過失犯罪注意義務的特點及確定機制研究

王燕莉 唐稷堯

(1、2.西南師范大學法學院,重慶 400715)

自近代以來,刑法都是以處罰故意犯罪為原則,以懲罰過失行為為例外,刑法學的研究長期以來也以故意犯罪為重點。隨著日益增多和復雜化的現(xiàn)代技術(shù)的出現(xiàn)以及由此產(chǎn)生的危險,過失犯罪的發(fā)生和對社會造成的危害呈現(xiàn)出跳躍式增長的態(tài)勢。與此相適應,刑法研究領(lǐng)域,“過失犯罪經(jīng)歷了從前妻的孩子到最受寵愛的孩子的變化”[1],然而,雖然處罰過失犯已成為各國刑法的共同實踐,但“‘和過失理論相比,故意理論是相對容易的’(B indin),……因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶,而灰色地帶就是令人束手無策的地帶,……在刑法史上,過失犯一直是在罰與不罰之間擺蕩,或者從不罰漸進到可罰 (B indin)”[2]。之所以如此,是由于過失犯與故意犯具有不同的特點,如何適用刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題,其核心是對過失犯注意義務的確定。

一、注意義務:過失犯罪構(gòu)造的核心要素

從存在論角度來看,過失犯罪呈現(xiàn)與故意犯罪迥然不同的特點。在故意犯罪場合,故意行為的類型是清晰的,刑法規(guī)范也是易于規(guī)定和定型化的,如殺人、盜竊等,只要在社會一般觀念上將行為的客觀方面或外形進行解釋就容易確定。而在過失犯罪,法律對過失行為的客觀方面通常只規(guī)定某種結(jié)果(或危險)以及過失的主觀心態(tài),而對過失行為的類型則語焉不詳(如交通過失犯罪①我國刑法交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規(guī)”只是對行為屬性的判斷,而不是對行為客觀類型的描述和規(guī)定。)甚至于沒有規(guī)定(如過失致人死亡)。之所以如此是因為,過失犯只有在發(fā)生法律要求的結(jié)果 (危險)后才成立,在結(jié)果發(fā)生之前,不太可能論及過失犯的行為,只有在結(jié)果發(fā)生之后,才可能回過頭來尋找原因,考慮讓行為人對此結(jié)果承擔責任合不合適,以便將行為人認定為過失犯。而在刑法要求的結(jié)果發(fā)生之前,這些行為并無實際的刑法上的意義,它們在存在樣態(tài)上,與一般違法行為或普通行為并無多少差異。如在打籃球時球飛出場外打死路人、推手推車下坡時不小心脫手砸死行人、在陽臺上擺放花瓶時花瓶掉下砸死樓下幼兒等例子中,打籃球、推手推車、擺放花瓶等行為都是在人的意識和意志支配下實施的普通行為,如果沒有他人死亡的結(jié)果,這些行為與普通行為無異,只有在發(fā)生了致人死亡的結(jié)果后,我們才可能討論行為人對致人死亡存在過失與否,也才能從行為人實施的行為中抽象出過失。這就是為什么過失行為的起止時間無從認定、外形輪廓極為模糊、在刑法上無法定型的根本原因。正是基于這一理由,有學者甚至認為,過失行為并不是一種獨立的行為,而是對發(fā)生了伴隨結(jié)果的目的行為的否定評價,行為人所實施的、導致結(jié)果發(fā)生的,只有目的行為一個行為[3]。顯然,在明確了具體行為與法律規(guī)定的結(jié)果之間的因果關(guān)系后,行為刑事可罰性的根據(jù)就在于行為人沒有在意識上保持謹慎、集中和緊張,以至于意志上出現(xiàn)疏忽與輕率,注意對象不準確,注意范圍不夠全面,沒有對自己的行為以及行為客體盡到充分的注意義務,因而造成危害社會的結(jié)果,即違反了行為時必要的注意義務,這樣,判斷行為人是否違反了注意義務就成為認定過失犯罪的關(guān)鍵。

德國學者認為,“由于違反注意義務實現(xiàn)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件,且違反義務沒有認識到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果,或者雖然想到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果,但違反義務地相信,此等結(jié)果將不會發(fā)生,行為人的行為是過失行為”[4];日本學者指出,過失是行為人違反注意義務實現(xiàn)了構(gòu)成要件所規(guī)定的犯罪事實的行為[5],它是“由于沒有履行注意義務而沒有認識到犯罪事實,或在沒有根據(jù)該認識形成一定動機的情況下,所實施的一定的作為或不作為”[6]。如果說德日學者是從行為構(gòu)成要件角度指出注意義務對于過失犯罪的核心地位,在同屬犯罪三階層體系的意大利,學者則從主觀罪過角度闡述了注意義務的地位?！皬膶嵸|(zhì)來說,過失是一種與故意截然不同的罪過形式:故意的內(nèi)容由有關(guān)犯罪行為的‘真實的’心理因素組成,而過失基本上是一種法律評價,即對主體是否遵守與其行為相關(guān)的注意義務的判斷。在過去,人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學依據(jù),但最終都一無所獲。人們發(fā)現(xiàn),無論主體的何種過失心理,總是不可避免地同一定的注意、謹慎或自我估價聯(lián)系在一起的?！盵7]在德日犯罪三階層刑法體系看來,過失犯罪是指違反考慮避免犯罪事實發(fā)生的注意義務而導致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的犯罪行為,過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果的行為,而在于其行為違反了注意義務,在與結(jié)果的發(fā)生之間,具有因果的關(guān)系。由于結(jié)果的有效性是以注意義務的存在為前提的,所以注意義務是過失犯的核心①雖然世界各國的犯罪論體系并不僅限于德日三階層體系,但該體系相比其他犯罪論體系對過失犯罪具有更深入和全面的研究,其對我國刑法學研究存在巨大影響力,因此,本文對于注意義務的研究主要借鑒德日體系的理論和相關(guān)刑事法律規(guī)范。。如果說德日刑法不是在刑法(總則)規(guī)定中而是在刑法理論解釋中對于注意義務在過失犯罪認定中的地位予以確定的話,大陸法系的其他一些國家則是在刑法總則性規(guī)范中對于過失犯罪的注意義務要素給予了明確的規(guī)定,如奧地利刑法典第 6條②該條規(guī)定:“根據(jù)其精神和身體狀況,應當注意而未注意,因此未認識到他可能實現(xiàn)與法定構(gòu)成要件相適應的案件事實的,是過失行為?！眳⒁姟秺W地利聯(lián)邦共和國刑法典(2002年修訂)》,徐久生譯,中國方正出版社 2004年版,第 4頁。和芬蘭刑法典第 7條③該條規(guī)定:“如果某人本來能夠履行環(huán)境需要或要求其應當注意的義務,而該人違反這些義務,則該人的行為屬于過失。”參見《芬蘭刑法典》,于志剛譯,中國方正出版社 2004年版,第 23頁。的規(guī)定。因此,“近代刑法學上過失犯之理論,大致作為違反一定之注意義務,并以注意義務之概念,為過失犯之中心要素”[8]。

