中世紀英國司法權運行諸特征分析

孫建偉 孫洪坤

（1.華政政法大學,上海 266003；2.淮北煤炭師院，安徽淮北 235000）

中世紀英國司法權運行諸特征分析

孫建偉1孫洪坤2

（1.華政政法大學,上海 266003；2.淮北煤炭師院，安徽淮北 235000）

中世紀英國司法權的運行呈現出以下諸特征：知識型、理性化、技術性以及職業(yè)化。其運行邏輯的背后給我們的啟示是：司法權贏得神圣不是國家權力分配的必然結果，而是其在運行過程中其本身所體現的淵博的知識、深邃的理性、嫻熟的技術以及在此過程中所形成的富有專業(yè)性和職業(yè)性的司法實踐所由產生。這些具體的司法實踐，運用專業(yè)性的法律知識和智慧，不僅普及了法律和正義，而且拓展了國家權力的空間。

司法權；英國司法制度；司法職業(yè)化

考察中世紀英國司法權運行呈現出知識型、理性化、技術性以及職業(yè)化諸特征。其運行的邏輯給我們一個非常重要的啟示就是，司法權本身重要性與司法官本身的品格和專業(yè)技術、知識是密切聯系在一起的。這種聯系的程度與分量，是衡量司法權分配的一把重要的尺度。對于這一觀點，筆者試圖從中世紀英國司法權運行的邏輯背后法理來加以論證。

