淺析建筑施工企業(yè)工程索賠的困境與措施

李 勇

湖南省鴻騰建設工程有限公司（425006）

0 前言

在進入新世紀后，尤其是加入WTO之后，建立符合國際慣例的工程建設運行與原理體系,是我國建筑業(yè)改革的重點。如何按照國際慣例，建立符合中國國情的索賠機制，是改革的重要內容。由于工程與建設環(huán)境的復雜性，索賠的原因也極為復雜，但不論是何種原因形成的索賠事件，如果要想使之最終實現(xiàn)，索賠的依據(jù)是必不可少的，這是決定索賠是否成功的關鍵因素。

1 工程索賠制概述和基本依據(jù)

索賠既是行為又是權利，包含了以下幾層意思:合同允許進行索賠，承認索賠的權利；索賠事件不是由索賠提出方的原因形成；形成了實質性的損失延誤；提出索賠方的損失與延誤是可以證明的。

按照國際慣例，索賠的依據(jù)已經形成如下標準體系:原始依據(jù)、后續(xù)合約、施工記錄、輔助資料、索賠額度計算依據(jù)。在這幾類索賠的依據(jù)中，分別可以概括為源于合同體系的依據(jù)，如原始依據(jù)、后續(xù)合約,一般紀錄依據(jù)，如施工記錄與輔助資料,以及計算體系的依據(jù)，如工料分析明細與工期計算說明。除一般紀錄依據(jù)對于我國建筑施工企業(yè)比較熟悉以外,其他幾項對于我國建筑施工企業(yè)均形成了不同程度的困難。從我國實際推行索賠制度的實踐來看，在具體的索賠時，由于合同分析不明確，條款掌握不完善，進程貽誤索賠時機在進行具體的索賠計算時,經常由于計算依據(jù)不足而導致索賠失敗，即我國現(xiàn)階段建筑業(yè)的合同管理、成本分析體制與工程計劃管理的具體環(huán)節(jié),不符合工程索賠制這一國際慣例，從而導致我國在推行工程索賠制時，使國內建筑施工企業(yè)陷入困境。

2 工程建設索賠管理存在的問題

近十幾年來,雖然在一些大型涉外工程項目和世行貸款項目施工中,一些建設單位和監(jiān)理單位嘗試了一些工程索賠工作，學習和積累了一些處理工程索賠的經驗。但是，主體本身主觀上的問題是施工企業(yè)不懂索賠、不敢索賠、不會索賠；客觀條件方面的問題是建設單位不準索賠、缺乏建筑中介服務機構和專業(yè)性的健全的工程索賠仲裁制度等。

3 合同管理體系現(xiàn)狀與索賠管理的困境

合同是索賠的基本前提，合同管理是索賠管理的基礎，這在任何國家的工程建設管理體系中,均是重要的組成部分。

盡管經過多年的市場經濟改革，但實際上我國市場經濟體系尚未真正建立，人們對于合約的認識與認同，并沒有如西方發(fā)達市場經濟社會那樣，合同管理體系是十分脆弱的?？空噶顏沓薪邮┕そㄔO項目；依據(jù)政府職能部門下發(fā)的定額來調整經濟問題；執(zhí)行政府發(fā)布的技術規(guī)程與規(guī)范來解決技術問題；其他問題依靠行業(yè)主管部門的文件。

對于大多數(shù)建設項目，合同管理的現(xiàn)狀與問題在于合同與合同條款自身不完善,存在一系列缺陷:該合同僅為獨立的，供業(yè)主與承包商使用的工程承包合同,沒有與工程的其他合同形成配套使用的合同體系，更沒有形成與FIDIC相類似的以業(yè)主為利益主體的合同體系，對于工程中出現(xiàn)的復雜的多方利益關系，難以正確調節(jié)。該合同并沒有經歷過市場的具體考驗，僅僅是參考FIDIC合同，而實際上我國卻缺少FIDIC合同運行的經濟環(huán)境與制度，這必然造成合同執(zhí)行的先天缺陷。

