我國水權(quán)市場中行政壟斷理論探析

蔣華劍,潘洪林

(河海大學常州校區(qū)人文社科部,江蘇常州 213022)

我國水權(quán)市場中行政壟斷理論探析

蔣華劍,潘洪林

(河海大學常州校區(qū)人文社科部,江蘇常州 213022)

我國水權(quán)市場中行政壟斷是指水資源主管部門濫用行政權(quán)力,排斥或限制公平競爭,擾亂或破壞水權(quán)市場競爭秩序,嚴重阻礙水權(quán)市場的正常建構(gòu)和妨礙水權(quán)市場按照社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律運行的違法行政行為。水權(quán)市場中行政壟斷具有區(qū)別于一般行政壟斷的獨特的表現(xiàn)形式、法律特征、形成原因以及特殊危害。

水權(quán)市場;行政壟斷;法律規(guī)制

我國水資源在流域與區(qū)域之間分布相當不均的局面,到目前尚未根本改觀。當下,水質(zhì)的逐漸惡化與城鄉(xiāng)水危機的不斷加劇,更進一步阻礙了構(gòu)建和諧社會、建設(shè)小康家園的步伐。特別是我國缺乏對水資源可持續(xù)開發(fā)利用的統(tǒng)籌規(guī)劃,現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》以及《中華人民共和國水法》等也無專門規(guī)定,使得水權(quán)市場建設(shè)缺失必要的法律保障。加上各級政府、水行政主管部門和流域管理機構(gòu)依舊固守著計劃經(jīng)濟時代對水資源壟斷性管理的傳統(tǒng)觀念,在狹隘的局部或部門利益驅(qū)動下,官本位思想和官僚主義交互作用,形成“多龍管水”管得過甚而控權(quán)不足的局面,即管水源的不管供水,管供水的不管排水,管排水的不管治污,管治污的不管污水回用。水資源綜合管理利用的統(tǒng)一屬性被人為地分割[1]。

出現(xiàn)以上問題,其根本原因就在于水行政主體在濫用管水的公權(quán)力,不當干預(yù)水權(quán)市場正當建構(gòu),導(dǎo)致水權(quán)不能順利地準入市場經(jīng)濟中,妨害了水權(quán)市場的正常運作,遏制了水權(quán)享有者權(quán)益的正當實現(xiàn)。

一、水權(quán)市場的建構(gòu)與行政壟斷的凸現(xiàn)

1.我國水權(quán)市場已然處于理論探索和實踐階段

2000年的“義烏水權(quán)交易”被學界公認為是在實踐中開辟了我國水權(quán)交易先河的創(chuàng)舉,被譽為中國水權(quán)交易市場的破題之作[2]。此后,紹興市與慈溪市也正式簽訂了供水合同,慈溪方面斥資7億余元,從2005年至2022年的18年中,紹興將向慈溪供水12億m3①萬潤龍,吳釗謙.浙江水權(quán)交易新版本:慈溪花七億從紹興買水[N].文匯報,2003-01-15.。

理論上,筆者比較贊同把水權(quán)界定為“依法對國家和集體所有的水資源而享有的取水、利用、開發(fā)、排污等各項權(quán)利的總稱”[3]。此概念在廣義層面上對水資源這個特殊“動產(chǎn)”形成的和一定范圍內(nèi)的處分權(quán)利給予了較為周延的闡釋。水權(quán)具有非排他性、分離性、外部性或公益性等,而水權(quán)交易主體地位的不平衡性則是其重要的特征所在[4]。水權(quán)市場是為實現(xiàn)水權(quán)順利流轉(zhuǎn)而建構(gòu)的重要交易媒介,分為一級和二級市場。其中,一級市場是水資源的所有者即國家,通過水資源管理部門和用水戶之間進行的初次水權(quán)轉(zhuǎn)讓,通過該市場,水資源的使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)由政府向市場主體轉(zhuǎn)移,不平衡性顯而易見,極易滋生行政壟斷的違法行為;二級水權(quán)市場所進行的是用水戶之間的二次水權(quán)轉(zhuǎn)讓,通過該市場,實現(xiàn)水資源的使用權(quán)在用水戶之間的流轉(zhuǎn)。學者們傾向于認為水權(quán)市場的性質(zhì)是準市場和有限市場,即水權(quán)交易在兼顧防洪、發(fā)電、航運、生態(tài)等其他方面的基礎(chǔ)上,還得兼顧各灌區(qū)、各流域的基本用水需求。

