人類基因的法律地位探析

張 云

人類基因的法律地位探析

張 云

從人格權與財產(chǎn)權之間的過渡性格來看，人類基因作為一種新型的無形財產(chǎn)權，兼具人格權與財產(chǎn)權的雙重屬性，不可以舍一而取它。同時，不提倡“專利基因”、“知識產(chǎn)權基因”等這種混淆基因社會法律關系的提法。當然,作為人類共同財富的人類基因資源與基因權利人對自身基因人格權益和財產(chǎn)權益的合法處分之間也并不會產(chǎn)生沖突，而應處于一種共享狀態(tài)。

基因；財產(chǎn)；人格變形；專利；人類共同財富

一、人格權與財產(chǎn)權的過渡性格：法律基石

人格權之客體，應為無形之利益，即沒有外在的實體形態(tài)，不是以物、行為等方式表現(xiàn)，而是體現(xiàn)與人格有密切聯(lián)系的利益。 其中，自然人的姓名權、肖像權，主要是非物質(zhì)利益，但通過權利的行使在經(jīng)濟活動中能夠轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益；法人的商業(yè)名稱權與商譽權，在工業(yè)產(chǎn)權中成為企業(yè)的無形資產(chǎn)，也能為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟效益。同時，在傳統(tǒng)民法理論中，財產(chǎn)權之客體是以有體物為存在形式的，而不應是一種無形的利益。比如著作權主要是作為財產(chǎn)權予以保護的，但著作同時是著作權人的精神創(chuàng)作產(chǎn)品，體現(xiàn)作者本人的人格與思想等無形的利益。可以說，當代民法在人格權與財產(chǎn)權的發(fā)展上已突破了大陸法系的固定模式，體現(xiàn)了一種人格權與財產(chǎn)權的交融。這種交融并不僅僅是保護知識產(chǎn)權的問題，而應是以知識產(chǎn)權為基礎的、廣義上的無形財產(chǎn)理論的構建。

關于人格權與財產(chǎn)權之間的過渡性格，我國臺灣學者提出的“資源本位”主義認為，因為人類對于擁有的社會生活資源有無限的貪欲，導致人類社會資源的供給永遠不能滿足需求，故人類經(jīng)常處于競相取得生活資源的狀態(tài)。為了防患于未然并解決糾紛于已然，必須著眼于社會生活“資源”，并以資源之合理分配為手段來達其目的。民法中的生活資源按資源受保護可分為權利資源、法益資源及自由資源；按資源存在的空間可分為原始需求資源與社會共存資源；按資源發(fā)生的原因可分為自然資源與制度資源。財產(chǎn)權與人格權分屬于原始需求資源、自然資源與社會共存資源和制度資源，但同屬于權利資源之列。按其觀點，原始需求資源乃一人單獨生存所必需之資源，而社會共存資源乃人類群居所必需之資源，此類資源因群居而衍生，因獨居而消逝。另外，自然資源源自自然界，而制度資源源自制度設計，即以自然資源為基礎，經(jīng)設計而發(fā)生的資源。探究“資源本位”主義的實質(zhì)內(nèi)涵，我們不難看出人格權與財產(chǎn)權之間的過渡性格，這也為我們分析人類基因的法律地位夯實了基礎。

二、人類基因不僅僅只是人格權和財產(chǎn)權的簡單復合體

人類基因在尚未與人體分離之前，不得為法律上之物。法律以人作為權利的主體，若以其構成部分即身體之全部或部分為權利之客體，有悖于承認人格之根本觀念，這一點已為現(xiàn)代大陸民法理論所認同。如果簡單地以“因為身體是人格權客體的一種，因此(作為身體一部分的)基因，也是人格權客體的一種”的‘類比聯(lián)想’的道德推論方式來分析的話，基因其實如身體一樣亦可以成為人格權的客體。但事實是否如此呢？按照大陸法系的傳統(tǒng)觀點，人身的一部分，當其從身體分離之時已非人身，而成為外界之物，當然為法律上之物，而得為權利之客體。也就是說，作為“個人生物身份證”的人類基因附著在血液與頭發(fā)等上面，在其與身體分離后是可以作為一種獨立非實物形態(tài)的物質(zhì)而存在的，有特定的價值和使用價值。其財產(chǎn)性表現(xiàn)在：（1）基因能通過轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)其價值；（2）基因能給權利人帶來經(jīng)濟利益；（3）基因能像其他財產(chǎn)一樣予以拋棄；(4)每種獨特基因的形成都是人類適應自然、改造自然的過程，它是人類不斷完善自我和改善自我的勞動智慧結晶，其中凝聚了人類辛勤的汗水和光輝思想。在此意義上說，它是智力勞動與物質(zhì)勞動的產(chǎn)物。

