論我國(guó)公司法立法結(jié)構(gòu)的變革

葉 林劉向林

(1.中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心,北京 100872;2.延安大學(xué)政法學(xué)院,陜西延安 716000)

論我國(guó)公司法立法結(jié)構(gòu)的變革

葉 林1劉向林2

(1.中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心,北京 100872;2.延安大學(xué)政法學(xué)院,陜西延安 716000)

公司法立法結(jié)構(gòu)關(guān)乎公司法的立法質(zhì)量、成本以及公司運(yùn)行效率。我國(guó)采用統(tǒng)一公司法的立法模式,以有限責(zé)任公司為目標(biāo)公司,并以股份有限公司為有限責(zé)任公司的衍生品。這種立法結(jié)構(gòu)扭曲了股份有限公司和有限責(zé)任公司的相互關(guān)系,造成了在法律解釋和適用上的諸多困難。在未來(lái)修改公司法時(shí),我國(guó)應(yīng)以股份有限公司為目標(biāo)公司,以有限責(zé)任公司為其例外,重新構(gòu)建公司法的結(jié)構(gòu)。

立法結(jié)構(gòu) 目標(biāo)公司 股份有限公司 法的體系

任何一個(gè)規(guī)范性法律文件都是由若干部分組成的整體。這些組成部分的有機(jī)搭配和有序排列,就是法律文件的結(jié)構(gòu),簡(jiǎn)稱(chēng)法律的結(jié)構(gòu)。[1]P98公司法的結(jié)構(gòu)主要是指公司法中各種公司類(lèi)型的排列及其相互關(guān)系,尤其包括目標(biāo)公司①的確定以及各種公司形式的排列等。合理地確定目標(biāo)公司,有助于正確適用和解釋法律,有助于降低立法成本。對(duì)于公司法立法結(jié)構(gòu)尤其是目標(biāo)公司的確立,我國(guó)學(xué)術(shù)界沒(méi)有給予高度重視。有學(xué)者意識(shí)到股份有限公司作為公司法之目標(biāo)公司的優(yōu)越地位,并試圖在公司法體例上做出適當(dāng)調(diào)整,將股份有限公司置于有限責(zé)任公司之前。②然而,除少數(shù)學(xué)者對(duì)此給予關(guān)注外,③多數(shù)學(xué)者并未給予高度關(guān)注。筆者認(rèn)為,合理搭配股份有限公司和有限責(zé)任公司的關(guān)系,重新構(gòu)造我國(guó)公司法的立法結(jié)構(gòu),是我國(guó)未來(lái)修改公司法時(shí)面臨的重大課題。

一、我國(guó)公司法立法結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)

在任何法典性法律中,各個(gè)條款是按照一定邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行有序排列,而不應(yīng)是雜亂無(wú)章的。有序排列法律條款,不僅形成了法典化法律的合理結(jié)構(gòu),體現(xiàn)了立法者對(duì)于所規(guī)范社會(huì)關(guān)系的基本態(tài)度,也有助于規(guī)范法律的解釋和適用。我國(guó) 1993年公司法 (簡(jiǎn)稱(chēng)原公司法)分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司及其組織機(jī)構(gòu),然而,兩者內(nèi)容基本相同,條款大同小異。全國(guó)人大常委會(huì)于 2005年修改公司法 (簡(jiǎn)稱(chēng)現(xiàn)行公司法)時(shí),增減了相關(guān)條款,針對(duì)現(xiàn)有法律條款的內(nèi)容和文字進(jìn)行了技術(shù)處理,卻并未觸及兩種公司的關(guān)系,也沒(méi)有觸及公司法的立法結(jié)構(gòu)。

對(duì)于股份有限公司和有限責(zé)任公司的關(guān)系,原公司法和現(xiàn)行公司法采取了“統(tǒng)分結(jié)合”的立法模式。即對(duì)兩種公司的共性問(wèn)題,統(tǒng)一規(guī)定在總則和相關(guān)章節(jié)中;對(duì)于兩種公司的不同規(guī)則,按照有限責(zé)任公司——股份有限公司的脈絡(luò)和順序進(jìn)行安排;對(duì)于兩種公司的相似事項(xiàng),采用法定準(zhǔn)用規(guī)則,即有關(guān)有限責(zé)任公司的規(guī)定適用于股份有限公司。可見(jiàn),我國(guó)公司法采用了以有限責(zé)任公司為目標(biāo)公司、以股份有限公司規(guī)則為例外形態(tài)的立法結(jié)構(gòu)。即使經(jīng)過(guò)了 2005年的公司法修改,這種以有限責(zé)任公司為目標(biāo)公司的立法思路也沒(méi)有發(fā)生變化。