一、知識（經驗）的司法

何謂知識？從哲學上說：“所謂知識，就它反映的內容而言，是客觀事物的屬性與聯系的反映，是客觀世界在人腦中的主觀映像。就它的反映活動形式而言，有時表現為主體對事物的感性知覺或表象，屬于感性知識，有時表現為關于事物的概念或規(guī)律，屬于理性知識。”[1](P1199)從認知心理學上來看，個體知識的獲得是和其所處的環(huán)境和具體生活場景密切聯系的，如布盧姆在《教育目標分類學》中認為知識是：對具體事物和普遍原理的回憶，對方法和過程的回憶，或者對一種模式、結構或框架的回憶。無論是從哲學上還是從認知心理學上來看，都關涉主體和客體相互關系及客體對主體的意義。就這一點，反映到法學或政治學上，就是個體對個體本身的創(chuàng)造物——社會秩序的認識能力和控制力度。正如英國法理學家韋恩?莫里森所說：“知識帶來自由。在世界歷史的前幾個時期，我們一直沒有控制能力，這是因為，雖然事情發(fā)生在我們身上，但我們即不知道它們?yōu)楹伟l(fā)生，也不能理解它們是什么。然而，因為我們現在認識到社會世界是我們的創(chuàng)造物，所以我們自己的理性能夠規(guī)定它的法則”[2](P172）。從知識和權力的關系來說，據美國學者約瑟夫?勞斯的研究，二者存在以下三種互動的關系：“第一，運用知識獲取權力?；蛟S可以更準確的說，如果一個人能夠更精確地再現其情景及其工具所產生的效果，那么她就能更輕易的獲得或更有效地使用某種權力。知道事物是什么樣子的以及他們如何運作，就能夠為操縱和控制創(chuàng)造機會；如果不知道的話就會阻礙或扭曲對事務的介入。第二種類型的關系權力可能阻礙或扭曲知識的獲取。第三知識可以把我們從權力的壓制的作用中解放出?！夥乓部梢员贿€原為知識的另一種‘運用’。”[3](P12)培根說：“知識就是力量”。道出了知識對權力行使及分配的影響和意義。但這句話并不是說知識本身就是權力。而是知識創(chuàng)造了權力，贏得了權力。即“若具備有關自然規(guī)律的經驗條件的真正知識，人就能夠有效的參與和創(chuàng)造一個新的秩序”[2](P104)?？梢?，知識在人類社會構建社會秩序和社會制度的意義和分量。歷史上，英國法律發(fā)展在本質上是司法的，即司法在對秩序和國家制度的形成和演進起著重要的作用。其不僅強調對法律知識的運用，更強調對司法經驗的總結。眾所周知，英國早期法律主要來自習慣（地方性知識）和習慣法①就是普通法的形成也是通過王室法官與各種教會法官和封建領主法院通過各種競爭所形成的統一的判例法或相對于地方習慣的一般習慣法。，對習慣法的強調也反映了人類社會早期法律發(fā)展的一種常態(tài)，人類早期社會的制度和規(guī)范，與其說是人理性邏輯的延伸，毋寧說是在社會成員長期的生產、生活中的積累。但英國對這種習慣法的鐘愛要甚過其它國家，它不僅繼承人類早期習慣法中強調實踐的因素，而且將這種注重實踐，并在此基礎上，形成了用司法判例堆積而成的普通法，這在世界法律或司法發(fā)展史上是罕見的。在這種習慣法的背景下，法與其說是給個體提供了一種行為模式，還不如說是個體在社會中存在的一部分。法和社會的發(fā)展一起生長，而這種生長的方式或途徑則是通過富有社會經驗和知識的智者所“發(fā)現”而不是“創(chuàng)造”，是一種天生的、神賜的、自然的產物。正如學者伯爾曼所說“甚至對法律的修正也被認為是一種判決，是對迄今沒有展現出來的法律因素的一種宣布，是該民族通過智者的一種判決行為”[4]（P74）。這種法對習慣的依賴，不僅使法的生長依賴司法者的發(fā)現，而且更依賴司法者對習慣乃至自身所處社會的理解和把握。這種法律的習慣性經過時間的積累又經過時光的侵蝕，特別是在當時人們文字記載工具不發(fā)達的情況下，這種習慣或習慣法大都保存人們的記憶中，通過記憶和實踐使法得以保存。這種法的古老性就決定了法的存在方式并不主要是法典，而是在人們的記憶當中。再加上當時的社會條件和社會環(huán)境制約著人們對法律的研習，對社會秩序及政治制度規(guī)制的思考和總結就有社會上很少一部分人來掌握?！靶纬珊途S持國家的技術存在于某些規(guī)則之中，就如同代數和幾何學那樣，并不僅僅依賴于實踐。對于這些，窮人沒有時間，有時間的人沒有興趣或方法去發(fā)現他們”[5]（P83），人們每每碰到法律問題和法律疑問時，就必須向懂得法律知識的賢哲和智者求教，以便獲取常人記憶以外的古老的習慣法知識；同時這種法的存在方式也決定對法的發(fā)現和適用必須經過對社會生活有一定閱歷和對法律本身有一定知識或智慧的賢人和智者來運行，司法在某種意義上是一種知識者或智者的行為，具有崇高的地位。就是在今天，在人們心目中，“關于英國法官，常常有這樣一幅浪漫的圖像：他們身穿著緋紅色的長袍，頭戴巨大的假發(fā)，在一所鑲嵌華麗的法庭上進行審判，以其智慧與權威從汗牛充棟的判例中創(chuàng)造出法律來”[6]（P238）。這種對社會知識的依賴，再加上知識本身發(fā)展的傳承性和連續(xù)性，有利于社會生活的穩(wěn)定性和人們行為的可預期性，因為“政治組織如果建立在有關聯系、發(fā)展、變化和衰亡的自然法則的知識基礎之上，就得以維持，比較堅固，那種不穩(wěn)定性和不恒久性等生命的本質就可以部分的被抑制”[2]（P172）。

