù)人的實(shí)際參與，事實(shí)上也難以對(duì)被判處死刑的被告人提供充分有效的救濟(jì)保障，難以起到通過(guò)正當(dāng)程序吸收因核準(zhǔn)死刑或不核準(zhǔn)死刑所產(chǎn)生的各方不滿的作用。因此，改革現(xiàn)行的死刑復(fù)核方式，一律采用開庭審理的方式顯然是應(yīng)然之舉。但是應(yīng)然的未必是可行的，鑒于中國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件，鑒于最高人民法院職責(zé)多樣而司法資源卻極為有限的客觀狀況，所有死刑復(fù)核案件一律開庭審理是不現(xiàn)實(shí)的。為此，可以采取部分開庭審理，部分不開庭審理的模式。如果被告人及其辯護(hù)人對(duì)死刑案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)無(wú)異議，只是對(duì)適用法律有異議的，不開庭審理；對(duì)案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)有異議的，則應(yīng)當(dāng)開庭審理。如此區(qū)分是基于案件事實(shí)是定罪量刑的基礎(chǔ)，而案件事實(shí)只有經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序，在控辯雙方的有效參與下，才能得以厘清。因此，為了保障死刑適用之準(zhǔn)確性，被判處死刑的被告人如果對(duì)案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)有異議的，負(fù)有死刑最終核準(zhǔn)權(quán)的最高人民法院必須采用開庭的方式進(jìn)一步核定事實(shí)，唯此才能賦予死刑復(fù)核正當(dāng)程序的特征，才能充分有效地發(fā)揮死刑復(fù)核防止錯(cuò)殺和限制死刑適用的功能。

（二）死刑復(fù)核程序的參與主體

現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序之所以被詬病為行政程序而非審判程序，其根本原因就在于其違背了審判的基本構(gòu)造，缺少控辯雙方特別是辯護(hù)人的參與。因此，死刑復(fù)核程序的完善，應(yīng)以增加控辯雙方特別是辯護(hù)人的參與為首要宗旨。

1.辯護(hù)人的參與是所有死刑復(fù)核案件復(fù)核中必須貫徹的基本原則。辯護(hù)人是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益的人，一般由具有法律專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師擔(dān)任。死刑復(fù)核程序作為決定生殺與否的最終決定程序，沒有辯護(hù)人特別是專業(yè)律師的參與，無(wú)法切實(shí)有效地為被告人提供救濟(jì)保障，也嚴(yán)重違背了相關(guān)國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則。聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)《保證面臨死刑者的權(quán)利的保障措施》第5項(xiàng)規(guī)定“任何被懷疑或者控告犯了可適用死刑之罪的人都有權(quán)在訴訟的每一階段取得充分的法律幫助”，經(jīng)社理事會(huì)1989年第64號(hào)決議進(jìn)一步明確規(guī)定對(duì)于死刑案件應(yīng)“在訴訟的每一階段提供高于在非死刑案件中所提供的保護(hù)的充分的律師幫助”。因此在死刑復(fù)核程序中，法律必須明確規(guī)定被告人有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人為其辯護(hù)；被告人無(wú)力或者不愿聘請(qǐng)辯護(hù)人的，最高人民法院必須指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)。此外，為保障辯護(hù)人履行辯護(hù)職責(zé)，法律同時(shí)還應(yīng)規(guī)定在死刑復(fù)核程序中，律師享有閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)和提供新證據(jù)的權(quán)利。辯護(hù)人履行辯護(hù)職責(zé)的方法因死刑復(fù)核程序開庭與否而有所不同。在被判處死刑的被告人對(duì)案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)無(wú)異議而不開庭審理的死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)人可以通過(guò)向具體負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核的合議庭遞交書面的辯護(hù)意見或者當(dāng)面陳述辯護(hù)意見的方式履行辯護(hù)職責(zé)，而在被告人對(duì)案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)有異議而開庭審理的死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)人則通過(guò)對(duì)控方進(jìn)行質(zhì)證，當(dāng)庭發(fā)表辯護(hù)意見的方式履行辯護(hù)職責(zé)。