我國刑法雖然沒有采取三階層犯罪論體系,但從我國刑法中仍然可以發(fā)現(xiàn)注意義務對于過失犯罪認定的核心作用。刑法第十五條規(guī)定,行為人“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪”。我國刑法理論在解讀該條款時認為,“犯罪過失的形式雖然是疏忽大意或過于自信,但實際上是行為人沒有認真履行應該注意并避免危害結(jié)果的義務,簡而言之,就是不負責任”[9]。與中國犯罪構(gòu)成四要件體系同源的俄羅斯刑法及其理論對此也是持同樣立場。俄羅斯刑法對于過失規(guī)定了疏忽大意和過于自信兩種形式,根據(jù)俄羅斯刑法第 26條的規(guī)定,“因輕信或疏忽而實施的行為,被認為是過失犯罪。如果犯罪人預見到自己的行為 (不作為)可能發(fā)生危害社會的后果,但卻沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生,則犯罪是因輕信而實施的犯罪。如果犯罪人在加以必要的注意和必要的預見性時本來應該和可以預見到自己的行為 (不作為)可能發(fā)生危害社會的后果卻未預見到這種后果,則犯罪是因疏忽而實施的犯罪”[10]。對于這一條文,其刑法學者認為,“實施過失犯罪主要是由于某些人缺乏社會責任感、不守紀律、輕舉妄動、自視過高、自由散漫,他們對履行自己的職責和預防規(guī)制采取馬虎從事的態(tài)度”,而要確定這種犯罪過失的態(tài)度,關(guān)鍵在于確定行為人在有義務和有能力遵守社會規(guī)則時卻作出導致有害后果發(fā)生的不正確決定[11]。顯然,這里所說的遵守社會規(guī)則的義務與注意義務具有相同含義,它的存在與否是認定過失犯罪的核心。此外,需要指出的是,由于我國和俄羅斯刑法在過失犯罪的條文中明確規(guī)定了行為人對于結(jié)果預見義務和結(jié)果避免義務的違反都是過失犯罪成立的要素,因此,德日刑法理論中新舊過失論有關(guān)注意義務的內(nèi)容是結(jié)果預見還是結(jié)果避免義務的爭論在我國及俄羅斯刑法中并不存在,這恐怕是我國刑法先進之處。

二、規(guī)范性與開放性:注意義務的基本特點

既然注意義務對于過失犯罪認定具有重要作用,如何理解并確定過失犯中的注意義務就顯得極為重要。筆者認為,注意義務具有兩個顯著特點:規(guī)范性與開放性。

注意義務的規(guī)范性特點是指,注意義務屬于構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素。大陸法系刑法理論根據(jù)構(gòu)成要件具體要素是否需要經(jīng)過價值判斷才能得以認定,將構(gòu)成要件的要素區(qū)分為描述 (記述)性要素和規(guī)范性要素。前者是構(gòu)成要件中“那些簡單地以人們的經(jīng)驗為基礎(chǔ)來判斷的因素”,如故意殺人罪中的“人”和“殺”的行為,這些因素“不用加入價值判斷,僅憑法官的解釋或認識活動就能確定”;后者是構(gòu)成要件中“必須根據(jù)某個特定的標準來進行價值判斷的因素”,如“他人財物”、“猥褻”等,在其存在與否的認定上,“必須經(jīng)過法官規(guī)范的、評價的價值判斷才能確定”[12]。如前所述,過失行為的本質(zhì)是行為人對注意義務的違反,即與刑法所不允許的結(jié)果有因果關(guān)系的行為具有違反注意義務的性質(zhì)。注意義務是指行為人作為時應當注意是否侵害某種法益,不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任[13]。顯然,注意義務首先是作為對行為進行價值評價的標準而存在的,但同時,注意義務的內(nèi)容又具有規(guī)范性,因為注意義務的內(nèi)容通常根據(jù)法令、合同、習慣、條例來確定,如交通肇事罪中的交通規(guī)則就是以法令形式表現(xiàn)的注意義務,其規(guī)范性是顯而易見的,而失火罪、過失致人死亡罪這些普通過失犯罪中的注意義務則表現(xiàn)為社會生活的習慣和常理,它們同樣也具有規(guī)范的屬性。