由于經(jīng)濟發(fā)展水平和水資源管理體制的不同,國外水權(quán)市場的培育和建設(shè)相對較早。

比如,美國政府較早創(chuàng)建了水銀行制度。水銀行將每年的來水量按照水權(quán)分成若干份,以股份制形式對水權(quán)進行管理,水銀行主要負責購買出售水資源的用戶的水,然后將收購來的水賣給急需用水的用戶。水銀行的成員必須符合嚴格的條件,必須保證不會浪費用水,也不會購買多余的水。

由于局部水資源嚴重短缺,澳大利亞也有一些州建立了水權(quán)交易制度。此外,智利和墨西哥則是當前世界上僅有的兩個建立國家級正式可交易水權(quán)制度的國家[5]。

這些國家依托各自國情,靈活采取水資源管理的市場化模式,已經(jīng)被世界其他國家所重視。

我國要建構(gòu)水權(quán)市場的原因主要是基于對其功能和作用的考察:一是水資源是典型的稀缺資源,市場的重要功能就是對此類資源及其衍生之權(quán)利進行優(yōu)化配置;二是依托政府宏觀調(diào)控,逐步形成水權(quán)交易的市場價格,促進節(jié)約用水,與構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略相統(tǒng)一;三是通過在流域或區(qū)域之間調(diào)劑余缺,調(diào)節(jié)水資源供求關(guān)系,促進水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);四是在遵循“誰污染、誰治理”原則的前提下,通過廢污水排放和處理領(lǐng)域的市場化,最終實現(xiàn)加大水環(huán)境保護力度之目的;五是水權(quán)進行市場化運作之后,將促進對水資源的優(yōu)化配置?？梢?構(gòu)建具有中國特色的水權(quán)市場非常必要。

2.水權(quán)市場建構(gòu)中行政壟斷的凸現(xiàn)

水利部于2005年1月11日頒布了《關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》。該《意見》的出臺表明了政府從制度層面上對水權(quán)轉(zhuǎn)讓給予了充分的肯定。《意見》第十七條規(guī)定:“水行政主管部門或流域管理機構(gòu)應(yīng)對水權(quán)轉(zhuǎn)讓進行引導(dǎo)、服務(wù)、管理和監(jiān)督……水行政主管部門或流域管理機構(gòu)應(yīng)當向社會公告并舉行聽證。對有多個受讓申請的轉(zhuǎn)讓,水行政主管部門或流域管理機構(gòu)可組織招標、拍賣等形式。”由此可以看出,被授權(quán)者在承擔重大管水責任的同時也掌握著巨大的資源壟斷利益。在水資源管理過程中,水行政主管部門或機構(gòu)容易在聽證、招標、拍賣等環(huán)節(jié)中高居管理者之位,濫施管理者職權(quán),該及時舉辦聽證會的而不舉行聽證,或者曲解行政法的規(guī)定和理念,在聽證程序上“搞形式、走過場”,比如在水價的制定和水權(quán)的初級市場流轉(zhuǎn)過程中很容易出現(xiàn)程序違法,損害市場正常競爭者的利益;效仿某些基建項目在發(fā)包中慣用的肢解方式將原本必須實行招標的項目轉(zhuǎn)變?yōu)榉钦袠隧椖?使該招標的水權(quán)流轉(zhuǎn)項目不招標,或只是在有限的范圍內(nèi)發(fā)布招標信息,或只采取邀請招標的形式妨礙其他具備實力的投標者參加投標,其實質(zhì)是用政府的具體行政行為直接干預(yù)市場的具體運作,侵害的是市場主體之間的公平競爭權(quán),有礙水權(quán)市場主體合法利益的正當實現(xiàn)。