生物科學技術的蓬勃發(fā)展已向我們昭示了人類基因技術的無限生命力，如果我們一味強求用某種傳統(tǒng)的權利模式來給新出現(xiàn)的人類基因作一個明確的法律地位上的定位顯然不太現(xiàn)實。既然如此，還不如讓它自成一體。實際上，人類基因并不屬于嚴格意義上的知識產(chǎn)權（在我國臺灣地區(qū)稱之為智慧財產(chǎn)權），而是屬于兼具人格權與財產(chǎn)權雙重屬性的新型無形財產(chǎn)權利，不應當歸屬于人格權、財產(chǎn)權或知識產(chǎn)權等任何一種傳統(tǒng)的權利。為確保能對這種出現(xiàn)的新型無形財產(chǎn)權利予以切實的保護，當務之急是從立法上明確人類基因的財產(chǎn)權與人格權屬性，或者將人類基因作為一種新型的無形財產(chǎn)權利納入?yún)菨h東教授提出的無形財產(chǎn)理論體系之中。盡管吳教授在最初設計此無形財產(chǎn)權利框架結構時并沒將人類基因納入其范疇的意圖，但財產(chǎn)權客體制度的歷史告訴我們：財產(chǎn)法應是一個開放的制度體系，它不應僅滿足于將現(xiàn)實中的具體財產(chǎn)邏輯地歸入固有的傳統(tǒng)財產(chǎn)體系之中，同時還應為新型財產(chǎn)尋求法律保護的空間。

同其他無形財產(chǎn)類似，人類基因也具有人格權與財產(chǎn)權相統(tǒng)一的復合性，具有物質(zhì)附著性等共同特征。但更重要的是，與其他無形財產(chǎn)相比，人類基因具有其他無形財產(chǎn)權無法擁有的固有屬性：首先，人類基因具有獨特性和多樣性。世界上所有的人都是個性化的、獨特的個體。就宏觀層面講，這是客觀存在的人類遺傳差異所帶來的結果；就微觀層面講，正是由于各有特性的基因信息之間差異性的存在，才形成了人們在體型、外貌、性格、智力、意志、能力等各方面的不同。實際上，每種獨特的基因的形成都是不易的，它不僅僅是人類適應自然的過程，同時也是人類改造自然的過程?？梢哉f，正是人類在適應自然、改造自然上的差異性，才造成了個體基因的差異性。所以，每一種基因，即使是在人類現(xiàn)有的科學技術水平上斷定為人們“不利”的某些基因都是人類不斷向前發(fā)展的見證；其次，人類基因具有穩(wěn)定性與不可變更性。為了避免因生物的多變性而帶來混亂，自然界客觀上就要求生物遺傳保持其相對穩(wěn)定性，因而個體基因一般是終生不變的。況且，囿于現(xiàn)有技術條件，個體基因信息得到改變的可能性大為減少；而科學技術對社會影響的不可預知性，也不得不讓我們對人類基因改變后引發(fā)的現(xiàn)實性作更深層次的思考；第三，人類基因具有認識評價的相對性。人類基因作為一種自然資源，本身并沒有好壞與優(yōu)劣之分，更不應以此作為評價個體的標準。但人類往往以其認識和實踐水平的局限性而窮盡對基因的了解或?qū)ζ渥龀龊脡膬?yōu)劣的評價，甚至因為基因歧視帶來人類在就業(yè)及保險等方面的負面影響。第四，人類基因還具有潛在的價值性。隨著人類對基因研究的深入，人類基因在對人類遺傳性疾病的診斷、治療、預防及器官移植等方面將會發(fā)揮越來越重要的作用。對基因進行后續(xù)研究所獲得的技術成果還可為研究者帶來巨大的經(jīng)濟利益。可以說，誰在將來占有更多的基因信息資源，誰就在科學研究、商業(yè)開發(fā)方面搶得了先機。

三、人類基因可否作為專利權的客體

人類基因能否給予專利保護？這個問題在知識產(chǎn)權領域是頗有爭論的。目前主要有 “肯定說”、“否定說”、“綜合說”三種觀點。但經(jīng)過仔細分析不難看出，在是否應給予基因?qū)＠Ｗo的問題上，上述幾種觀點針對的并不是同一個對象：有的是指對人體基因本身的專利問題；有的則是指對分離某種基因的技術方法的專利問題。筆者認為，對基因和對基因技術授予專利是不可同日而語的兩個問題，對此我們不可混淆。生命科學界的一些人士認為，由于技術的原因，某種分離或克隆某一基因的方法被授予專利，這一基因也就間接地成為專利，但這不等于說可以把某人的基因作為專利。這里有保護人的尊嚴的問題。生物學領域的第一個世界性文件 《人類基因組與人權的世界宣言》就反復強調(diào)了保護人的尊嚴、尊重人權和人的基本自由的內(nèi)容。