注意義務的開放性特征是指在不同過失犯罪中注意義務的內(nèi)容大多不是法律尤其是刑法所明確規(guī)定,而只能由法官根據(jù)案件事實進行個別性的判斷,注意義務作為過失犯罪構(gòu)成要件的核心要素屬于需要補充的部分。例如,我國刑法第二百三十三條規(guī)定了過失致人死亡罪,但何種情況下行為人才具有防止他人死亡的義務,以及行為人是否具有此等義務,這都不是在該條文中已經(jīng)直接規(guī)定的問題,而是由法官基于司法實踐的需要而通過具體案件逐漸明朗化。再如我國刑法交通肇事罪中駕駛?cè)藛T的注意義務,則是由法官根據(jù)有關(guān)道路交通管理法規(guī)的規(guī)定作出補充判斷的。“注意義務作為過失犯的核心,對于過失犯成立的判斷至關(guān)重要,然而,立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定,過失犯注意義務在立法上的欠缺,決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件——需要法官在適用時對這一欠缺的部分作出補充判斷?！盵14]“將不斷發(fā)展的注意義務通過審判實務以外的方法使其具體化的做法是難以想象的,與法律內(nèi)容相比,市民通過自身體驗往往更容易理解應盡的注意義務?！盵15]之所以如此,在于注意義務的類型化呈現(xiàn)多種形式。基于罪刑法定主義的要求,決定犯罪成立的各要件 (要素)都應當具有類型化特征。在現(xiàn)代社會,注意義務的類型化基本樣態(tài)是注意義務的法律規(guī)則化,但是,注意義務本質(zhì)上是行為人在從事對刑法保護的客體具有一定危險性的活動時所必需的謹慎行事的義務,而社會生活的復雜性和多樣性決定了法律不可能將各種復雜情況都明確規(guī)定出來,只可能對注意義務擇其重要者作出抽象、概括的規(guī)定,而對于大量的注意義務只能讓其以不成文的一般社會規(guī)則(即習慣、條理)的形式存在。前者如業(yè)務過失犯罪中,以法律規(guī)則、業(yè)務規(guī)則形式呈現(xiàn)出的注意義務,它們大多并不規(guī)定在刑法中而需要法官根據(jù)非刑事法律或業(yè)務規(guī)則來確定,后者如在普通過失犯罪中以社會生活中的一般注意義務為表現(xiàn)形式的注意義務,它們的具體內(nèi)容更需要法官通過社會經(jīng)驗和知識予以確定。例如,意大利刑法第 43條第 1款規(guī)定,當危害結(jié)果,即使行為人有預見,并非出于行為人的意愿,而是因疏忽、不謹慎或不熟練,或者由于不遵守法律、法規(guī)、命令或紀律等原因所引起時,是過失或非故意的重罪。意大利刑法學者在闡述該條時就指出,“當該款規(guī)定提到‘疏忽、不謹慎或不熟練’時,指的是源于社會一般經(jīng)驗或科學技術(shù)經(jīng)驗的抽象規(guī)則;而當該款規(guī)定說到‘不遵守法律、法規(guī)、命令或紀律’時,指的是包含于專門規(guī)范中的具體規(guī)則”[16]。顯然,對于前者,只能也必須通過法官的價值判斷才能予以補充完整。

三、注意義務的確定機制 (1):注意義務的類型化

如前所述,注意義務屬于構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素,其內(nèi)容具有開放性特征,絕大多數(shù)注意義務都沒有明確規(guī)定在刑法有關(guān)過失犯罪的條文中,因此,如何確定注意義務就是過失犯罪認定極其重要的一環(huán)。

我們認為,注意義務的認定首先是對刑法規(guī)定的過失犯罪中注意義務的類型化確定。刑法對于犯罪的規(guī)定是通過對客觀犯罪事實的抽象所形成的犯罪行為類型,是刑法對生活事實的過濾、篩選和導引。德日體系中的構(gòu)成要件,其德文詞源——Tatbestand的意思就是行為的狀態(tài)或行為 (tat)的模式(bestand),意指刑法分則規(guī)定的各種犯罪的客觀模式,它們是刑法規(guī)范中對現(xiàn)實發(fā)生的某種事實行為的抽象類型,其內(nèi)容由古典三階層犯罪論中的只包括行為客觀面的類型轉(zhuǎn)變?yōu)楫敶氯辗缸镎擉w系中將構(gòu)成要件視為違法、有責的行為類型。中國刑法犯罪論體系雖然采取了以犯罪構(gòu)成要件平面耦合為特征的犯罪構(gòu)成四要件理論,同樣也認為犯罪構(gòu)成是行為刑法規(guī)定的犯罪行為類型。從本質(zhì)上看,刑法對于犯罪構(gòu)成的類型化是罪刑法定主義的基本要求,只有這樣,以規(guī)定犯罪與刑罰為內(nèi)容的刑法規(guī)范才能實現(xiàn)對普通人的行為規(guī)范功能和對裁判者的行為評價功能,成為評價行為的標準和指導行為的準繩。既然犯罪構(gòu)成要件 (或構(gòu)成要件)是刑法規(guī)定的犯罪行為類型,作為過失犯罪構(gòu)成要件組成要素的注意義務首先應當是類型化的注意義務。刑法的規(guī)范性特征決定了這種類型化的注意義務是作為對造成危害后果的行為進行價值評價的標準而存在的,因此,它一定是根據(jù)社會生活的經(jīng)驗和規(guī)則站在社會一般人立場而確定的,德日刑法將其稱為客觀的注意義務,“是以社會的平均人、一般人為對象,要求于這種人的注意義務”[17],也是“對于一般國民可以賦予的法律上的義務”,“之所以能夠?qū)⑦@種義務作為法律上的義務,是因為一般人在該具體情況之下能夠預見到結(jié)果,并且如果預見到了的話,就能避免”[18]。

