電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的法學(xué)分析

李治華

（重慶教育學(xué)院 計算機(jī)科學(xué)系，重慶 400067）

20世紀(jì)60年代，經(jīng)營者就開始使用電子數(shù)據(jù)交換（EDI）來加快相互之間信息的傳遞；90年代后，國際互聯(lián)網(wǎng)（WWW）的逐漸普及，電子商務(wù)迅速地發(fā)展起來。電子商務(wù)的出現(xiàn)，帶來了商業(yè)運(yùn)營模式的變革，對社會、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展起到越來越明顯的促進(jìn)作用；同時，電子商務(wù)中存在各式各樣的不正當(dāng)競爭行為，也嚴(yán)重地擾亂了正常的競爭秩序，需要給予高度關(guān)注。

一、電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的界定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為，泛指經(jīng)營者在電子商務(wù)中采取各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂電子商務(wù)秩序的行為［1］，其表現(xiàn)形式為諸如域名搶注、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)秘密侵權(quán)等。這些不正當(dāng)競爭行為有的是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸，有的則是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下特有的，屬于電子商務(wù)商業(yè)模式的“專利”。

(一)混淆行為

混淆行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说臉?biāo)志，使自己的商品或營業(yè)與他人經(jīng)營的商品或營業(yè)相混淆，謀取不正當(dāng)利益［2］。電子商務(wù)中混淆行為具體表現(xiàn)為：（1）將他人注冊商標(biāo)、商號登記為網(wǎng)站名稱，搭其他經(jīng)營者的便車；（2）網(wǎng)站的Logo標(biāo)識與他人商標(biāo)、商號、標(biāo)識等相同或相似；（3）域名與域名之間相似；（4）模仿、抄襲其他經(jīng)營者的網(wǎng)頁。

（二）虛假宣傳

虛假宣傳是指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，對商品或提供的服務(wù)進(jìn)行虛假和引人誤解的宣傳的行為［3］。電子商務(wù)中的虛假宣傳相對于傳統(tǒng)商業(yè)模式下虛假宣傳而言，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，其形式和手段更加多樣，諸如可以采取BBS、電子郵件等新的形式進(jìn)行虛假宣傳；影響更加廣泛，可以對其競爭對手在全球范圍內(nèi)造成影響。

（三）侵犯商業(yè)秘密

《布萊克法學(xué)大辭典》將商業(yè)秘密解釋為“用于商業(yè)上的配方、模型、設(shè)計或信息的匯集，使擁有人相對于其他不知或不使用的競爭者有更多獲得利益的機(jī)會”。一般來講，商業(yè)秘密具兩個特點(diǎn)，一是秘密性，即該種信息只有有限的人知道，并且經(jīng)過權(quán)利人采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，這是構(gòu)成商業(yè)秘密的核心特征；二是經(jīng)濟(jì)實(shí)用性，即技術(shù)或經(jīng)營信息能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭利益，這是商業(yè)秘密的價值所在。相對于傳統(tǒng)商業(yè)中而言，電子商務(wù)中侵犯商業(yè)秘密的形式主要表現(xiàn)為：（1）電子商務(wù)企業(yè)員工利用自身的優(yōu)勢，非法獲取企業(yè)的商業(yè)秘密信息；（2）“黑客”非法入侵其他經(jīng)營者計算機(jī)信息系統(tǒng)竊取數(shù)據(jù)；（3）以BBS、新聞組、FTP傳輸文件和遠(yuǎn)程登錄等方式，披露非法獲取的商業(yè)秘密。這些形式的列舉遠(yuǎn)未窮盡互聯(lián)網(wǎng)上侵害商業(yè)秘密的行為，并且，隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程度的提高，電子商務(wù)中侵害商業(yè)秘密的形式還將會不斷翻新。

（四）商業(yè)詆毀

商業(yè)詆毀，是指通過捏造、公開虛偽事實(shí)或虛假信息，對特定商事主體的商譽(yù)、商品或服務(wù)進(jìn)行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為［4］。從實(shí)踐中看，電子商務(wù)中的商業(yè)詆毀主要有以下幾種形式：（1）運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)廣告詆毀其他經(jīng)營者的商譽(yù)；（2）在BBS上進(jìn)行商業(yè)詆毀；（3）網(wǎng)絡(luò)匿名誹謗。由于使用網(wǎng)絡(luò)，信息傳播的范圍廣，速度快，而且主體具有虛擬性和隱蔽性的特點(diǎn)，電子商務(wù)中的商業(yè)詆毀造成的后果較傳統(tǒng)商業(yè)模式更為嚴(yán)重，損失更為巨大。