工程管理人員對于合同的價值與作用缺乏實質性的認識。除合同的簽訂者外，工程中任何一方的現(xiàn)場管理者，極少接觸具體合同,人們多依靠自己對于工程的理解來管理工程。盡管多數(shù)的具有豐富經驗與技術的管理人員，對于工程的理解大同小異，但“小異”就是糾紛的來源。多數(shù)工程不設立專門的合同管理工程師,不針對工程對合同進行跟蹤管理，不依靠合同對工程進行及時反饋。合同管理手段單一，沒有形成管理體系，對于多數(shù)建設項目,除了閱讀合同以外，再沒有其他措施。合同管理不隨時進行，時刻跟蹤工程的進展，在工程索賠事件發(fā)生時，經常漠然視之，并不知道該事件與合同約定的差異,更不了解該事件可以進行的相關索賠。因此，往往誤了索賠的時機，在發(fā)現(xiàn)損失時，已經悔之晚矣。

4 建筑業(yè)成本分析現(xiàn)狀以及面對經濟索賠的因境

我國建筑業(yè)的企業(yè)成本分析基本上是空白，因為自建國以來至今,各建筑施工企業(yè)基本上全依賴于國家或地方定額，來代替企業(yè)自身的成本分析,從而使企業(yè)對于自身成本消耗基本沒有測算。使長期依賴于統(tǒng)一的定額來進行成本計算的建筑施工企業(yè)，尤其是國有企業(yè)，疏忽了企業(yè)自身實際的成本分析與工料測算，在競爭來臨時，經常不能測算出工程成本，在報價與索賠時陷入困境。由于依賴定額，而定額僅僅是建筑業(yè)的社會一般必要成本消耗,而不是企業(yè)的具體成本消耗，更不是具體施工計劃的成本消耗，依據(jù)社會統(tǒng)一的定額進行報價與投標使企業(yè)毫無特色與優(yōu)勢可言。同時，由于定額并非是企業(yè)具體的成本分析，在索賠時，定額往往不能夠被采用。

5 建筑業(yè)工程計劃管理現(xiàn)狀以及面對工期索賠的困境

工期索賠必須以網絡計劃為基礎，其意義在于可以通過網絡計劃的時差分析,來具體確定實際的時間耽擱是否在工程中形成實質性的延誤。如果時間耽擱發(fā)生在非關鍵線路工序的時差允許范圍內,則該耽擱是不需要進行工期延誤補償?shù)摹?/p>

我國工程建設的習慣做法,是采用橫道圖來進行工程計劃管理。雖然橫道圖有直觀、易懂的優(yōu)勢，但由于不能表示出復雜工藝工序之間的邏輯關系,因此也就難以表示出時差關系,在意外事件發(fā)生時,也就難以計算出具體的時間影響。

因此，采用橫道圖進行索賠，無疑會導致證據(jù)不足，不能說明問題,這經常會使我國建筑施工企業(yè)在面臨工期索賠時，無法獲得相應的補償。

我國建筑施工企業(yè)長期以來對于網絡計劃的忽視，其原因是復雜的,但其根本原因在于施工技術人員的技術和理論水平較低，難于掌握比較復雜的網絡計劃技術。同時，由于多年現(xiàn)場管理的渙散,也使得比較嚴格的網絡計劃難以具體執(zhí)行。盡管多數(shù)工程項目在開工時會繪制比較正確的網絡計劃，大多留于形式，沒有具體貫徹，在出現(xiàn)問題時不能及時調整，因而，在索賠時也就難起到實質的作用。

6 解決問題的基本思路

建立健全工程建設管理的規(guī)范化體系,形成以合約為核心的管理模式。促使企業(yè)不依賴于政府來進行自由的競爭,體現(xiàn)市場的締約自由、風險自控原則。

逐步取消國家或地區(qū)統(tǒng)一性的定額,降低定額的權威性，使之僅是一般的工程參考。沒有統(tǒng)一的定額，就會促使建筑施工企業(yè)尋求自身企業(yè)的工料分析與成本測算,促使企業(yè)逐步編制符合企業(yè)技術的、經濟管理特色的、供企業(yè)內部成本分析的測算表—企業(yè)內部定額。從現(xiàn)實國際大型土木工程公司的經營管理實踐來看,成熟而嚴謹?shù)膬炔慨a量消耗定額是投標報價成功的基本保證。