雖然注意義務對于過失犯罪的認定具有重要作用,但需要指出的是,我們設(shè)定注意義務的目的首先不是為了認定犯罪而是“要為人們提供一些從事各種社會活動時應當遵循的行為規(guī)范,保證人類社會共同生活的和諧、有序,推進人類社會的健康發(fā)展”[19]。這就決定了這種類型化的注意義務 (也有人稱之為注意義務的根據(jù)、來源等)存在的范圍不可能過窄,尤其不能僅限于法律明文規(guī)定的場合。具體而言,這種類型化的注意義務主要有以下三種表現(xiàn)形式:

其一,在刑法典具體過失犯罪的條文中明確規(guī)定過失行為所違反的注意義務,如德國刑法第 315條 C項有關(guān)過失危害公路交通安全犯罪中就明確列舉了 7種違反交通規(guī)則及疏忽導致注意義務違反的情形,包括未注意優(yōu)先行駛權(quán)、錯誤超車或在超車時錯誤駕駛、剎車或停車時未保持交通安全所必需的距離等[20];又如芬蘭刑法第 23章交通犯罪第 2條規(guī)定的過失造成嚴重交通危險犯罪中,就列舉了嚴重超速、未能注意為了交通安全要求停車或者讓行的義務等多項注意義務[21]。不過,值得注意的是,上述刑法在明確規(guī)定注意義務的同時,又對這兩種過失犯罪設(shè)定了過失危險犯模式。在筆者看來,在過失交通犯罪中,將注意義務類型化、明確化顯然是立法者從構(gòu)成要件的角度嚴格該罪的成立條件,因為交通法規(guī)所涵蓋的注意義務內(nèi)容顯然不限于刑法所明確規(guī)定的注意義務范圍,這在功能上意味著犯罪圈的限縮,而過失危險犯模式的設(shè)定又擴大了該罪的實際處罰范圍,使得單純對交通法規(guī)的違反即使欠缺客觀損害結(jié)果也成立犯罪。在現(xiàn)代社會,交通過失行為的日益增多和社會對維護交通秩序的需求決定了過失犯從結(jié)果犯模式向危險犯模式的擴張,但如果在危險犯模式下只是概括地將“違反交通法規(guī)”作為交通過失犯罪所要求的注意義務,勢必造成將違反交通規(guī)則行為直接認定為過失犯罪的狀況,最終犧牲交通利益,制約社會發(fā)展。前述外國刑法這種立法模式顯然是試圖在保護社會秩序與保障交通利益、社會發(fā)展之間求得平衡。我國目前正處于工業(yè)化、現(xiàn)代化進程的中期,現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展在為社會創(chuàng)造巨大便利和利益的同時也使得過失導致危害后果的行為激增,如公害犯罪、交通犯罪、責任犯罪,我國已經(jīng)在部分公害犯罪 (如妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪)中規(guī)定了過失危險犯的模式,也有許多學者呼吁擴大過失危險犯的范圍①具體論述可以參閱:儲槐植、蔣建峰:《過失危險犯之存在性與可存在性思考》,載《政法論壇》2004年第 1期;凌文珍:《過失危險犯中外立法比較研究》,載《貴州社會科學》2006年第 4期;吳富麗:《過失危險犯的立法基礎(chǔ)探析》,載《中國刑事法雜志》2005年第 6期等。,但如何從立法技術(shù)層面使過失犯罪的刑法規(guī)定在社會秩序與社會發(fā)展中求得平衡,防止刑法不適當?shù)亟槿朊穹?、?jīng)濟法、行政法所調(diào)整的范圍,則鮮有論述。我們認為,在這方面,德國、芬蘭的這種立法模式對于我國有著現(xiàn)實的借鑒價值。

其二,通過非刑事法律規(guī)范確定注意義務。如果仔細分析各國的刑法我們就會發(fā)現(xiàn),將注意義務明確規(guī)定在刑法具體過失犯罪條文中的這種注意義務類型化方式只是存在于少數(shù)幾個業(yè)務過失犯罪中,而大多數(shù)業(yè)務過失犯罪的注意義務是以另外一種模式呈現(xiàn),即刑法只是在具體條文中概括性地指出構(gòu)成過失犯罪的行為必須違反某種非刑事法律的規(guī)定,注意義務表現(xiàn)為非刑事法律中的具體規(guī)則,如我國刑法第一百三十三條交通肇事罪的規(guī)定、瑞士刑法第 229條第 2款的規(guī)定②該款規(guī)定的是:“行為人過失地未顧及建筑學所認可的規(guī)定的,處監(jiān)禁刑或罰金?！眳⒁姟度鹗柯?lián)邦刑法典》,徐久生譯,中國法制出版社 1999年版,第 75頁。,至于是該法律中的哪一具體的行為規(guī)則,則需要法官根據(jù)具體案件才能確定。業(yè)務過失犯罪中的注意義務大多屬于這種表現(xiàn)形式,違反某一非刑事法律規(guī)范即意味著對注意義務的違反,而制訂這些要求行為人在行為時必須遵循的法律規(guī)范所依據(jù)的則是容許危險理論。

