關(guān)于女性就業(yè)歧視的界定及其消除

岳世平

(中共廈門市委黨校,福建 廈門 361012)

關(guān)于女性就業(yè)歧視的界定及其消除

岳世平

(中共廈門市委黨校,福建 廈門 361012)

女性就業(yè)歧視;法律界定;對策思考

文章在對女性就業(yè)歧視界定基礎(chǔ)上,提出:在法律上明確對女性就業(yè)歧視的內(nèi)涵,為真正消除女性就業(yè)歧視提供有效法律保障;借鑒西方發(fā)達國家設(shè)立性別平等監(jiān)察機構(gòu);完善立法和監(jiān)督機構(gòu),在人大等相關(guān)立法和監(jiān)督機構(gòu)設(shè)立性別平等政策評估、監(jiān)督機構(gòu)。

一、一些國家和地區(qū)對女性就業(yè)歧視的界定

1.歐盟國家關(guān)于對女性就業(yè)歧視的界定

歐盟國家關(guān)于就業(yè)歧視的界定主要體現(xiàn)在“實現(xiàn)男女在獲得者就業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、晉升與工作條件等主面平等對待的原則”的第76/207號令和“建立勞動和職業(yè)平等對等基本框架”第2000/78號指令中。平等對待原則指的是禁止任何基于性別的直接歧視和間接歧視,尤其是基于婚姻和家庭狀況的歧視。

直接歧視是指因宗教或信仰、年齡、殘疾以及性別取向?qū)τ谙嗨茥l件給予另外一人較差的待遇。間接歧視指用表面中性的條件、標(biāo)準(zhǔn)或者實踐將導(dǎo)致具有某一特定宗教或信仰、殘疾、年齡以及性別取向群體與其他人相比處于不利境況時的情形,除非:(1)該條件、標(biāo)準(zhǔn)或者實踐的立法目的是合理的,而有達到該目的的手段是必須且適當(dāng)?shù)?(2)在涉及殘疾人時,雇主以及適用該指令的所有個人和組織根據(jù)國內(nèi)立法有義務(wù)根據(jù)第5條的原則采取措施以消除因該條件、標(biāo)準(zhǔn)或者實踐造成的不利。

間接歧視指,將女性置于一個和男性一樣的環(huán)境,較之于男性女性所處的或可能處于一個很不利的處境,這個環(huán)境使女性處于劣勢,但不能證明這樣做是促進合法的目的。這時的間接歧視的定義主要適用于女性對工作環(huán)境和工作時間的要求,如拒絕女性因為哺育孩子要求的彈性工作時間,在家工作,或是被雇主要求的超時工作,及由雇主自行決定的工作時間變動,如果這些行為使女性處于不利的處境都會被視為間接歧視。[1]

2.美國關(guān)于對女性就業(yè)歧視的界定

美國1964年《人權(quán)法案》第7章規(guī)定:“任何基于性別、種族、膚色、民族及信仰原因的區(qū)別對待都將被視為用工歧視”。該條款適用于任何擁有巧名雇員的組織,包括州及地方府,勞工組織,及聯(lián)邦政府。因為雇員或求職者的性別原因,在雇用、解雇、晉升、補助、職業(yè)培訓(xùn)、或其他情況下,歧視或是給予特別優(yōu)待都視為違法。該條款還禁止,雇主在基于性別的原因,對雇員的能力、個人業(yè)績表現(xiàn)方面的成見或不當(dāng)假設(shè)。該條款還將性搔擾及由于婦女懷孕、哺育照料孩子而受不公正待遇,視為就業(yè)性別歧視。