我國(guó)公司法采用“統(tǒng)分結(jié)合”的立法模式,與制定公司法的特殊法律背景有關(guān)。一方面,在我國(guó)制定原公司法以前,國(guó)務(wù)院最初計(jì)劃分別制定有限責(zé)任公司條例和股份有限公司條例,以分別調(diào)整有限責(zé)任公司和股份有限公司。在兩項(xiàng)行政法規(guī)草案的起草工作完成后,為了提升規(guī)范公司關(guān)系的法律的位階,滿(mǎn)足境內(nèi)企業(yè)在香港等地上市的需要,更好實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外公司法的對(duì)接,立法機(jī)關(guān)決定制定統(tǒng)一公司法,將兩項(xiàng)行政法規(guī)草案合并起來(lái)。在法律起草中,立法機(jī)關(guān)將兩項(xiàng)行政法規(guī)草案中的重復(fù)內(nèi)容分別放入總則和相關(guān)章節(jié)中,沒(méi)有太過(guò)關(guān)注兩種公司的理論連接。另一方面,在我國(guó)制定原公司法以前,原國(guó)家體改委曾于 1992年 5月 15日頒布了《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》。根據(jù)上述規(guī)范意見(jiàn),我國(guó)設(shè)立了一萬(wàn)多家股份制企業(yè),有限責(zé)任公司所占比例超過(guò) 70%,④有限責(zé)任公司已成為我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中最主要的股份制企業(yè)。

將有限責(zé)任公司確定為優(yōu)位的公司形態(tài),與我國(guó)上世紀(jì) 90年代初的社會(huì)背景有關(guān)。在制定原公司法以前,股份有限公司正處于試點(diǎn)階段,在應(yīng)否發(fā)展“股份制企業(yè)”的問(wèn)題上,國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)尖銳對(duì)立,很多學(xué)者態(tài)度謹(jǐn)慎。在當(dāng)時(shí),經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為,有限責(zé)任公司是最為有效率的、理想的組織形式,股份有限公司則是對(duì)有限責(zé)任公司的一種彌補(bǔ)。⑤在這種思想支配下,學(xué)術(shù)界將注意力集中于有限責(zé)任公司,忽視了對(duì)股份有限公司利弊得失的分析。與這種通?？捶ㄏ噙m應(yīng),立法者對(duì)于股份有限公司的設(shè)立規(guī)定了苛刻條件,這不僅在客觀上限制了股份有限公司的發(fā)展,也使得公司法更像是一部規(guī)范有限責(zé)任公司的公司法,而不是統(tǒng)一規(guī)范各種公司的公司法。

我國(guó)在 2005年修訂公司法時(shí),滬深兩市掛牌的上市公司已超過(guò)千家,各地設(shè)立了許多非上市股份有限公司。經(jīng)過(guò)多年實(shí)踐,中國(guó)證監(jiān)會(huì)和各級(jí)人民法院在股份有限公司的設(shè)立、組織和變動(dòng)等事項(xiàng)上積累了豐富的監(jiān)管和審判經(jīng)驗(yàn),在公司法修改中也發(fā)揮了巨大作用。經(jīng)過(guò)各方努力,2005年公司法除將股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的部分條款納入證券法以外,大幅增加了有關(guān)股份有限公司設(shè)立和運(yùn)行的法律條款,但依然沒(méi)有觸及兩種公司的關(guān)系問(wèn)題。關(guān)于股份有限公司的公司法規(guī)定,無(wú)論在立法結(jié)構(gòu)中抑或是按照學(xué)術(shù)界的通常理解,依然是有限責(zé)任公司制度的從屬內(nèi)容。現(xiàn)行公司法多個(gè)條款規(guī)定,股份有限公司設(shè)立和運(yùn)行等適用關(guān)于有限責(zé)任公司的法規(guī)定,⑥就反映了這種通常理解。