隨著文明(特別是機械文明)的進步,社會生活中的方便程度正在顯著提高,生活質(zhì)量也隨之改善,但另一方面,這些充滿現(xiàn)代技術(shù)的行業(yè)也充滿了危險,由于此類危險行為為現(xiàn)代生活所不可或缺,難言輕易割舍,因此為了規(guī)范和取舍這些行為,容許危險理論應運而生。我國學者馬克昌教授認為,容許的危險的基本觀點在于,“如果禁止所有的危險,社會就會停滯”。為了維持社會活動的生動展開,即使某些有用行為會給生命、身體等帶來一定危險,也必須加以允許。我國臺灣學者洪福增認為,被容許的危險是指,雖然某種行為有一定侵害法益的危險性質(zhì),但是為了達到有益于社會的目的,如果社會一般生活上認為這種危險是相當?shù)?這種行為就是被容許的適法行為[22]。為了解決社會發(fā)展與社會安全的矛盾,法律必須為這種危險行為設(shè)立基本的注意規(guī)范,即一般的容許這類有危險的行為的實施,但在相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范中設(shè)定避免危害結(jié)果發(fā)生的行為規(guī)則和義務,以此控制容許的危險的程度。即違反該義務,則意味著危險超出了法所容許的程度;反之,如果履行該結(jié)果避免義務,則沒有制造法所不容許的危險,行為即為法所容許。顯然,從歸責角度而言,容許的危險理論的目的主要是為了把注意義務的內(nèi)容限定在合理的范圍內(nèi),以制止過苛地追究過失行為的責任。正如我國學者指出的,該理論本質(zhì)上是將實施危險行為時行為人的注意義務通過法律規(guī)定分配給了社會,“為了將從事危險行業(yè)的行為人的注意義務合理限定,社會,也可以說是廣大行為受眾,分擔了行為人的一部分注意義務。行為人的這部分被免除的注意義務就構(gòu)成被允許的危險。發(fā)生這種危險時,由于行為人對實際上需要自己承擔的那部分注意義務并沒有違反,因此,也就沒有過失罪過的存在”[23]。根據(jù)這一理論,駕駛高速交通工具的行為本身雖然有危險,也有有用性,無法禁止,應當予以容許,但必須遵守相應的交通規(guī)則,以使危險控制在社會可容忍的范圍內(nèi)。只要行為人遵守相應交通規(guī)則等,就是盡了注意義務,對仍然發(fā)生的危害結(jié)果不承擔過失責任。如果行為人不遵守相應規(guī)則,就是沒有盡注意義務,對由此產(chǎn)生的危害結(jié)果,就要承擔過失責任。由此可見,“容許的危險的理念,已經(jīng)轉(zhuǎn)化為各個領(lǐng)域中的規(guī)則、規(guī)章等等,去具體地發(fā)揮判斷標準的作用……是對于社會不得不對某些有用危險行為加以容許的做法的正當性所作出的一種理論上的解答”[24]。容許的危險理論已經(jīng)外化為非刑事法律中對行為人的具體行為規(guī)則要求,因此,從這一角度而言,該理論實際上是指導立法活動(行為規(guī)則的制訂)如何設(shè)定具體注意義務的理論而不是司法上判斷注意義務有無的具體方法。

其三,以社會習慣和經(jīng)驗法則為表現(xiàn)形式的注意義務。普通過失犯罪的注意義務多為該種表現(xiàn)形式。雖然它們同樣也需要法官根據(jù)具體案件并運用自己的學識與經(jīng)驗才能確定,但由于這些注意義務不是如前兩種類型那樣表現(xiàn)為具體的法律規(guī)范,而是存在于社會生活中,因此,法官采取何種方式與途徑確定這些一般人的注意義務就成為注意義務類型化的關(guān)鍵。長期以來,這類注意義務的確定方式與途徑都依賴于法官的見人見智的個體化經(jīng)驗而缺乏相對穩(wěn)定、同一的基本準則,直到當代德國學者提出客觀歸責理論后,這一局面才得以改變。德國刑法學者羅克辛創(chuàng)立的客觀歸責理論本身是一種解決刑法實踐中的結(jié)果歸屬問題的理論,其基本內(nèi)容是:“只有當(1)行為人的行為對于行為客體 (對象)制造了不被允許的危險;(2)這個危險在具體的結(jié)果中被實現(xiàn)了;(3)這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時,由這個行為所引起的結(jié)果,才可以算作行為人的成果,而被歸責于行為人。”[25]在過失犯罪的認定中,行為與結(jié)果具有因果關(guān)系是基本條件,根據(jù)客觀歸責理論,如果能夠判定符合過失犯罪法律規(guī)定的結(jié)果是由行為人的行為制造了不被允許的危險所實現(xiàn)的,結(jié)果即可歸責于行為人,而由于行為制造了不被允許的危險,即意味著行為違反了注意義務。這樣,行為是否制造了不被允許的危險就成為判斷注意義務存在與否的標準。在羅克辛看來,“過失性犯罪的行為構(gòu)成,只要其不包含一種額外的舉止行為的說明,就只有通過客觀歸責的理論才能得到滿足:一個被歸責于客觀行為構(gòu)成的結(jié)果,就是過失地造成的”,“當行為人從一開始就沒有創(chuàng)設(shè)任何在法律上有重要意義的危險時,就完全缺乏那種違反謹慎性(即違反注意義務筆者注)了”,“因為歸責的條件與損害謹慎義務的條件是一致的”[26]。根據(jù)行為是否創(chuàng)設(shè)了不被允許的危險,羅克辛對于過失行為所損害的謹慎義務 (注意義務)進行了具體的分類和闡述,包括:法律規(guī)范、交往規(guī)范 (即業(yè)務規(guī)則)、根據(jù)信賴原理確定的義務、詢問的義務和不作為的義務、不同標準人物(社會一般人)的審慎行為準則等①具體論述可以參閱克勞斯·羅克辛著:《德國刑法學》(總論),王世洲譯,法律出版社2005年版,第 715～721頁。。其中詢問的義務和不作為的義務、不同標準人物(社會一般人)的審慎行為準則和一部分交往規(guī)范大多屬于以社會習慣和經(jīng)驗法則為表現(xiàn)形式的注意義務,由此可見,通過對行為是否創(chuàng)設(shè)了不被法律允許的風險這一標準,我們可以對行為人是否違反注意義務以及注意義務的內(nèi)容加以確定。我國刑法理論和實務界對于以社會習慣和經(jīng)驗法則為表現(xiàn)形式的注意義務如何確定的問題較少關(guān)注,一般都是將其交付于法官做自我判斷而缺乏指導法官判斷的基本理論,這顯然不利于規(guī)范法官的定罪行為進而實現(xiàn)罪刑法定原則的要求,因此,有必要借鑒客觀歸責理論解決過失犯罪注意義務的確定問題。