（五）域名搶注

從法律的角度講，域名是指域名所有人擁有的用于計算機(jī)定位和身份識別的網(wǎng)絡(luò)地址［5］。從域名本身而言，它并不是商標(biāo)或者企業(yè)的名稱，只是對應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)上IP地址的一種技術(shù)手段。但隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)空前繁榮，域名在網(wǎng)絡(luò)中的全球唯一性相當(dāng)于企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的“商業(yè)標(biāo)識”，使得其具有了潛在的商業(yè)價值，由此而產(chǎn)生的域名搶注糾紛也日漸增多。與混淆行為下使用與競爭對手相似的域名不同，域名搶注是將知名的商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊為域名，以便將來把這些知名商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊的域名高價出讓。使用與競爭對手相似的域名類似于“傍名牌”，而域名搶注更類似于“網(wǎng)絡(luò)敲詐”。

（六）網(wǎng)頁鏈接不正當(dāng)競爭

基于網(wǎng)絡(luò)的“互聯(lián)與共享”的本質(zhì)特點(diǎn)，鏈接是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)上常用的技術(shù)手段，包括普通鏈接、深度鏈接及加框鏈接等等。它有效地實(shí)現(xiàn)了信息共享，方便使用者的查詢；合理地使用還可以使經(jīng)營者增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)宣傳的效果，擴(kuò)大自己的影響，實(shí)現(xiàn) “三贏”（用戶、設(shè)鏈者及被鏈者）。但是，網(wǎng)絡(luò)是一種注意力經(jīng)濟(jì)，靠的是吸引廣大網(wǎng)民創(chuàng)造收益［6］，不正當(dāng)競爭者通過不合理的鏈接方式將他人的成果輕而易舉納為己有，則必然會影響原網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二、電子商務(wù)環(huán)境中不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的原因

電子商務(wù)作為市場經(jīng)濟(jì)的一部分，同傳統(tǒng)商業(yè)模式一樣，存在著形形色色的不正當(dāng)競爭行為，究其產(chǎn)生的原因，主要在以下幾個方面：

（一）社會因素

電子商務(wù)作為現(xiàn)代商業(yè)模式之一，也受到了市場經(jīng)濟(jì)負(fù)面效應(yīng)的影響。市場經(jīng)濟(jì)以競爭機(jī)制作為配置資源的基礎(chǔ)性手段，歷史證明，競爭在發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰的優(yōu)越性，達(dá)到高效配置社會資源的同時，同樣會產(chǎn)生弊端［7］。電子商務(wù)為經(jīng)營者提供的廣闊市場，競爭激烈程度較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的市場有過之而無不及。市場瞬息萬變，面臨著更加殘酷的競爭，部分電子商務(wù)經(jīng)營者為了生存與發(fā)展而不擇手段，急功近利地采取不正當(dāng)競爭手段獲取眼前的短期利益。

（二）法律和道德因素

電子商務(wù)中存在不正當(dāng)競爭行為，其法律和道德因素體現(xiàn)為法律體系不完善，商業(yè)道德缺失的結(jié)果。道德與法律都是人類社會特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物，兩者都是調(diào)控社會關(guān)系和人們行為的重要機(jī)制［8］。在法律制度建設(shè)方面，由于電子商務(wù)作為新生事物在20世紀(jì)末期才傳入我國，我國電子商務(wù)領(lǐng)域立法相對滯后。這種法律缺位導(dǎo)致電子商務(wù)競爭在某些領(lǐng)域缺乏法律的規(guī)制。此外，我們社會較為普遍地存在著商業(yè)道德缺失的情況，在電子商務(wù)中這種特殊環(huán)境下，主體的虛擬性、手段的隱蔽性為一些抱有不法企圖的電子商務(wù)經(jīng)營者提供了絕好的機(jī)會，他們抱著“撈一筆算一筆”的心態(tài)，使得不正當(dāng)競爭行為更加容易滋生和蔓延。

（三）技術(shù)因素

信息技術(shù)的快速發(fā)展，使得某些電子商務(wù)經(jīng)營者采取不正當(dāng)競爭行為，投入相對低廉，而獲得的收益較高；同時，所冒的風(fēng)險性也比較小。實(shí)施電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為，除了聯(lián)網(wǎng)的計算機(jī)外，更多依靠的是技術(shù)，投入較為低廉。而獲得的不正當(dāng)競爭利益，如通過網(wǎng)絡(luò)入侵竊，可能獲得其他經(jīng)營者價值極高的資料。而且這種不正當(dāng)競爭行為采用高科技手段，隱蔽性極強(qiáng)，使其行為既難以迅速被競爭對手發(fā)現(xiàn)，又容易逃避司法追究，風(fēng)險比較小。

三、電子商務(wù)不正當(dāng)競爭的特征

（一）不正當(dāng)競爭行為的一般特征

一般來看，不正當(dāng)競爭行為具有主體的“經(jīng)營性”、主觀目的的逐利性、行為的違法性和行為后果對社會的危害性等主要特征。電子商務(wù)環(huán)境下，不正當(dāng)競爭行為同樣具有這些特征。這是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)只是一種手段，而沒有改變不正當(dāng)行為的本質(zhì)［9］。電子商務(wù)不正當(dāng)競爭和傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為同屬不正當(dāng)競爭的范疇，揭開其技術(shù)的神秘面紗，其本質(zhì)性的主要特征并無二致。只是由于網(wǎng)絡(luò)的開放性和管理手段的滯后性，電子商務(wù)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為具有許多傳統(tǒng)商業(yè)模式中不正當(dāng)競爭行為所不具有的特點(diǎn)。