3.中國香港特別行政區(qū)對女性就業(yè)歧視的界定

我國香港特別行政區(qū)《性別歧視條例》對婦女就業(yè)歧視的界定非常全面,具體包括:(l)歧視行為,包括何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠;(2)歧視效果,即取消或者損害平等,此處的等,不僅指機會平等,也包括結(jié)果上的平等;(3)歧視類型,不僅指故意歧視,也包括事實上導(dǎo)致歧視的行為;不僅指直接歧視也包括間接歧視;(4)歧視域,該領(lǐng)域涉及但不限于獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利獲得者得勞動安全檢查衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險的和福利的權(quán)利以及組織和參與工會等方面;(5)歧視的例外,旨在消歧視的積極行為不視為歧視,基于工作內(nèi)在需求而采取的區(qū)別對待也不視為歧視。[2]

4.中國大陸在法律上對女性就業(yè)歧視的界定

對于就業(yè)歧視,在我國散見于《勞動法》第12條規(guī)定:“勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！薄杜毠趧颖Ｗo規(guī)定》第3條規(guī)定:“凡適合婦女從事勞動的單位,不得拒絕招收女職工”。此外《婦女權(quán)益保障法》第四章中第22、23、24及25條對女性的勞動權(quán)益、同工同酬及在晉職、晉級、評定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面保證男女平等。

由于女性就業(yè)歧視是指沒有合法的目的和原因,基于性別而對婦女采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠、其目的或作用在于取消或損害女性勞動者的就業(yè)平等權(quán)。就業(yè)平等權(quán)應(yīng)包括勞動者享有平等的獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利以及組織和參與工會等方面的權(quán)利。所以就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視,如果因工作內(nèi)在需要,用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構(gòu)成直接歧視;如果一人屬于具有法定前述某一典型的人群,用人單位至該地和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核等涉及勞動權(quán)利的程序或條件,而結(jié)果將不利于該群體則構(gòu)成間接歧視。上述內(nèi)涵在法律上都應(yīng)該給予明確定義。

二、完善法制,為真正消除女性就業(yè)歧視提供有效法律保障

有政策的指引和規(guī)范還不能完全的消除就業(yè)性別歧視,完善的法制才是真正消除就業(yè)性別歧視有效保障。我國雖然是較早提出“男女平等,同工同酬”的國家之一,但到目前為止,還沒有一部獨立的專門法來規(guī)范和制裁就業(yè)性別歧視。而從國際上來看,早在1957年通過的《羅馬條約》中就規(guī)定,男女應(yīng)該同工同酬。此后,歐洲委員會制定了大量男女就業(yè)平等的政策、法規(guī)。例如,1975年的《平等工資指導(dǎo)》進一步規(guī)定了男女同工同酬的原則;1976年的《平等待遇指導(dǎo)》禁止在就業(yè)各個方面的性別歧視。此后,歐洲委員會還制定了《職業(yè)社會保障計劃平等待遇指導(dǎo)》和《禁止對自營就業(yè)人員的性別歧視指導(dǎo)》。英國1970年頒布了《同工同酬法》(1983年修改),1975年制定了《性別歧視禁止法》;法國于1983年頒布了《男女職業(yè)平等法》;瑞典1991年制定了《就業(yè)機會平等法》;荷蘭1994年制定了《荷蘭平等待遇法》。美國在1964年至1989年之間,共頒布了6部旨在反對就業(yè)歧視,促進公平就業(yè)的法律,而且聯(lián)邦法院反對就業(yè)歧視的判例數(shù)不勝數(shù)。我們的亞洲近鄰日本1972年制定了《保障男女平等就業(yè)法》,香港特別行政區(qū)于1995通過了《禁止性別歧視條例》。這些法律條例都對性別歧視的類型、例外、適用范圍、制裁方式、申訴、救濟等做出了詳細的規(guī)定,操作性較強,這對推動男女平等就業(yè),消除歧視起來了很好的作用。而與之相比,我國在這方面的努力顯然是不夠的。[1]

我國目前沒有諸如《平等就業(yè)法》或《反就業(yè)性別歧視法》這樣的專門法規(guī)。此外,目前已有的相關(guān)法律也存在一些不足[3]:

第一,立法層次低。目前我國禁止婦女就業(yè)歧視立法層次低且多為暫行性規(guī)定,除《憲法》、《勞動法》和《婦婦保障法》等原則性規(guī)定外,大多數(shù)都是部門規(guī)章、地方性法規(guī),其修改和變化比較頻繁。

第二,立法分散且地區(qū)差異大。立法分散,沒有專門的禁止婦女就業(yè)歧視立法,有關(guān)禁止婦女就業(yè)歧視的規(guī)定主要體現(xiàn)在憲法以及其他相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中?，F(xiàn)階段的禁止婦女就業(yè)歧視法律中,除了全國性的立法外,在禁止就業(yè)歧視方面主要是地方性立法,而地方性立法由于都是地方政府根據(jù)本地實際制定的,而且每個地方對女性就業(yè)歧視問題的認(rèn)識程度不同,因此差別較大。

第三,作為立法依據(jù)的《憲法》,其有關(guān)就業(yè)平等權(quán)的規(guī)定缺乏規(guī)范效力。這主要是因為我國還未建立違憲審查制度,因此現(xiàn)有的很多違反憲法平等權(quán)規(guī)定的法律法規(guī),得不到及時清理;而且,我國沒有專門的反就業(yè)歧視法律與《憲法》規(guī)范銜接,因此《憲法》對就業(yè)平等權(quán)的相關(guān)規(guī)定很難落在實處。

第四,就業(yè)歧視范圍過窄。首先,對于性別歧視的類型界定狹窄。目前的法律有關(guān)就業(yè)歧視的界定主要針對的是直接歧視,而沒有將勞動就業(yè)中存在的大量間接歧視包括進去。其次,性別歧視的范圍包括狹窄。我國相關(guān)法律只側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的關(guān)系,而對于招聘過程中的勞動者的保護不足,而就業(yè)性別歧視常多發(fā)于勞動者在進入勞動市場的階段。此外,就業(yè)性別歧視的適用范圍為國家正規(guī)的企業(yè)的正式勞動者,而不包括非正規(guī)就業(yè)部門、事業(yè)單位及政府部門的工作人員,也不包括農(nóng)村勞動者。這對在全社會范圍內(nèi)徹底消除性別歧視非常不利。

第五,法律規(guī)定過于原則,缺乏可操作性?，F(xiàn)行立法有關(guān)禁止婦女就業(yè)歧視的問題主要是一些原則性規(guī)定,少有具體的法律界定和實施程序,一旦訴諸法律程序由無具體法律可依,難以實施。

第六,缺乏相應(yīng)的救濟途徑。目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。同時,沒有民事法律對就業(yè)歧視做出具體規(guī)定,受害人也無法根據(jù)民事法律的規(guī)定向法院提起訴訟。此外,我國目前沒有建立憲法訴訟制度,受歧視的勞動者無法依據(jù)《憲法》的有關(guān)規(guī)定提起憲法訴訟。因此,受歧視的勞動者即使認(rèn)為自己受到就業(yè)上的歧視性待遇,也無法提起訴訟,主張自己的權(quán)利。

第七,保障監(jiān)察制度不完善。由于我國的《勞動保障監(jiān)察條例》屬于行政法規(guī),效力有限,不能很好地克服勞動監(jiān)察過程出現(xiàn)的一些問題。

針對上述立法不足,現(xiàn)就我國禁止婦女就業(yè)歧視的立法完善建議如下:

首先,制定專門的反就業(yè)歧視法?！斗淳蜆I(yè)性別歧視法》具有一定的獨立性,除了要體現(xiàn)勞動者優(yōu)先保護的價值外,還要貫徹落實就業(yè)中的平等觀念,因此,單獨立法更有利于實現(xiàn)禁止就業(yè)歧視的基本理念;第二,從調(diào)整對象來看,《反就業(yè)歧視法》不僅調(diào)整《勞動法》上的主體在就業(yè)中出現(xiàn)的就業(yè)歧視現(xiàn)象,其所調(diào)整的范圍比《勞動法》寬,因此必須單獨立法;第三,從技術(shù)上來看,單獨立法有利于實現(xiàn)反就業(yè)歧視立法的體系化。[4]制定《反就業(yè)性別歧視法》應(yīng)注意涵蓋以下內(nèi)容:(1)就業(yè)性別歧視的界定應(yīng)拓寬禁止就業(yè)歧視法的適用范圍我國勞動者的合法勞動就業(yè)行為在勞動就業(yè)過程中發(fā)生的就業(yè)性別歧視現(xiàn)象都應(yīng)受《反就業(yè)性別歧視法》的調(diào)整;將發(fā)生在就業(yè)過程中各個階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進來,就業(yè)歧視包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、享受就業(yè)服務(wù)、享受社會保險和福利、提請勞動爭議處理等過程中發(fā)生的各種各樣的基于性別的歧視現(xiàn)象;所有的就業(yè)性別歧視形式都應(yīng)納入調(diào)整范圍,不僅要禁止就業(yè)中的直接歧視,還要禁止就業(yè)中的間接歧視。(2)與就業(yè)性別歧視例外的界定。一般來說,用人單位基于工作崗位本身特點對勞動者差別對待,屬于行使用人自主權(quán)的合理范圍,不構(gòu)成歧視;如果以與工作本身無關(guān)的理由差別對待勞動者,則屬于歧視。[5]因此,對于“合理范圍”的相關(guān)界定原則應(yīng)做出明確的解釋和規(guī)定,防止用人單位在用人選擇上,隨心所欲地制定招聘標(biāo)準(zhǔn),換言之,用人單位必須證明其所限制求職者的資格是與工作有關(guān)聯(lián)性的,并且此限制是符合法律規(guī)定的。(3)打破傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”原則。在面對用人單位時,勞動者是弱勢群體,而且就業(yè)性別歧視都不一定以書面文字的形式表達出來,因此證據(jù)的收集和保留也有一定程度的困難,因此舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移到用人單位方面,即受害者只須證明受到差別對待,即應(yīng)被定認(rèn)為用人單位存在歧視,雇主必須用證據(jù)推翻歧視的假設(shè),如果他不能提供客觀的有效的證據(jù)來證明差別對待是合理需要的,則可判定歧視成立。而且,此種方法在英美等國的相關(guān)法律中就已使用。(4)法律責(zé)任以及對受害人的救濟。西方有句法律諺語:沒有救濟即沒有權(quán)利。只有存在有效的救濟,才能使權(quán)利得以實現(xiàn),因此我國應(yīng)通過立法完善救濟措施,一方面為受害人提供最完善的救濟途徑,另一方面對違法行為加大懲罰力度。首先,應(yīng)對行政處罰的罰款數(shù)額做出相關(guān)的規(guī)定,規(guī)定罰款金額的下限,并且該數(shù)額應(yīng)當(dāng)能對用人單位起到一定的威懾作用。其次,引入懲罰性賠償機制。根據(jù)英美等一些西方國家法律,受到歧視的女性通?？梢酝ㄟ^訴訟獲得高額賠償,如根據(jù)愛爾蘭《平等就業(yè)法》,一經(jīng)被查實存在性別歧視,其對歧視的補償裁決可以達到兩年的工資總額。高額的賠償金在一定程度上對實行歧視行為的單位起到威懾作用,有利于促進女性平等就業(yè),并使兩性平等的法律具有很強的可操作性和可訴性。而在我國,則很難對就業(yè)中的歧視行為追究賠償責(zé)任。因此,為了懲戒用人單位的歧視行為,應(yīng)當(dāng)引入懲罰性賠償。此外,就業(yè)歧視給受害人造成精神損害的,受害人可以主張精神損害賠償,對有明顯惡意的故意歧視,應(yīng)規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任,以有效遏制違法行為和保護受害者。