四、注意義務的確定機制 (2):注意義務的具體化

在司法實踐中,確定了某種過失犯罪的注意義務類型只解決了認定具體行為是否違反注意義務的前提條件,而確定具體行為是否構(gòu)成了對注意義務的違反進而判斷行為構(gòu)成過失犯罪還需要做進一步的具體判斷。對此,瑞士刑法過失犯罪的規(guī)定最為典型,“行為人由于違背義務過失地未考慮行為之結(jié)果,或者對行為之結(jié)果未加注意者,是過失犯罪。根據(jù)當時的情況和個人情況,行為人應當注意但未加注意的,即為過失”[27]。所謂“根據(jù)當時的情況和個人情況”對注意義務的判斷即是一種具體化判斷。因為,刑法規(guī)定的過失犯罪中的注意義務屬于類型化的注意義務,這種注意義務是以社會“一般人”、“平均人”的立場而設(shè)定的,其本質(zhì)上是一種法律(規(guī)范)上的“抽象”或“假設(shè)”而不是具體的事實,但是,由于個體的能力千差萬別,個體行為紛繁復雜,因此,行為人在具體行為時的注意義務事實上應當以類型化的注意義務為軸線而上下浮動,行為時具體注意義務的確定機制的核心就轉(zhuǎn)換為根據(jù)何種因素使類型化 (一般)注意義務具體化。筆者認為,判斷具體行為的注意義務存在與違反與否主要有兩個角度:注意能力、信賴原則。

1.注意能力對于行為注意義務的具體化。

行為人注意能力是注意義務具體化判斷的首要角度。注意能力是“行為人所具有的認識自己的行為可能發(fā)生危害后果的能力,認識自己究竟應采取怎樣的措施才能有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的能力和基于上述認識而采取措施,以避免危害結(jié)果發(fā)生的能力”[28]。類型化的注意義務是以一般人的注意能力為標準,即從法律上不能提出人不能做到的要求的意義上講的,而現(xiàn)實世界中行為人的注意能力則有高下之別,并對行為人注意義務的有無產(chǎn)生重要影響,最典型的如,當行為人具有比普通人高的注意能力時,注意義務就應當以其能力為判斷標準,可見,注意能力對行為人注意義務的具體化判斷有著重要的價值①在當代的德日刑法體系中,對于類型化注意義務的違反被認為是對客觀注意義務的違反,屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容,而注意能力則是判斷行為人是否存在違反主觀注意義務的核心要素,這在日本刑法中屬于對過失行為構(gòu)成要件主觀方面的內(nèi)容,在德國刑法則是有關(guān)過失犯責任認定的內(nèi)容,它們都屬于針對具體行為人的具體判斷。參見[日]大谷實著:《刑法總論》,黎宏譯,法律出版社 2003年版,第 152頁;漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著:《德國刑法教科書》(總論),徐久生譯,中國法制出版社 2001年版,第 713頁。。正如日本著名刑法學家西原春夫指出:“人同時承擔著多種的注意義務,或并列,或擇一,或階段性的,或重疊的。要確定其違反了什么樣的注意義務,不能不涉及行為人個人的注意能力問題。注意義務的成立和違反注意義務的認定,必須以注意能力為中介,結(jié)合在一起來考慮?！盵29]而根據(jù)注意能力考察具體行為的注意義務關(guān)鍵在于注意能力的判斷標準。如果行為人注意能力采取客觀說,以一般人的注意能力為標準,則行為人的具體注意義務即等同于類型化的注意義務,以社會一般人的注意義務取代具體個體的注意義務,這顯然不符合客觀事實,也不合情理;如果行為人注意能力采取主觀說,單純以行為人個人的注意能力為標準來判斷行為人在具體情況下的注意義務,由于個體差異性與具體行為的復雜性,每一個體的注意義務勢必各有不同,最終導致注意義務的判斷只關(guān)注個體的具體情況而忽視社會對個體的一般要求,導致注意義務類型化的全面瓦解,使刑法判斷失去基本的標準,動搖刑法的罪刑法定原則;注意能力的折中說則認為,原則上對于注意能力應當采取主觀說,同時考慮客觀標準,即對于注意義務應以一般人的注意能力為標準,而對于注意義務的違反則以行為人個人的注意能力為標準,這種判斷將以客觀說得出的結(jié)論與以主觀說得出的結(jié)論進行比較和印證,為結(jié)論的正確性提供了保障,可見,注意能力的折中說對于具體注意義務的判斷是基本可行的。事實上,類型化的注意義務本身就包含有行為人個人在內(nèi),其所指的“人”是行為人和處于相同情況下的所有一般人,違反注意義務的認定首先是以處于相同情況下的他人能夠注意為前提,因此,“在衡量個人能力時,起決定作用的并非是社會交往范圍內(nèi)謹慎的和認真的社會成員的能力,而是以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的水平”[30],行為中的注意義務具體化的關(guān)鍵是必須“對行為人的個人注意能力進行調(diào)查以確定行為人違反了什么樣的注意義務”[31],這才是考察行為人注意能力的根本目的與第一要務。抽象而言,在某種類型化注意義務確定后,當行為人的注意能力高于一般人的注意能力時,其具體注意義務的程度也應當相應高于類型化的注意義務,例如造成交通事故的駕駛者本身就是事故現(xiàn)場附近的居民,對于一般行車人預見不到的兒童突然奔出的情況應當能夠預見,注意義務顯然應當高于一般駕駛?cè)藛T。當行為人的注意能力低于一般人的注意能力時,則需要考慮行為的具體類型,其在業(yè)務活動中的具體注意義務一般應當?shù)韧陬愋突囊话銟I(yè)務人員的注意義務。因為從事業(yè)務行為本身就要求必須具備某種能力,缺乏能力或能力不足而貿(mào)然從事業(yè)務活動本身就違反注意義務。如行為人從事的是普通社會活動,其注意能力低于社會一般人注意能力時,其具體注意義務的程度相應可以低于一般的類型化注意義務,因為在這種情況下,普通社會活動的注意義務是以習慣、常理或常識呈現(xiàn)的,行為人由于生理、心理水平的不同以及經(jīng)濟、受教育程度的差異對于此類注意義務的認識與理解各有千秋不僅是客觀事實,而且是行為人自身無法避免的,在過失的認定上考慮這種差異正是體現(xiàn)了近代以來刑法責任主義的基本精髓。