2.檢察機(jī)關(guān)必須參與開庭審理的死刑復(fù)核程序，必要時(shí)也要參與不開庭審理的死刑復(fù)核程序。檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)同時(shí)承擔(dān)著指控犯罪的職能。有鑒于此，在死刑復(fù)核案件開庭審理時(shí)，最高人民檢察院必須派員出席法庭參與法庭審判活動(dòng)。在死刑復(fù)核案件不開庭審理時(shí)，鑒于檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，最高人民檢察院也可以根據(jù)需要決定是否派員列席最高人民法院審判委員會(huì)或合議庭的死刑復(fù)核會(huì)議，或通過(guò)其他途徑發(fā)表有關(guān)意見。在開庭和不開庭審理的死刑復(fù)核程序中，檢察機(jī)關(guān)的職能定位應(yīng)不完全相同。在開庭審理的死刑復(fù)核程序中，檢察機(jī)關(guān)是以犯罪追訴者和法律監(jiān)督者的雙重身份介入死刑復(fù)核程序，而在不開庭審理的案件中，檢察機(jī)關(guān)僅是以法律監(jiān)督者的身份介入死刑復(fù)核程序。

至于被害人參與死刑復(fù)核程序的問題，在目前中國(guó)民眾對(duì)死刑普遍都抱有極大認(rèn)同態(tài)度的情況下，直接遭受犯罪行為侵害的被害人其主觀心理基本上可以說(shuō)是不殺不足以平其憤，因此，被害人參與死刑復(fù)核程序不利于形成控制死刑適用的氛圍，不利于限制死刑的適用。

（三）死刑復(fù)核程序的期限

刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋對(duì)死刑復(fù)核程序的期限未予以明確規(guī)定。理論界對(duì)死刑復(fù)核程序是否應(yīng)規(guī)定期限存在正反兩方面不同的觀點(diǎn)。主張死刑復(fù)核程序應(yīng)規(guī)定期限的學(xué)者們，在具體設(shè)定期限的長(zhǎng)短上也存在較大分歧。筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序作為確定死刑的終局性的程序，雖然必須給負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的法官充足的時(shí)間以使其做出慎重的裁判，避免因匆忙下結(jié)論而造成無(wú)法挽回的后果，但是死刑復(fù)核程序如果沒有期限的限制，也可能會(huì)造成案件久拖不決，使被告人無(wú)限期地處于未決羈押狀態(tài)。法諺云 “遲來(lái)的正義非正義”。被告人長(zhǎng)期處于未決羈押狀態(tài)不僅最終會(huì)危害司法的公正性，也會(huì)使被告人內(nèi)心因結(jié)果的長(zhǎng)期不確定性而產(chǎn)生焦躁心理，不利于被告人權(quán)利的保護(hù)。因此，死刑復(fù)核程序應(yīng)像一審程序、二審程序一樣規(guī)定審理期限。審理期限應(yīng)依據(jù)案件的具體情況不同分別規(guī)定，具體可以規(guī)定為：一般的案件最高人民法院自接到死刑復(fù)核案件之日起二年內(nèi)復(fù)核完畢；案情特別重大、復(fù)雜的，至遲不得超過(guò)三年。

注釋：

［1］1979年的刑法和刑事訴訟法與1996年修訂后的刑事訴訟法、1997年修訂后刑法均明確規(guī)定死刑由最高人民法院核準(zhǔn)。

［2］參見胡云騰、申慶國(guó)、李紅兵：《論死刑適用兼論死刑復(fù)核程序的完善》，載《人民司法》2004年第2期。

［3］樊崇義主編：《刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第576頁(yè)。

［4］參見陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《死刑案件實(shí)行三審終審制改造的構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。

［5］參見謝佑平、楊富云：《死刑復(fù)核程序：理論思考與立法構(gòu)想》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。

［6］陳興良主編：《中國(guó)死刑檢討——以“槍下留人案”為視角》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第31頁(yè)。

［7］郭華：《死刑復(fù)核程序：一個(gè)仍未終結(jié)的問題》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。

*北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、刑事法研究中心主任［100191］