二、理性的司法

司法對知識的依靠，反映了人類對自身存在狀況的確定性和正當性追求，且這種追求不是建立在神學或形而上的基礎之上的（雖然人類社會早期的司法受神學的影響或決定性的影響，但人類文明史就是一個不斷擺脫神學消極影響的歷史），而是扎根于人類社會自身的實踐及經驗的總結和積累過程中，并隨著社會的實踐和要求進行不斷的反思和批判。在人類秩序的維護及其正當性考量的過程中，經驗的積累和知識的增長，沒有，也不可能為這種秩序的確定性和正當性提供一個令人滿意的、正確的答案?！八腥祟惖某删?，所有知識都來自社會傳統，然而，我們也必須認識到，傳統不可能給我們帶來真理，這種‘真理’意味著一些絕對的不容質疑的實體。具有我們所要求的純粹性和確定性”[2]（P172），這是因為，法律不僅關涉生活本身的實然狀況，而且也表達了人類對自身存在的價值或正當性進行探詢。因此在司法制度的形成和發(fā)展中，我們不僅“要考察現實世界，將政治和社會的愿望建立在真實的具有經驗的、可操作性的權威基礎之中”[2]（P129）；同時，也隨時結合時代的發(fā)展和理性對社會秩序規(guī)律的把握，在此過程中，對現有的知識或經驗進行質疑和反思，并在具體分情景中和時代背景下加以批判。因為人類的社會內部發(fā)展的諸多因素，并不是處處時時體現出規(guī)律性，而是通過大量的反復無常體現出有常，通過巡回曲折甚至災難給人以理性啟示。因此，作為人類社會中的法律制度的實踐者、創(chuàng)造者，人們既不能盲目的崇拜傳統或經驗，也不能將自己的命運交給反復無常的社會諸多條件，而只能根據社會發(fā)展的需要和現狀對制度進行自身有益的設計和建構。正如博登海默所說：“那種認為

實在法的功能僅僅是反映和記載民眾的觀點和習慣的看法，就顯得鼠目寸光了。實在法這一工具可被合法的用來克服社會的惰性，還可以為根本修正一個民族的生活方式開辟道路”[7](P331)。在考察英國司法運行的過程中，筆者認為不僅需要從知識和經驗視角來審視，而且也應該從理性的視角來探究。最為重要的是，英國的司法權發(fā)展史也能充分的證實了這一點。英國司法權統一之前，古老的法院組織依然得到保留①英國早期的司法權主要包括公共司法權、封建司法權和國王司法權。三種司法權分別通過三套不同的法庭組織得以實施，即包括郡法庭、百戶區(qū)法庭和村鎮(zhèn)法庭在內的公共法庭，由領主法庭和莊園法庭組成的封建法庭，以及被稱為賢人會議的國王法庭。詳見程漢大.12—13世紀英國法律制度的革命性的變化[J].載世界歷史,2000,(5).，新設置的法院不斷出現（主要是跟隨征服者來到這里的法國人自己的獨立市法庭、威廉引進的獨立的教會法庭、還有亨利一世設立的巡回法庭）。同時法院體系內部體系混亂、互不隸屬，且缺少相應的司法管轄權規(guī)則，各有各自的訴訟程序和審判規(guī)則?！叭舾商追ㄔ航M織體系的共存導致了司法的重疊和不確定性”[8](P19)。這不僅影響了國家司法權的統一，而且使當事人處于無所適從的地位。到了亨利二世時候對此弊端進行改革，而亨利二世的改革沒有采取直接強制的方式取締當時舊有的法庭，而是另辟溪經，通過設置新的法院體系與這些舊有的法院爭奪司法管轄權。而這種競爭是通過中央司法組織設置的本身合理性和優(yōu)越性來加以展開的，如正式確立巡回審判制度方便了當事人的訴訟，“由國王及其法官分兩部分運作，一部分留在威斯敏斯特宮不動，做堂問案；另一部分是流動的巡回法官巡游全國，并將王室法庭的司法運送到民眾的家門口”[8](P19)；大、小陪審制度②所謂陪審團制度就是判斷法律問題有專職法官來行使，判斷事實問題由非專職的民眾即陪審人員來加以認定，使民眾也參與審判。陪審團制度最初是在1086年土地調查即“末日審判”使用的，是為加強國家的土地管理而由國王采取的一種行政手段。后來亨利二世將其引入王室法庭的司法程序當中。改變了其本身的行政性質。后來亨利二世又頒布了一系列重要的法令如1166年的《克拉倫敦法令（the Assize of Clarendon）》、1176年的《諾桑普敦法令（the Assize of Cothumpton）》等法令,最終將這一審判制度確立下來。陪審團制度的確立，使中央王室法院在民眾中大大獲得了威信和聲譽。詳見（比）R?C范?卡內岡.英國普通法的誕生[M].李紅海譯,北京：中國政法大學出版社,2003.的設立完善了司法審判制度和事實認證程序。因為當時地方法庭和領主法庭依然普遍盛行著古老的證據審查方式即單方宣誓、神明裁判（水審、火審）、決斗等。這些證據審查方式充滿了神性和非理性，而王室法院采用陪審制度，則以鄰里社區(qū)民眾的審理代替了神的審理，以當地民眾的聲音代替了神的聲音；行政令狀的司法化不僅保證了維護社會秩序效率，而且也保證司法公正性。由此可見英國司法權的統一就是對現有的司法制度和司法實踐進行反思和批判的過程：用便利的巡回審判取代舊有混亂的訴訟途徑，用民眾的、理性的審判來代替神的、傳統的審判模式，行政令狀的司法化則摒棄了行政手段的武斷和粗暴，有利于確保司法制度和司法實踐的公正性。