2.信賴原則對于行為注意義務的具體化。

近代以來的德國刑法傳統(tǒng)理論與實踐認為,行為人如有預見危害結(jié)果的可能性,就有預見義務;如預見到危害結(jié)果發(fā)生的可能性,基于該種預見,就負有避免危害結(jié)果的義務,而未避免這種結(jié)果發(fā)生即存在過失。例如,德國舊聯(lián)邦最高法院在確立信賴原則之前,曾在判例中就駕駛員的注意義務作出過如下說明:“汽車駕駛?cè)?因不得期待其他參與交通者皆能采取遵守秩序之正當態(tài)度,故常須將‘可能有人突自房屋中或人行道上闖入車道’一事,置于念頭。僅在‘其他的利用道路者之粗心大意,自吾人日常生活經(jīng)驗觀之,實非可能’之情況下,始能否定汽車駕駛?cè)酥^失。”[32]這種對于過失責任的認定基本上是根據(jù)客觀上發(fā)生的危害結(jié)果來認定的,因為行為人對于汽車的一般危險性是具有預見可能以及回避結(jié)果可能的。顯然,駕駛者在這種情況下被賦予了太嚴格的注意義務。這種注意義務的嚴格化致使駕駛?cè)嗽谛熊嚂r,必將其速度減至隨時隨地可以停車的程度,使汽車喪失了所應具有的高速機能。隨著上世紀中葉汽車等現(xiàn)代交通工具的發(fā)展,這種理論明顯不能解決高速運輸價值與道路交通安全價值之沖突,為此,信賴原則通過德國刑法判例應運而生。根據(jù)信賴原則,當行為人實施某種行為時,如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當?shù)男袨槎鴮е陆Y(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔責任[33]。

信賴原則是德國刑法實踐在面對社會進入以汽車為代表的機動車時代后在傳統(tǒng)過失責任認定方面的主動調(diào)適,從注意義務角度來看,它將原本傳統(tǒng)上完全由駕駛者承擔的注意義務分配出一部分由他人承擔,事實上限縮了汽車駕駛者的注意義務,利用該原則可以對在現(xiàn)代社會各種危險活動中的行為人注意義務進行具體分配。現(xiàn)代社會相對于傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟條件下的社會是典型的風險社會,同時又是典型的分工復雜的社會,一個具體的風險活動往往包含了多個主體的不同行為,將防范風險發(fā)生的注意義務完全賦予某一主體或少數(shù)主體不僅是不公正的,從社會發(fā)展來說也是不經(jīng)濟的,因此,社會的發(fā)展需要將共同事務中所蘊含的危險相互分配,要求行為人對各自分擔的部分采取合適的行動,承擔相應的注意義務。而在共同從事危險事務時,就必須以專業(yè)人士的相互信賴為基礎(chǔ)去進行,這是實施危險事務的前提,是現(xiàn)代社會生活不可缺少的。雖然從廣義上講,信賴原則對于行為人注意義務的判斷可以廣泛存在于現(xiàn)代社會的各個生產(chǎn)生活領(lǐng)域,但即使在德日等國家,運用信賴原則確定行為人注意義務的有無也主要是在交通過失犯罪領(lǐng)域。不過,隨著科技的進一步發(fā)展,高風險和高收益并存的部門越來越多,信賴原則的適用也從交通運輸業(yè)開始向其他行業(yè)擴散,比如醫(yī)療等行業(yè)。