二、水權(quán)市場中行政壟斷的特質(zhì)與法律構(gòu)成

1.概念界定

自20世紀80年代初國務(wù)院明確提出反行政壟斷的任務(wù)以來,法學界從理論和實踐兩個層面著手研究與探索。對何為行政壟斷,學術(shù)界主要有廣義和狹義兩說,其中狹義說把行政壟斷理解為是“指國家經(jīng)濟主管部門和地方政府濫用行政權(quán)力,排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭”[6]?；蚴恰皯{借政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為”[7]。廣義說把行政壟斷理解為“國家運用公權(quán)力實施并保護的排除或限制競爭的行為”,是“政府憑借公共權(quán)力來排除或限制競爭的一種表述”,“它并不以違法為前提”[8]。辨析廣義和狹義兩說,只有行政主體濫用經(jīng)濟管理職權(quán)實施的具有非法性的壟斷才是本文所分析的行政壟斷。在水權(quán)市場中,行政壟斷則是水資源主管部門(即水行政主管部門或流域管理機構(gòu))濫用行政權(quán)力,排斥或限制公平競爭,擾亂和破壞水權(quán)市場競爭秩序的一種違法行為。

2.特征分析

有學者認為,“行政壟斷的主體是除國務(wù)院以外的各級各類國家行政機關(guān),是一種政府行為而不是市場行為,動機和目的比較復(fù)雜,危害性大于經(jīng)濟壟斷”。行政壟斷的特征是:“主體地位具有特殊性,行為具有強制性與較強的隱蔽性,動機與目的呈現(xiàn)多樣性,結(jié)果具有政治危害性?！盵9]具體到水權(quán)市場,其行政壟斷的主體是水行政主管部門或流域管理機構(gòu),其實施的壟斷行為的危害在社會民眾心中形成巨大的負面影響。行政壟斷的強制性在我國轉(zhuǎn)型時期表現(xiàn)尤為突出,尤其在水權(quán)交易之初始分配的一級市場中,為追求某個地區(qū)或行業(yè)的局部利益,很多行政主體假借管水之名,行行政壟斷之實。

此外,水權(quán)是具有公益屬性的水資源權(quán)利,對損害水權(quán)的行政不作為行為缺失公益訴訟法律予以支持。例如,2010年7月,中國最大的黃金生產(chǎn)商紫金礦業(yè)集團所屬的紫金山銅礦發(fā)生污水滲漏事故,約9100m3廢水進入了被客家人稱為母親河的汀江流域,該污染且跨省蔓延到廣東?、僮辖鸬V業(yè)污染汀江,政府禁漁3年引居民不滿[N/OL].[2010-07-16].http://news.qq.com/a/20100716/002131.htm.。出現(xiàn)如此重大的損害水權(quán)的行為,卻沒有任何適格主體可以依法向紫金礦業(yè)提起訴訟。再如,流經(jīng)江蘇的京杭大運河,穿越江蘇八市,出現(xiàn)了“水多、水少、水臟、水渾的問題,使得運河帶周邊水生態(tài)日益惡化”[10],但是,由于污染加害人具有不確定性,而污染受害人既無能力也無意愿提起民事公益訴訟,更為關(guān)鍵的是立法的不完善,使得通過民事公益訴訟來保護環(huán)境也陷入了困境。

從經(jīng)濟法視野分析,水權(quán)市場的行政壟斷是行政主體在水權(quán)市場建構(gòu)和管理中,濫用經(jīng)濟管理權(quán)力的特殊表現(xiàn)形態(tài),勢必損害政府作為經(jīng)濟管理者的公正廉潔的形象。

3.法律構(gòu)成

一般認為,從國家到地方的各級政府以及流域管理部門都是構(gòu)成行政壟斷的適格主體。客體方面是水行政管理主體濫用行政權(quán)侵害了水權(quán)市場經(jīng)濟所賴以存在的公平競爭關(guān)系。在反壟斷法學理論中,學者堅持把故意作為主觀要件。水權(quán)市場行政壟斷的客觀要件是主體有濫用行政權(quán)力的行為。不管這種行為違反的是實體法還是程序法,不問行為是否在自由裁量的范圍內(nèi)被行使,如果目的和結(jié)果都因為行政主體的積極行為違法而“呈現(xiàn)極大危害性”,即構(gòu)成濫用。

三、水權(quán)市場中行政壟斷的表現(xiàn)形式與成因分析

1.表現(xiàn)形態(tài)