三、技術（程序）的司法

司法對知識的依賴，以及司法借助理性對經驗和傳統的反思、引導、乃至改造，都是通過司法實踐，在具體的個案中通過可操作性司法技術加以進行的?！罢x實現在個案當中”。與大陸法系強調邏輯法條主義不同，英國法“本身不是一個邏輯明確或條理清晰的整體，托付給法學家或教授去執(zhí)行，而是基本上是一種實用的藝術，由實際工作的律師和法官去運用”[9](P211)。強調司法、法的適用性、實踐性和可操作性可謂是英國法律演進或生長的主要途徑。也可以說，正是通過具體的司法操作或規(guī)則和事實的相互適用，才使司法的經驗和知識得以累計和鞏固；也正是在具體的司法操作下，理性才可能在不同背景的正義呼聲下，實現理性對知識和經驗的批判和改造，從而保障司法的方向通向秩序和正義的方向。也可以說，沒有可操作性或程序性的司法，自由、權利、法治都將是不完滿的、或者說處于一種理想或應然的狀態(tài)。

與“大陸法系程序規(guī)則是一般性的，適用于所有或大部分的訴訟”不同 ，“英格蘭的普通法是由一系列的訴訟和法律救濟方式構成的，每一種訴訟和救濟方式都要求自己特定的程序”[8](P113)，如當時的令狀制度，因為“每一類事實都有一類令狀”，“每一種令狀都有一套特殊的程序規(guī)則”，而且在當時的訴訟模式下“正確的選擇令狀是至關重要的，因為如果選錯了，法院將拒絕受理他的控告”。同時“隨著令狀數量的增加，區(qū)分不同類型事實漸趨復雜”，在這種訴訟模式下，“選擇令狀是很難的”[6](P277)，需要一定的實踐經驗和司法技術。而且，在這種司法訴訟模式下，非常注重對復雜多變和變動不居的社會生活進行考量和區(qū)分，“英國的法律實務者都更多的注意訴訟類型，而不注重實體權利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精制成一個體系”[6](P279)。因為司法判決就是在具體的區(qū)分這種生活事實的基礎之上來加以論證的?！八鼈兪侨绱说纳钕菰诩毠?jié)之中，以至于外部條件的哪怕是比較微小的變化也會使得這些標準只能得到部分的適用”，因此，英國司法的“技術特征主要體現在細致辨析的技巧上”[10](P33)，“普通法的技術層面深深浸泡在訴訟的實踐語境當中并且回應于具體案件的特殊性”[10](P65)，并在司法或訴訟調適社會生活具體事實的過程中，其演進和發(fā)展了許多適用法律至今還堪稱經典的方法，如歷史的方法、哲學的方法、傳統的方法及近代以來的社會學方法。