其次,建立相應(yīng)的就業(yè)歧視訴訟制度,為受害者提供司法保障。目前就業(yè)性別歧視并不納入勞動爭議的受案范圍,這既不利于保護勞動者合法權(quán)益,也會使用權(quán)憲法規(guī)定的勞動權(quán)得不到落實。沒有救濟的權(quán)利即沒有權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為,目前可以通過最高人民法院的司法解釋的形式,將就業(yè)性別歧視作為勞動爭議處理,納入現(xiàn)行勞動爭議的受案范圍。同時,可以考慮擴大民事訴訟和行政訴訟的受范圍,將就業(yè)性別歧視納入民事糾紛和行政糾紛范圍中,實現(xiàn)對受害者的救濟:公務(wù)員在就業(yè)中發(fā)生就業(yè)性別歧視的,則認(rèn)定行政機關(guān)的行為侵犯了勞動者在勞動上的平等權(quán),構(gòu)成行政侵權(quán),受歧視的公務(wù)員可以對其所在的機關(guān)提起行政訴訟;一般勞動者在就業(yè)中受到歧視的,可以認(rèn)定用人單位侵犯了勞動者作為民法上的人所享有的一般人格權(quán),受侵害的勞者可以提起侵權(quán)行為訴訟,要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[6]就業(yè)歧視侵犯了一般人格權(quán)的核心內(nèi)容—人格尊嚴(yán)。所謂人格尊嚴(yán),就是人這為人所必須享有的地位、待遇或應(yīng)受的尊重。據(jù)此,每個人應(yīng)受到他人的尊重,不能被鄙視、侮辱和不公正地對待?？梢?人格尊嚴(yán)最重要的方面就是要平等對待的問題,在勞動就業(yè)方面就體現(xiàn)為就業(yè)平等和反就業(yè)性別歧視的問題。用人單位在就業(yè)、工作中設(shè)置的性別限制,都會使女性產(chǎn)生一種嚴(yán)重的受侮辱感,這種人格尊嚴(yán)受侵害往往會對人的精神健康甚至身體健康造成損害。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定,人格尊嚴(yán)權(quán)遭受非法侵害,自然人向人民法院起訴請求賠償精神損害,人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。據(jù)此,受到就業(yè)歧視的女性可以提起民事訴訟,請求精神損害賠償。

最后,進一步健全和完善勞動監(jiān)察制度。作為行政法規(guī),2004年《勞動保障監(jiān)察條例》在實踐中效力仍然有限,不能對各級地方政府起到很好的規(guī)范和約束作用,因此,應(yīng)盡快制定專門的《勞動保障監(jiān)察法》,從法律上明確各級政府在勞動監(jiān)察制度建設(shè)中的作用,要求各級政府加強投入,為勞動監(jiān)察機構(gòu)配備相應(yīng)的物質(zhì)條件和人員基礎(chǔ),為勞動監(jiān)察工作提供條件,并且要規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、設(shè)置政府婦女機構(gòu),借鑒西方發(fā)達國家設(shè)立性別平等監(jiān)察機構(gòu)

為了促進男女平等,保障女性平等就業(yè)權(quán)力,許多國家的政府成立了常設(shè)的政府婦女機構(gòu),如日本、韓國、加拿大、澳大利亞等,一些國家的婦女部甚至直接歸總理辦公廳領(lǐng)導(dǎo);同時,許多國家的政黨也設(shè)立了專門的婦女機構(gòu),如巴基斯坦穆斯林聯(lián)盟黨婦女部等,這些政府的常設(shè)部門主要致力于推動女性的平等發(fā)展,保障女性權(quán)益。為了消除就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視,許多國家都成了專門的政府機構(gòu),以推動消歧行動的進行,保證女性平等就業(yè),如瑞典設(shè)有平等機會官員和平等機會委員英國設(shè)有女性與平等委員會,荷蘭于1994年成立了平等待遇委員會,愛爾蘭設(shè)立了兩個機構(gòu)分別處理個人投訴以及開展促進平等的活動,即平等事務(wù)調(diào)查處和平等事務(wù)局。