一般而言,行政壟斷分為地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷、強制交易行為與強制聯(lián)合限制競爭四大類。在水權(quán)市場中,由于長期存在對水資源管理的“多龍治水”格局,形成了在流域上“條塊分割”、在地域上“城鄉(xiāng)分割”、在制度上“各自為政”的局面,這是水權(quán)市場中獨具的行政壟斷形態(tài)。從經(jīng)濟行政法學角度分析,水權(quán)市場行政壟斷的實質(zhì)是行政主體作為經(jīng)濟管理主體對水資源管理權(quán)的濫用,可以分為行政主體濫用抽象行政行為和具體行政行為兩大類。前者是立法性的行政壟斷行為,后者是執(zhí)法性的行政壟斷行為。前者主要表現(xiàn)為實行歧視性待遇和差別性制度規(guī)則:即設(shè)置水權(quán)兩級市場交易的地方壁壘,限制外地資金的融入;設(shè)定專門針對外地水資源經(jīng)營企業(yè)和行業(yè)的審批、專營制度等;后者凸現(xiàn)行政權(quán)力的強制性和被濫用狀態(tài),即在水資源所有權(quán)的管理中,對一級水資源市場中出現(xiàn)的行政壟斷性督察不力或本身就是在助長違法違規(guī)操作。在對水資源使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)的管理中,管理排水的部門卻不管理治污,管理治污的部門不管水的回收利用,管理流域協(xié)調(diào)的卻不管水生態(tài)的維護,從行政外部性的表征來考察,實為行政壟斷的濫施。

2.成因分析

政治、經(jīng)濟和文化等因素在中國經(jīng)濟管理領(lǐng)域里的融合,使得水權(quán)市場中行政壟斷行為的成因極具綜合性。根本原因是政府管理體制的不健全和不完善,第二位的原因是法治的不健全或相對落后,特別是對水資源的管理制度和水權(quán)制度的缺失。直接原因是地方保護主義和官僚主義這兩股勢力的交互作用,導(dǎo)致水權(quán)市場構(gòu)建的嚴重遲緩。而經(jīng)濟基礎(chǔ)則是生產(chǎn)力水平低,市場經(jīng)濟的不完善。法律基礎(chǔ)是權(quán)利義務(wù)不對等。

研析深層次的原因,利益因素是轉(zhuǎn)型期我國水權(quán)市場中行政壟斷的主導(dǎo)因素。水權(quán)市場在構(gòu)建過程中,行政壟斷的危害已然非常嚴重。其產(chǎn)生的“毒樹之果”體現(xiàn)在諸多“阻礙”上,一是對資源和能源的嚴重浪費,使防洪減災(zāi)、城鄉(xiāng)供水、防治水污染和保護生態(tài)環(huán)境等工作方面存在許多矛盾,嚴重違背了水的自然規(guī)律,不利于各種涉水問題的有效解決,阻礙了建設(shè)節(jié)約型和諧社會的進程;二是破壞了統(tǒng)一大市場的建立與完善,影響合理水價的形成;三是侵犯用水戶的合法權(quán)益,侵犯了競爭者的競爭權(quán)利,阻礙公平競爭水權(quán)市場秩序的建立;四是兩類部門管理降低了行政效率和政府權(quán)威,造成腐敗現(xiàn)象的蔓延。

另外,由于《關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》的法律位階不高,訴訟法律的缺失和監(jiān)督檢察機制的不力,也阻礙了行政壟斷產(chǎn)生后司法救濟效果的有效實現(xiàn)。