對程序和技術的依靠，司法有助于維護民眾的自由和權利，以及遏制國家權力任意和擴張。正如十七世紀英國大法官愛德華?柯克在反對國王干涉司法時所言：“上帝恩賜陛下以豐富的知識和天資，但微臣認為陛下對國王的法律并不熟悉，而這些涉及臣民的生命、繼承權、財產等的案件并不是天賦理性（natural reason）來決斷的，而是按人為的理性（the artificial reason）和法律判決的。法律是一門藝術，它需要長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作”[11](P42)。但這種對珍貴自由的維護和保障也是要付出一定的代價。正如孟德斯鳩所說：“如果我們檢查一下我們的司法程序的話，我們無疑將看到，這些程序太多，以至一個公民要經過許多麻煩才能重新獲得他已失去的財產或是獲得損害的賠償。但是如果我們從這些司法程序同公民的自由和安全的關系去考慮的話，我們便將感到這些司法程序是太少了，并且將看到我們司法上的麻煩、費用、延遲，甚至危險性，都是每一個公民為著他得自由所付出的代價”[12](P75)。同時更為重要的是，這種技術性司法不僅成了司法者安身立命的手段，而且也為司法抵抗其他干涉、走向自治提供了斗爭的武器。

四、職業(yè)化的司法

知識、理性 ，特別是在長期的司法實踐中所習得的司法技術，表明了司法并不是任何人、任何機關都能夠行使的。它需要有專門的法律知識和在知識索取過程中經過長期修煉而成的司法理性，以及在具體的司法實踐中所獲得的技術和智慧。正如龐德所說：“司法并不是每個人都能勝任的輕松活，由普通人直接來執(zhí)法或直接操縱審判過程，就像由普通人直接行醫(yī)或控制治療過程，由普通人指揮軍隊，控制軍事專門技術一樣，都是不可能”[11](P57)。因此共同的知識背景、思維模式、價值觀念和處理問題和案件的方式，決定了這一群體存在的可能性，而現實世界對秩序和確定性維護，對公平和正義的渴望又決定這一群體存在的必要性。

隨著英國王室法院的興起，專門負責審理的司法機構的形成，從事司法活動的職業(yè)群體也逐漸地衍生出來。剛開始，在王室法庭的法官都是從他原有的職務中借用過來的。但隨著中央王室法庭逐漸從御前會議獨立出來以后，王室法官便成了他們的主要職業(yè)。而且令狀制度和陪審團制度在王室法院的確立吸引了更多的案件，在大量的審判實踐中其專業(yè)化的技術和方法不斷加以提升。而且更引人注目的是，在1215年英國約翰王在《自由大憲章》中明確規(guī)定了，只任命懂得法律的人為法官。可見，專業(yè)知識和技術已被公認為法官任職的首要條件。隨后亨利三世進行了改革，逐步完善了法官任用制度，行政官員逐漸退出了法庭審判，法院判決上不再出現了他們的名字。即：法律已明顯的和政治分離。由專業(yè)的法官組成的法庭掌管了司法事業(yè)，普通法的形成也為他們使用一套統一的法律規(guī)則和訴訟程序提供了基礎。有著共同的法律思維和職業(yè)信仰的法律人，在此基礎上形成了一個有凝聚力的職業(yè)群體。再加上普通法注重程序的特點，特別是令狀制度的發(fā)展和完善，更強化了對職業(yè)法官和律師的訴求。陪審團制度的引進，使法庭認定證據方面越來越向科學化、技術化、專業(yè)化方向邁進。這客觀上也促使了從事代理訴訟和提供法律服務的職業(yè)律師的形成。普通法本身的復雜化及權利救濟對精細化的特點，決定了當事人對律師的依賴，客觀上促進了律師職業(yè)形成；同時職業(yè)律師在具體司法實踐中又進一步使司法程序和技術復雜化和精細化?！肮蛡蚵蓭焷泶蚶碓V訟的做法導致了程序安排的精致化和程序行動的復雜化”。[10](P215)再加上英國法律知識不是在大學教育中傳承的，而是在法庭或律師會館中通過學徒式的方式習的，“在英格蘭，律師們在律師公會中接受訓練，這種培訓技藝的學院，在此他們和每一位中世紀的工匠一樣，都要在與操作實務的師傅的交往中習得技藝，而不是在大學里拜倒在那些很容易陷入爭論的學者腳下”[8](P114)。這種學習法律的方式也有助于職業(yè)律師的形成。同時，普通法本身的復雜性和不合邏輯性只有其創(chuàng)造者本身才能夠理解和把握。因此，在法官與其它職業(yè)群體的關系中，更容易與職業(yè)律師結成更為密切的關系，特別是普通法的發(fā)展，客觀上要求法官必須從具有豐富社會經驗的實務者——律師當中來選任。事實上“早在亨利三世時期（1216-1272）就有從律師階層選拔皇家法院法官的傾向；自14世紀開始，雖然沒有制定法這樣規(guī)定，但這種做法已成為確定的習慣，并一直保留至今”[6](P287)。相同的法律學習方式、相同的法律思維和職業(yè)信念把他們緊緊的聯系在一起，并形成了一個緊密的團體?！熬哂休^強的職業(yè)內聚力和政治影響”[6](P287)。美國學者利恩在談到法律職業(yè)階層興起的歷史影響時，也指出：“正是在這個階層手中，中世紀的普通法才趨于完備，呈現出獨有的特征，完善了其規(guī)范細則。正是因為有了這樣一個階層，普通法才發(fā)展為一套嚴密的體系，才抵擋住了所有外部的競爭和削弱它的企圖;法律的權威才越來越高，成為王國內的最高因素;才形成了法律至上的理念傳統。”[13](P12)

