水利建設(shè)工程合同索賠問題研究

李 華，邵 妍

（1.天津振津工程集團有限公司，天津 300222；2.天津市澤禹工程建設(shè)監(jiān)理有限公司，天津 300051）

1 合同索賠的內(nèi)涵和作用

1.1 索賠的內(nèi)涵

工程建設(shè)中難免出現(xiàn)許多不可預(yù)見的事項，經(jīng)常會出現(xiàn)要求修改或變更合同條件的情況。一般只要不是承包商自身責任，而是由于外界干擾造成工期延長和成本增加的都有可能提出索賠。索賠，是指在合同實施的工程中合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)或未能保證承諾的合同條件實現(xiàn)而遭受損失后向?qū)Ψ教岢龅难a償要求。

在水利工程建設(shè)中通常所說的索賠，一般是指承包人對發(fā)包人的索賠。因此，索賠是承包人在合同實施過程中根據(jù)合同及法律規(guī)定，對并非由于自己的過錯并且屬于應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的情況所造成的實際損失，憑有關(guān)證據(jù)向監(jiān)理工程師提出請求給予補償?shù)囊?，包括?jīng)濟補償和工期延長兩種情況。

1.2 索賠的作用

（1）保證合同的實施。合同一經(jīng)簽訂，合同雙方即產(chǎn)生權(quán)益和義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)益受法律保護，這種義務(wù)受法律制約。索賠是合同法律效力的具體體現(xiàn)，并且由合同的性質(zhì)決定。索賠能對違約者起警戒作用，使他考慮到違約的后果，以盡力避免違約事件發(fā)生。所以，索賠有助于工程中雙方更緊密的合作，有助于合同目標的實現(xiàn)。

（2）落實和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟責權(quán)利關(guān)系。在享受權(quán)利、利益的同時，就應(yīng)承擔相應(yīng)的經(jīng)濟責任。對于沒有按照合同約定履行義務(wù)、造成對方損失侵害對方權(quán)利的一方，應(yīng)承擔相應(yīng)的合同處罰，予以賠償。因此，離開索賠，合同責任就不能體現(xiàn)，合同雙方的責權(quán)利關(guān)系就不平衡。

（3）合同和法律賦予受損失者的權(quán)利。對承包商來說，是一種維護自己正當權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。在現(xiàn)代承包工程中特別在國際承包工程中，如果承包商不能進行有效的索賠，不精通索賠業(yè)務(wù)，往往會使損失得不到合理的及時的補償，從而不能進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營。

2 常見的合同索賠

2.1 工程合同的索賠

（1）合同錯誤，如合同條文不全、錯誤、矛盾、有二義性以及設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤等。合同稿通常在招標文件中早已擬就，簽約時一般不做修改，而是把投標前后的來往澄清函件等寫進合同補遺文件或會談紀要中去，以此作為合同的一部分。這時就應(yīng)當說明：“在正式合同簽字以后，各種來往文件均無效?！钡袝r，由于發(fā)包人的疏忽，并未整理任何合同補遺和會議紀要，也沒有宣布之前的來往文件失效，這就為今后索賠埋下隱患，最終導(dǎo)致索賠的發(fā)生。

同時，圖紙和工程量表的錯誤有時是難免的，如果發(fā)現(xiàn)這類錯誤，且由于改正這些錯誤而使費用增加，承包人應(yīng)有權(quán)進行索賠。報價是按工程量表計算的，如按圖施工則成本增加。當這類矛盾發(fā)生時，承包合同通常有“優(yōu)先順序”的條款，即工程量優(yōu)先于圖紙?？稍跁h上詢問監(jiān)理工程師，監(jiān)理工程師若指出按照圖紙施工的應(yīng)記入會議紀要，以此作為索賠依據(jù)。另一類是純粹的工程量錯誤，如某工程的挖土方的工程量為1 500 m3，由于失誤將工程量寫成了150 m3。經(jīng)查詢，監(jiān)理工程師承認了工程量表的錯誤，可補償1 350 m3的損失。