基因作為一種有限的資源，因其具有高昂的商業(yè)價值，一些發(fā)達國家和跨國公司爭相在發(fā)展中國家尋找有價值的疾病家系病人，以期得到和克隆相關疾病的基因并申請專利，進而開發(fā)基因藥物，占領包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的醫(yī)藥市場，從中獲取高額利潤。許多科學界人士因此擔心，在商業(yè)利益的驅(qū)動下，人類基因組研究成果很可能被過多地沾染上銅臭味，甚至被濫用。因此，他們呼吁對基因?qū)＠纳暾堖M行限制，以在商業(yè)和公眾利益間獲得平衡。有的學者甚至擔心發(fā)達國家會利用基因技術把發(fā)展中國家淪為基因殖民地，因此呼吁要警惕“基因殖民主義”。

另外，基因?qū)＠姆簽E已經(jīng)嚴重到可能會使許多醫(yī)院或?qū)嶒炇彝Ｖ箤驒z測和研究，因為大部分的實驗室付不起這些專利高昂的專利使用費。此外，由于找出一個有價值的基因是相當耗時費力的，因此許多研究室只考慮做那些一次就能得到很多專利的研究，而那些沒有價值的就乏人問津。在這樣的系統(tǒng)之下，臨床醫(yī)學人員不但無法做檢驗，也不能為這些檢驗方法做改進。這不僅會造成醫(yī)療費用昂貴、檢驗方法品質(zhì)不一，還會影響了病人的權益，影響了疾病研究的發(fā)展進程，基因?qū)＠娘L潮甚至還會越演越烈。嚴格地講，“基因的知識產(chǎn)權”或“專利基因”等諸如此類的詞匯都是不合乎基因的法律特性的，這不僅會助長惡意對基因申請專利之風，還會混淆基因的一系列社會法律關系問題，不利于我們對基因法律地位的全面把握。

四、人類基因的社會法律關系：對人類基因法律地位的綜合檢討

基因從被發(fā)現(xiàn)到被提取研究，實際上會與社會上不同身份、地位的人發(fā)生不同的法律關系，甚至與整個人類都有著密不可分的聯(lián)系。弄清基因的社會法律關系，對我們深入、全面地認識基因的法律地位不無裨益。

第一，基因與基因擁有者的法律關系?；蚴菑难褐刑崛〉?，血液是人體不可分割的一部分，每個人對自己的基因都享有天賦的權利，包括物質(zhì)權利和精神權利，任何人不可剝奪。當某個人將自己的基因奉獻給社會時，他有權知道它的去向和用途。當某個人將自己的基因賣給某一組織時，基因的所有權并沒有轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的只是使用權，這也就意味著任何人不得隨意買賣該基因，否則將構成對基因擁有者民事權利的侵害。

第二，基因與該基因發(fā)現(xiàn)者的法律關系。某一基因的發(fā)現(xiàn)者應該擁有發(fā)現(xiàn)權（而不是發(fā)明權），就像牛頓對牛頓定律擁有發(fā)現(xiàn)權一樣。當然，發(fā)現(xiàn)者應對其發(fā)現(xiàn)擁有署名權（非專利權）。

第三，基因分離技術與發(fā)明者的法律關系。基因分離技術的發(fā)明者對該技術擁有專利權，但不能對發(fā)現(xiàn)的基因擁有專利。也就是說，發(fā)現(xiàn)人可以對發(fā)現(xiàn)某種基因的過程申請專利，但對發(fā)現(xiàn)的結果不能申請專利，因為結果本身早已存在。

第四，基因與研究機構的關系?；蜓芯繖C構在使用每個人的基因用于醫(yī)療、商業(yè)上的或其他目的時，首先應告知基因擁有者并應征得其同意，因為這關系到基因擁有者的個人隱私及信息保障問題。在此必須重申，我們承認基因擁有者享有基因隱私權或基因信息權，但并不表示我們承認人類基因就可以當然地成為基因隱私權或基因信息權的客體，人類基因與基因信息有異。

第五，基因與社會的法律關系。人類基因組與整個社會的關系是共享關系，人類只有一個基因組，它是由許多國家的科學家共同測試完成的。因此，人類基因應是特定的財富資源為全人類共同擁有，禁止任何國家、企業(yè)或私人將這些資源據(jù)為己有。這也說明了將人類基因申請專利的不可行性，是違反“人類共同財富原則”的。但是，正如“基因與基因組都具有國家資源與個人數(shù)據(jù)的雙重屬性”，“國家在整體上對基因資源具有所有權并不妨礙公民對自身的基因擁有隱私權”一樣，作為人類共同財富的基因資源與個人擁有者對自身基因人格權益和財產(chǎn)權益的合法處分之間也并不存在矛盾之處。

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[3]顏厥安.財產(chǎn)、人格，還是資訊？論人類基因的法律地位[J].臺大法學論叢，2002(1).

DF529

A

1673-1999（2010）02-0034-03

張云(1975-)，湖北人，法學碩士，福建金融職業(yè)技術學院（福建福州350007）講師，研究方向為民商法學。

2009-08-31