當然，司法職業(yè)化并不等于司法的獨立或司法的自治，但卻為司法的自治和司法獨立提供了知識背景和組織基礎。也就是說，司法的職業(yè)化并不必然走向司法自治和司法獨立，但司法自治和司法獨立卻天然的需要職業(yè)化司法共同體①因為除了職業(yè)化的司法以外，還需要合理的憲政體制和法治等制度空間。。因為職業(yè)化的司法為知識化、理性化、技術化的司法提供了穩(wěn)定可靠的依托和載體。從而為司法在國家權力領域中拓展其存在的空間提供了物質上和精神上強有力的武器和戰(zhàn)斗者。同時，從經濟學的角度而言，權力和資源總是向其效用最大化的方向流動。那么依此我們也未嘗不可得出如下論斷：司法權越是能滿足國家維護社會秩序和正義的需要，其在總體的國家權力分配中比例就會越大。即司法權的權威的總量是和司法權本身的功能及其本身素質能否滿足國家和社會的需要成正比的。在英美法國家“簡直沒有一個政治事件不是求助于法官的權威的”，成為“強大的政治權力”、[14](P109)也許是這些司法的魅力所贏得的。套用英國法諺：“優(yōu)秀的法官能夠拓展正義的疆域”。我們未嘗也不可得出這樣的結論：優(yōu)秀的司法能拓展國家權力的空間。

[1] 大百科全書知識卷[M].北京：中國大百科全書出版社,1987.

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[14] (法)托克維爾.論美國的民主（上）[M].董果良譯,北京：商務印書版,1991.

責任編輯：侯德彤

The Legal Reflections over the Working Logic of the British Jurisdiction in the Middle Ages

SUN Jian-wei SUN Hong-kun

(1.East-China University of Politics and Law, Shanghai 200063; 2. Huaibei Normal University, Huaibei 235000)

The exercise of British jurisdiction in the Middle Ages is characterized by knowledgeability, rationalization, technicalization and professionalization. We can learn that the sacred status of jurisdiction is not the necessary result of the distribution of the state power, but that of the jurisdictive practice, which popularizes law and justice and enlarges the scope of the state power.

jurisdiction; British jurisdictive system; legal professionalization; the Middle Ages

DF042

A

1005-7110（2010）03-0123-05

2010-03-29

華東政法大學外國法制史研究基地國家級課題“世界法治文明”課題中“近代憲政文明”的子課題，編號：200808。

孫建偉（1979-），男，安徽省宿州市蕭縣人，華東政法大學2008級法律史博士研究生，職稱：講師，研究方向：法律文化；孫洪坤（1975-），男，安徽省亳州市人，淮北煤炭師范學院法學教授，研究方向：刑事訴訟法。