這些機構(gòu)都是作為實施平等待遇法而組建的一個獨立的、專業(yè)化的、準(zhǔn)司法性質(zhì)的專門機構(gòu),它們的主要權(quán)限是:第一,接受關(guān)于就業(yè)歧視問題以及其他社會生活歧視問題的投訴,針對歧視問題展開調(diào)查,舉行聽證,并對有關(guān)投訴做出有約束力的裁決;第二,委員會有權(quán)將其的工作結(jié)果和調(diào)查真相向社會和政府有關(guān)部門公布,并就有關(guān)于反歧視法律的問題向政府、法院以及社會組織提供咨詢、意見;第三,負責(zé)平權(quán)行動和起草相關(guān)法案。這些專業(yè)化的機構(gòu),有一國政府的相關(guān)立法和對政府行動監(jiān)督起到了積極的作用,促使政府將相關(guān)法律落實到實處,有力的推動了在其國家內(nèi)的消除就業(yè)性別歧視的行動。

四、完善立法和監(jiān)督機構(gòu),在相關(guān)立法和監(jiān)督機構(gòu)設(shè)立性別平等政策評估、監(jiān)督機構(gòu)

人大作為我國最高的權(quán)力機構(gòu)具有立法和監(jiān)督權(quán),在人大設(shè)立性別平等評估和監(jiān)督機構(gòu),有利于具有社會性別意識的政策的宏觀政策的出臺,而且專門的監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)立可以促進政策的良好的運行和實施。

在國家勞動和社會保障部和各級地方政府的勞動保障部門設(shè)立“性別平等”監(jiān)督辦公室,其工作內(nèi)容主要是應(yīng)為接受就業(yè)性別歧視的投訴,對接受的投訴展開調(diào)查,并對相關(guān)投訴做出有權(quán)威性和約束力的裁決;根據(jù)不同行業(yè)的性質(zhì)制定出科學(xué)合理的員工性別比例,為相關(guān)的立法提供依據(jù),也可以幫助企業(yè)制定合理的用人計劃,促進男女用工比例的協(xié)調(diào)。

在勞動力市場設(shè)立監(jiān)督投訴窗口,目前我國保證女性平等就業(yè)的相關(guān)立法保護對象,主要是已經(jīng)進入單位工作的正式工作人員,對于進入勞動力市場求職的求職人員沒有保護效力,因此設(shè)立監(jiān)督投訴窗口可以使受到性別歧視的女性求職人員有明確而暢通的投訴渠道。此外,通過設(shè)立類似于《勞動力市場監(jiān)管處罰條理》等相關(guān)行政法律規(guī)定賦予監(jiān)督機構(gòu)相應(yīng)的行政處罰權(quán),在真正意義上對那些有就業(yè)性別歧視現(xiàn)象的用人單位起到震懾作用。

[1]劉薇.女性就業(yè)性被歧視與政府治理分析[D].南京農(nóng)業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007.

[2]張琳琳.我國女性就業(yè)歧視的法理學(xué)分析[D].吉林大學(xué)碩士論文,2007.

[3]云卉.中國女性就業(yè)性別歧視研究[D].哈爾濱工程大學(xué)碩士論文,2007.

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[5]婁耀雄.我國“就業(yè)歧視”的法理分析及對策[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社科版),2004(3).

[6]張麗霞.試論我國婦女就業(yè)權(quán)的法律保護[J].河南大學(xué)學(xué)報(社科版),2004(1).

(責(zé)任編輯:周建瑜)

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1008-5955(2010)03-0082-04

2010-07-05

岳世平(1967-),女,河南信陽人,廈門市委黨校副教授,法學(xué)博士,已發(fā)表論文40多篇。