（2）合同變更，如雙方簽訂新的變更協(xié)議、備忘錄、修正案和業(yè)主下達工程變更指令等。一般由于發(fā)包人對工程項目所處環(huán)境了解不夠，工程正式開工后，經(jīng)常會出現(xiàn)業(yè)主要求改變合同中已約定的施工方法、施工順序、工程用料等內(nèi)容。對于工程中雙方簽訂的新的工程變更相關(guān)文件都可要求發(fā)包人進行索賠。

2.2 工程施工的索賠

（1）在初步設(shè)計前，勘察設(shè)計單位所作的地質(zhì)勘查工作普遍不夠，但明知如此，勘察設(shè)計單位仍是一方面要求承包人在開工后進行補充勘察，另一方面在合同條件中常常寫明：承包人承認已檢查和考察現(xiàn)場及其周圍環(huán)境，在提交投標書前確認現(xiàn)場的形式和性質(zhì)，包括地表以下條件、水文和氣象條件等，甚至規(guī)定承包人不得因錯誤地解釋這些資料而進行任何索賠。許多招標文件將發(fā)包人提供的地質(zhì)資料定為參考性資料，承包人應(yīng)根據(jù)自己的判斷和調(diào)查來計算自己的報價。這等于把勘察設(shè)計中工作粗糙導(dǎo)致的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人。

（2）在單價合同中，以實際完成的工程量來計算付款時允許有增減，不涉及索賠。但在總價合同中，如果該總價是基于發(fā)包人提供的監(jiān)理工程師指示增加的工程量，憑其下達的命令、口頭指示作記錄，經(jīng)其簽字確認后，應(yīng)予以補償。

（3）工程施工過程中，如果監(jiān)理工程師由于工程需要或其他原因要求承包人使用高于合同中規(guī)定標準的材料或更高的工程質(zhì)量和試驗要求，承包人應(yīng)要求其下達變更通知書，以便引用工程變更條款向發(fā)包人要求進行經(jīng)濟補償或重新定價。

2.3 工程價款和工期的索賠

（1）工程價款索賠。工程價款的索賠工作主要涉及價格、貨幣、支付方式及時間3個方面的內(nèi)容。一是關(guān)于物價上漲引起的索賠。根據(jù)全國的實際情況，目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進行調(diào)整，待材料價格指數(shù)逐步完善后可采用動態(tài)結(jié)算中的公式進行自動調(diào)整。二是關(guān)于貨幣貶值導(dǎo)致的索賠。一般合同除按承包人投標時的要求支付當?shù)刎泿磐?，還可以有一種或幾種外幣，同時還規(guī)定了各種外幣所占比例及固定兌換率。某些合同中可能有貨幣貶值補償條款，但這種貶值只限于當?shù)卣蛑醒脬y行宣布的貶值時才給予補償。而實際上盡管當?shù)刎泿旁谑袌錾弦呀?jīng)明顯貶值，政府卻從不宣布貶值。在工程所在地經(jīng)濟嚴重失調(diào)狀況下，除物價波動外，政府采取的調(diào)整工資、增加稅收等強制性措施若使承包人加大了支出，承包人可引用合同中有關(guān)條款進行索賠。三是合同中應(yīng)有支付工程款的時間限制及延付款計息的利率。承包人應(yīng)據(jù)此規(guī)定，在每次中期付款申請單中將以前拖欠款及其利息單獨列出，促請發(fā)包人支付。對于嚴重拖欠應(yīng)付款可能導(dǎo)致承包人資金周轉(zhuǎn)困難而影響工程進度的，應(yīng)及時申明這屬于發(fā)包人違約行為，可能產(chǎn)生中止合同的嚴重后果，并嚴肅提出索賠。

（2）工程工期索賠。一是關(guān)于工期延展的索賠。在施工過程中，由于監(jiān)理工程師對材料、圖紙和施工工序質(zhì)量認可的拖延而且這種拖延影響了關(guān)鍵線路的施工，或者由于工程的變更特別是工程量增加較多、工程的變更引起施工程序被打亂等，只要承包人能提出合理的證據(jù)，一般可以獲得監(jiān)理工程師及法人的同意，有的還可索賠損失。二是在工程工期延展性賠償中，那些既不屬于發(fā)包人的原因也并非承包人原因?qū)е碌耐掀?，如惡劣天氣、意外風(fēng)險引起的工期拖期，有可能獲得展期，但一般不能獲得費用賠償。