將現(xiàn)行政府工程造價管理部門從政府中逐步剝離出來，使之成為僅具有市場價格分析、工程成本分析的社會組織。改革的核心，是使其無權向任何建筑業(yè)的從業(yè)者與投資方推行定額，無權在市場中進行價格管制。

在《建設工程施工合同條件》中，增列實行擔保制度。因為，在我國《建設工程施工合同條件》中，沒有明確要求國內工程實行擔保制度,但在實際中有些國內工程項目實行了履行擔保的做法，并收到了一定實效，故建議增列之。

《建設工程施工合同條件》中，增加有關“索賠意向通知”和“提交索賠賬單”的條款。這樣做不僅是一種良好的索賠管理做法,也有利于維護承包者的索賠權利和利于索賠的成功，同時也有利于甲乙雙方的合作。

明確和規(guī)范索賠條款的可索賠費項組成,提高索賠費項索取的可操作性。FIDIC摘要所提出的可索賠條款及可調事項是相當明確和具體的，無疑也是比較權威的，值得仔細研究和借鑒。

建立健全索賠制度，制定工程索賠的標準體系，促使企業(yè)按照相應標準提高管理方法與管理水平。我國現(xiàn)行工程索賠行為，僅僅是在個別工程中引入的，并未在全社會范圍內形成索賠概念與制度,在工程管理的法規(guī)體系中并沒有得到確認。建立索賠制度，就是建立工程糾紛管理的法律認定制度，使索賠制度化、法律化。

建立工程索賠組織機構，配備專業(yè)人員明確分工，發(fā)展索賠專業(yè)化，有利于做好以下工作:1）充分熟悉工程承包合同條款及有關法律和法規(guī),及時把握索賠機會；2）深入研究和掌握索賠內容、程序、方法和技巧，利于主動去索賠；3）委派專人負責施工中的各種設計更改和變更的簽證工作，建立詳細的簽證臺賬，這是索賠的充分證據(jù)；4）委派專人負責收集、整理、積累、保管各種施工進度表、與甲方和監(jiān)理工程師的談話記錄、各種會議紀要、甲乙雙方來往函件、施工備忘錄及施工日記、工資單據(jù)和付款賬單、財務和成本賬表、各種原始憑證及與索賠有關的各種資料和數(shù)據(jù)等，這是索賠的重要基礎工作。

成立專業(yè)性的工程施工承包合同爭議仲裁庭。工程建設涉及面廣、情況復雜、專業(yè)性技術性強，工程索賠爭議的仲裁會涉及一些專業(yè)技術內容。因此，由懂得土建專業(yè)知識和建筑管理知識的仲裁工作人員來進行工程索賠爭議仲裁,有利于提高工程索賠爭議調解和仲裁的水平，有利于推動工程索賠的開展和收到良好的效果，有利于完善建筑市場。

加強對國內工程索賠經驗的總結與交流,培訓工程索賠管理骨干，推動國內工程索賠管理工作的開展，其具體做法為:擴大國外有關工程索賠信息資料的來源，加強對國外工程索賠工作的研究；組織專業(yè)人員收集、翻譯出版國外有關工程索賠的著作和文章;組織從事工程索賠管理和研究的人員出國學習和實地考察;邀請外國工程索賠管理專家、學者、教授介紹國外工程索賠情況和經驗,為我們培訓工程索賠管理人員等。

對于現(xiàn)有國有企業(yè)進行現(xiàn)代化改造,依靠原有企業(yè)的技術經濟實力,組建一批強有力的、以技術管理為基本模式的,新型建筑施工承包管理公司。以新型的現(xiàn)代化的建筑施工企業(yè)的市場運營,來影響并改變現(xiàn)有的施工企業(yè)的管理方式。

[1]中華人民共和國合同法1999.

[2]中華人民共和國建筑法1997.

[3]李峻.建筑法概論[M].中國建筑工業(yè)出版社,2008.