一般認為,信賴原則適用的前提是行為人自身履行了法律或業(yè)務規(guī)則所要求的注意義務,以交通領(lǐng)域的信賴原則為例,“交通上合乎規(guī)定行車的人,可以信賴他人也會同樣的合乎規(guī)定;除非有特殊情況,必須做相反的認定”[34]。但如果僅在此意義上理解,信賴原則也就只是通過危險的分配在注意義務的類型化方面起作用,而筆者認為,信賴原則的價值還在于它在具體案件中有助于對于注意義務判斷的具體化。例如日本最高法院 1966年 12月 20日的判例:汽車在沒有實行交通指揮管理的交叉路口右轉(zhuǎn)彎時,在車道的中央附近熄火,再次發(fā)動后以約5公里的時速行駛時,從右側(cè)方行駛的摩托車想從該汽車前方超過,結(jié)果相撞,致使摩托車的乘者負傷[35]。法院否定汽車駕駛者過失責任的判決理由是:“對于汽車駕駛者來說,如果不存在特別的情況,他就可以信賴從右側(cè)方向駛來的其他車輛會遵守交通法規(guī),為避免與自己的車相沖突而采取適當?shù)男袆?根據(jù)這種信賴進行駕駛就可以了。對于認識右側(cè)一方的安全,預見像本案中被害人的車輛一樣,竟敢于違反交通法規(guī),突至自己車輛前方的 (其他)車輛,據(jù)此防止事故發(fā)生于未然,不屬于 (行為人)業(yè)務上的注意義務”①本案件的裁判內(nèi)容轉(zhuǎn)引自林亞剛著《犯罪過失研究》,武漢大學出版社 2000年版,第 195～196頁。。在這里,信賴原則對于注意義務判斷的具體化之價值非常明顯。雖然我國刑法沒有關(guān)于信賴原則的規(guī)定,但最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確地體現(xiàn)了信賴原則的精神。該解釋規(guī)定,交通肇事罪必須首先分清事故責任,行為人必須負事故全部責任或事故主要責任才可能構(gòu)成犯罪,甚至酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛、嚴重超載、明知安全裝置不全或失靈的,只要不是承擔事故主要責任或全部責任,同樣不能作為犯罪論處。在這里,信賴原則的適用體現(xiàn)在交通肇事中行為人的責任認定上②行為人的責任認定并非是由人民法院做出的,而是由公安機關(guān)做出的。。這種交通事故責任是公安機關(guān)在查明交通事故原因后,依法對當事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系,以及違章行為在交通事故中所起的作用,做出的定性、定量的結(jié)論,而這種定性與定量的結(jié)論本質(zhì)上大多(但不是全部)是有關(guān)(加害方與受害方)行為人在交通活動中具體注意義務程度的認定。

[1][26]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(總論)[M].王世洲譯.北京:法律出版社,2005.713,715.

[2]許玉秀.當代刑法思潮[M].北京:中國民主法制出版社,2005.358-359.

[3]周銘川.過失犯的行為構(gòu)造[J].中國刑事法雜志,2008,(6):19.

[4][15][30]漢斯·海因里?！ひ惪?托馬斯·魏根特.德國刑法教科書 (總論)[M].徐久生譯.北京:中國法制出版社,2001.675-676, 677,713-714.

[5][17][35][日 ]大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍譯.北京:中國政法大學出版社, 1993.233,230,240-241.

[6][18][日 ]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.147,150.

[7][16]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].陳忠林譯.北京:法律出版社,1998.216, 217.

[8]陳樸生.刑法專題研究 [M].臺北:三民書局, 1988.306,318.

[9]高銘暄.刑法學原理[M].北京:中國人民大學出版社,1993.81.

[10]俄羅斯聯(lián)邦刑法典[Z].黃道秀譯.北京:中國法制出版社,1996.12.

[11]庫茲涅佐娃,佳日科娃.俄羅斯刑法教程 (總論)上卷·犯罪論[M].黃道秀譯.北京:中國法制出版社,2002.323,330.

[12]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].陳忠林譯.北京:法律出版社,1998.102;[日 ]大谷實.刑法總論 [M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.100.

[13]陳興良,周光權(quán).刑法學的現(xiàn)代展開 [M].北京:中國人民大學出版社,2006.240.

[14]劉艷紅.過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造及其適用[J].政治與法律,2003,(1):45.

[19][28]趙秉志.過失犯罪的基礎(chǔ)理論問題探討[A].高銘暄,趙秉志.過失犯罪的基礎(chǔ)理論[C].北京:法律出版社,2002.41.

[20]德國刑法典[Z].徐久生,莊敬華譯.北京:中國法制出版社,2000.213-214.

[21]芬蘭刑法典[Z].于志剛譯.北京:中國方正出版社,2005.100.

[22]趙慧.刑法上的信賴原則研究[M].武漢:武漢大學出版社,2007.64-66.

[23]劉守芬,林嵐.注意義務履行之探討[J].甘肅政法學院學報,2008,(2):4.

[24]韓小梅.日本犯罪過失研究[D].吉林大學博士論文,2009.83-84.

[25]克羅斯·羅克辛.客觀歸責理論 [J].許玉秀譯.臺灣:政大法學評論,50.

[27]瑞士刑法典 (1996年修訂)[Z].徐久生譯.北京:中國法制出版社,1999.5.

[29][31][日]西原春夫.過失認定的標準[A].西原春夫.日本刑事法的形成與特色[C].李海東等譯.北京:法律出版社,1997.269,268-269.

[32]洪福增.刑事責任之理論[M].臺灣刑事法雜志社,1982.359.

[33][日]西原春夫.交通事故和信賴原則[M].成文堂,1969.14.

[34]林東茂.信賴原則的適用范圍與界限[A].一個知識論上的刑法學思考[C].臺灣:五南圖書出版股份有限公司,2001.64.