四、水權(quán)市場中行政壟斷的法律規(guī)制

對水權(quán)市場中行政壟斷進行法律規(guī)制,是構(gòu)建我國健康有序的水權(quán)交易秩序必不可少的關(guān)鍵所在。但是面臨的困境也很明顯,主要體現(xiàn)在實體法的缺失,程序法的缺陷和救濟渠道匱乏3個層面。其中,實體法的嚴重缺失主要表現(xiàn)為立法不科學。水權(quán)市場行政壟斷屬于違法行為,我國目前缺乏權(quán)威的法律對此予以規(guī)制,更令人遺憾的是,在《反壟斷法》中,竟然把最重要的反行政壟斷部分給刪除了。法律漏洞和空白的大量存在給行政壟斷的存續(xù)留下廣闊的空間;執(zhí)法機關(guān)設(shè)置不合理。依據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定,我國反行政壟斷的執(zhí)法機關(guān)為工商行政管理部門。由于工商行政管理部門是政府直屬的部門,其機構(gòu)的行政隸屬性導(dǎo)致其執(zhí)法行為的有效性、裁決的可執(zhí)行性以及公信力都大打折扣;法律責任不夠嚴格。行政壟斷行為是經(jīng)濟活動中一種嚴重的應(yīng)受追究的違法行為,現(xiàn)行的法律條文只是規(guī)定了“由上級責令其改正”、“承擔行政處分”等[11],其法律術(shù)語含義模糊,可執(zhí)行性也很差。程序法方面存在嚴重法律缺失,使得救濟渠道顯得非常狹窄。不僅在我國刑法、行政法和經(jīng)濟法中沒有“行政壟斷”這一法律術(shù)語,更為嚴重的是與實體法配套實施的現(xiàn)行三大程序法也找不到對這種行政壟斷行為的必要規(guī)制條款。同時,由于我國目前還沒有創(chuàng)設(shè)民事公益訴訟制度,導(dǎo)致現(xiàn)時只能由利害關(guān)系人提出行政復(fù)議或行政訴訟,對公益受損案件無法起訴。還有,我國目前欠缺強有力的監(jiān)督機制,社會監(jiān)督的路徑不夠暢通。

五、結(jié) 論

由于行政壟斷已經(jīng)成為水權(quán)市場化正常運行中亟待突破的桎梏。在充分總結(jié)學術(shù)界研究成果和司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,需要制定出具有中國特色的反壟斷法典,對水權(quán)市場建構(gòu)中存在的非法行政壟斷行為予以法律規(guī)制;建立嚴格的法律責任制度,如實行“雙罰制”,追究致?lián)p單位和直接責任人的違法犯罪行為;設(shè)立具有權(quán)威性準司法性的反壟斷主管機構(gòu),并賦予其對行政壟斷行為發(fā)布禁令的權(quán)力。水權(quán)市場行政壟斷具有特殊性,建議在反壟斷主管機構(gòu)中設(shè)立專門的行業(yè)管理部門進行壟斷行為的管制;對現(xiàn)行的三大訴訟法進行科學嚴謹?shù)姆尚抻?或者創(chuàng)設(shè)行政和民事公益訴訟制度,以拓展救濟的途徑;設(shè)立司法審查制度,對水資源管理主體在抽象行政行為和具體行政行為中違反根本法的行為給予嚴厲的打擊;建立健全水資源專家、法律精英與立法和執(zhí)法部門之間的互動機制,讓他們?yōu)榱⒎ㄌ峁┳钣辛Φ膶W術(shù)支撐,對水行政管理主體和流域管理部門行使職權(quán)行為提供必要和及時的法律顧問,以減小違法機會成本,增強行政行為的公信力,讓水權(quán)市場在我國的社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境中得以合理構(gòu)建和高效運行。

[1]葛顏祥,周玉璽,張維.地下水可交易水權(quán)制度框架及其作用研究[J].水利經(jīng)濟,2010,28(3):25-27.

[2]沈滿洪.水權(quán)交易制度研究:中國的案例分析[M].杭州:浙江大學出版社,2006:56-59.

[3]王利明.物權(quán)法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002:614.

[4]姜文來.水權(quán)及其作用探討[J].中國水利,2000(12):13-14.

[5]趙海林,毛春梅.中外水權(quán)制度比較研究與我國水權(quán)制度改革[J].水利經(jīng)濟,2003(7):5-7.

[6]關(guān)保英,黃輝,曹杰.行政壟斷之行政法規(guī)制[M].北京:中國政法大學出版社,2008:1.

[7]張瑞萍.關(guān)于行政壟斷的若干思考[C]//王曉曄.反壟斷法與市場經(jīng)濟.北京:法律出版社,1998:162-175.

[8]李昌麒.經(jīng)濟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999:362.

[9]鄭鵬程.行政壟斷的法律控制研究[M].北京:北京大學出版社,2003:34-59.

[10]潘杰.江蘇運河水環(huán)境與水文化問題的對策研究[J].河海大學學報:哲學社會科學版,2008,10(4):11-14.

[11]方維亮.反不正當競爭法解釋與例解[M].北京:同心出版社,2001:109.

D922.29;TV213.4

A

1671-4970(2010)04-0053-04

2010-08-28

河海大學中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費項目(2010B23814)

蔣華劍(1978—),男,江蘇泰興人,講師,碩士,從事水權(quán)法律制度、水域污染公益訴訟研究。