3 索賠的主要步驟

索賠工作主要有以下5個步驟。

3.1 提出索賠要求

出現(xiàn)索賠事件時，先在現(xiàn)場與監(jiān)理工程師磋商，如不能達成妥協(xié)方案，承包人應(yīng)重新檢查自己要求索賠的合理性，如覺得合理則應(yīng)擬定書面的索賠通知書并且要在索賠事件發(fā)生后的28 d之內(nèi)，如提出時間已經(jīng)超過期限，發(fā)包人一般會拒絕索賠。

3.2 報送索賠資料

在索賠通知書發(fā)出后的28 d內(nèi)或者經(jīng)過監(jiān)理工程師同意的合理時間內(nèi)，應(yīng)報出正式書面報告。索賠證據(jù)資料應(yīng)盡可能的完備、計算準確，符合合同條款，有說服力；內(nèi)容上要簡明扼要，著重說明事實，切忌使用不尊重對方的語言。索賠報告要做到一事一報，切忌將多個索賠混在一起。

3.3 會議協(xié)商解決

索賠報告送出后，不能坐等其書面答復(fù)，最好約定時間向監(jiān)理工程師和發(fā)包人進行細致的解釋和會談，可能要經(jīng)過多次正式會談和私下會晤才能相互溝通和達成諒解。要盡可能認真傾聽對方拒絕補償?shù)囊罁?jù)，在考慮其某些合理因素的情況下，堅持原則并作出合理讓步，以便能夠?qū)栴}解決好。

3.4 謀求中間人調(diào)解

在雙方談判沒有得到令雙方都滿意的解決方法時，為避免沖突和盡快解決索賠所造成的爭議可邀請正式或非正式的人在中間進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，如果雙方能夠接受，應(yīng)簽訂和解協(xié)議。

3.5 仲裁與訴訟

對于一些涉及重大經(jīng)濟利益而又無法用其他協(xié)商和解辦法解決的問題，應(yīng)依靠事先在合同中約定的仲裁機構(gòu)介入，通過正式方法解決。

4 索賠中應(yīng)注意的幾個問題

4.1 合同條件

在工程項目初期，應(yīng)當十分細致地研究合同的條款。除通用條款外，應(yīng)特別注意特殊條款，如合同范圍、責任義務(wù)、付款、工程變更、發(fā)包人違約時的解決方法。對于沒有明確約定的或者是明顯利于發(fā)包方的條款，應(yīng)經(jīng)過雙方協(xié)商，并將商定的結(jié)果寫入合同的補充條款中。

4.2 索賠及時

在每月申報工程進度款時，應(yīng)同時申報額外費用補償要求，即使不被批準，也應(yīng)再次書面申述理由并保留用于今后索賠使用。

4.3 積累資料

應(yīng)積累一切可能涉及索賠的相關(guān)證明，對于同監(jiān)理工程師研究的一切技術(shù)問題、進度問題和一些重大問題做好會議記錄，并要求在場的監(jiān)理工程師和發(fā)包人簽字確認，并存為正式文檔。按照規(guī)定建立施工記錄、記工卡片、工程日進度記錄、每日氣象記錄、工程進展照片、工程驗收記錄、返工修改記錄，材料入庫、化驗、使用記錄、實驗報告以及來往函件編號、歸檔記錄等，這些均是計算索賠金額和必要的索賠證明材料。

4.4 索賠時限

應(yīng)注意索賠提出的時限，正確掌握提出索賠的時機。對于工程合同中有明確時限的應(yīng)嚴格遵守；對于沒有明確時限的，也應(yīng)盡快通知發(fā)包人；對于那些需要現(xiàn)場調(diào)查和估計價格的索賠，只有及時通知發(fā)包人，才有可能得到確認。