（二）電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的特點(diǎn)

1．主體行為的虛擬性和隱蔽性

“在互聯(lián)網(wǎng)上，沒有人知道你是一條狗。”1993年彼得·斯坦納發(fā)表在《紐約人》雜志上的這則漫畫生動地說明了網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和隱蔽性。電子商務(wù)主要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中進(jìn)行，不僅僅是一種簡單的遠(yuǎn)距離通信式交易，而且其交易主體虛擬化，企業(yè)或個人在網(wǎng)絡(luò)中可以異于現(xiàn)實(shí)存在的主體出現(xiàn)［10］，與傳統(tǒng)商業(yè)模式下不正當(dāng)競爭行為相比，它具有虛擬性的特點(diǎn)。同時，由于電子商務(wù)虛擬性的特點(diǎn)，其不正當(dāng)競爭行為就具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，對有關(guān)主體和行為進(jìn)行認(rèn)定具有相當(dāng)?shù)碾y度。

2．主體行為對社會的危害性更大

伴隨經(jīng)濟(jì)全球化，電子商務(wù)經(jīng)營者之間的競爭在世界范圍內(nèi)展開，不正當(dāng)競爭行為的影響也日趨深遠(yuǎn)。經(jīng)營者完全能夠利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)全球的、24小時不間斷的商業(yè)活動，從而使得電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為帶來的危害較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的不正當(dāng)競爭行為更為嚴(yán)重、復(fù)雜，且隨著不正當(dāng)競爭經(jīng)營者所采用手段的不斷更新而愈演愈烈。

3．行為違法認(rèn)定的模糊性和法律監(jiān)管的困難

電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為在本質(zhì)上仍然是不正當(dāng)競爭行為，對其的約束和監(jiān)管應(yīng)依據(jù)反不正當(dāng)競爭相關(guān)的法律，如《反不正當(dāng)競爭法》等。但特殊性在于，由于電子商務(wù)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的形式有所更新，這些行為在其涉及的法律認(rèn)定上，是否違法、法律依據(jù)何在存在模糊性。另外，由于各國的法律本來就存在一些差異，且對電子商務(wù)這一新生事物認(rèn)識也不一樣，國際間尚無統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)交易法則［11］，如果經(jīng)營者利用各國對電子商務(wù)中有關(guān)行為認(rèn)定上存在的爭議，在國外設(shè)立網(wǎng)站或注冊域名而針對國內(nèi)市場實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，國內(nèi)法律的監(jiān)管將會鞭長莫及，造成法律規(guī)制上的困難。

自網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之日起，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為就層出不窮，而且花樣繁多，國外如此，中國亦然［12］。從20世紀(jì)90年代電子商務(wù)進(jìn)入我國以來，我國電子商務(wù)經(jīng)歷從無到有，從小到大，特別是伴隨最近幾年我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展而快速成長，而上文所列舉的電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的幾種表現(xiàn)形式也較為廣泛地存在于我國電子商務(wù)經(jīng)營行為之中，這些行為不僅直接侵犯其他經(jīng)營者的合法利益，而且有些還會嚴(yán)重地擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，損害消費(fèi)者的合法利益。如何在電子商務(wù)成為重要的商業(yè)模式的背景下，出于保護(hù)電子商務(wù)健康有序發(fā)展的目的，認(rèn)定商務(wù)活動中的形形色色的不正當(dāng)競爭行為，并及時、有效地對其進(jìn)行法律規(guī)制，成為法律嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

［1］［5］秦成德．電子商務(wù)法［M］．北京：科學(xué)出版社，2007．

［2］［3］顧功耘．經(jīng)濟(jì)法教程 ［M］．上海： 上海人民出版社，2006．

［4］楊明．試論網(wǎng)絡(luò)條件下的商業(yè)誹謗［J］．法學(xué)論壇，2008，（3）．

［6］任中杰．論我國競爭法視野下的商業(yè)秘密［J］．中國工商管理研究，2005，（12）．

［7］邵建東，方小敏．案說反不正當(dāng)競爭法［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008．

［8］熊建生．論公民道德建設(shè)的法律支持［J］．武漢大學(xué)學(xué)報，2003，（4）．

［9］高富平，張楚．電子商務(wù)法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2005．

［10］高富平．確立自治規(guī)范和立法規(guī)范雙軌制，營造安全有效的電子商務(wù)法律環(huán)境 ［J］．國際技術(shù)貿(mào)易市場信息，2003，（3）．

［11］王曉瓊．傳統(tǒng)法律適用原則在電子商務(wù)中的困境與出路［J］．法律適用，2006，（5）．

［12］趙云．電子商務(wù)自由化與法律［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2005．