二、我國(guó)公司法立法結(jié)構(gòu)的缺陷

我國(guó)公司法將有限責(zé)任公司作為主要規(guī)制對(duì)象,是基于我國(guó)特殊的社會(huì)、法律和經(jīng)濟(jì)背景做出的歷史選擇。時(shí)至今日,人們對(duì)各種公司的性質(zhì)和功能已有了深入認(rèn)識(shí),法學(xué)界也已關(guān)注到股份有限公司在各種公司中的主導(dǎo)地位,逐漸看清了將有限責(zé)任公司作為公司法上目標(biāo)公司的結(jié)構(gòu)性缺陷。

(一)個(gè)性淹沒(méi)在共性之中

股份有限公司和有限責(zé)任公司盡管存在共性,然而,兩者在股東人數(shù)、信用基礎(chǔ)、財(cái)產(chǎn)數(shù)額等方面明顯不同。股份有限公司可依法向社會(huì)公眾籌集資本,股份亦可自由轉(zhuǎn)讓,這既是兩種公司的重要區(qū)別,也是促成股份有限公司行為外部性的重要原因。股份有限公司股東人數(shù)眾多,股東之間難以進(jìn)行磋商,難于達(dá)成真正的協(xié)議,也難以有效地約束董事會(huì)等管理者的行為,合同或者契約機(jī)制作用降低。為了保護(hù)公司股東和公眾投資者利益,避免或減少公司對(duì)股東或者投資者利益的損害,各國(guó)公司法普遍采用強(qiáng)行性規(guī)范,以有效約束股份有限公司的融資和組織行為。相對(duì)而言,有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少,內(nèi)部關(guān)系簡(jiǎn)單靈活,崇尚契約自由精神;在外部關(guān)系上,有限責(zé)任公司多以契約形式加以確定,既不得對(duì)外籌集資本,也不涉及公眾投資者利益?；诖?公司法沒(méi)有過(guò)多寫(xiě)入強(qiáng)行性規(guī)范,亦無(wú)必須強(qiáng)制設(shè)置股東會(huì)、董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)等公司機(jī)關(guān),從而表達(dá)了較強(qiáng)的私法性、任意性和自治性。

公司法不僅要宣示某種價(jià)值觀,還應(yīng)提供不同的制度規(guī)則,以協(xié)調(diào)公司與各利益相關(guān)者的關(guān)系,促進(jìn)公司關(guān)系的和諧發(fā)展。將公司個(gè)性淹沒(méi)于公司的共性,必然在實(shí)踐中架空公司法的調(diào)整功能,造成立法與實(shí)踐之間的偏離。如根據(jù)《公司法》第 38條和第100條規(guī)定,我國(guó)不僅在兩種公司的治理模式上均采用了股東會(huì)中心主義,還允許股東(大)會(huì)享有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”。應(yīng)該指出,有限責(zé)任公司在內(nèi)部關(guān)系上具有較強(qiáng)的契約性,不妨由公司章程自定股東會(huì)的職權(quán)。然而,對(duì)于外部性極強(qiáng)的股份有限公司而言,由股東大會(huì)自定其他職權(quán),無(wú)異于縱容控制股東利用多數(shù)決定規(guī)則擴(kuò)大對(duì)公司事務(wù)的控制力,這不僅強(qiáng)化了董事會(huì)成員作為控制股東代理人的獨(dú)特身份,還將背離注重保護(hù)少數(shù)派股東利益的現(xiàn)代公司法價(jià)值。因此,筆者認(rèn)為,股東會(huì)中心主義更適合于有限責(zé)任公司,卻不適合于股份有限公司和上市公司。

(二)立法的技術(shù)性淹沒(méi)于原則性之中

我國(guó)公司法不僅存在重視公司共性、輕視公司個(gè)性的缺點(diǎn),還有重視法律規(guī)范的原則性規(guī)定,輕視技術(shù)性表達(dá)的缺點(diǎn)。與有限責(zé)任公司不同,股份有限公司的設(shè)立、運(yùn)行、資本和終止等必須嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)則,規(guī)范股份有限公司的法律規(guī)范不僅具有很強(qiáng)的技術(shù)性,內(nèi)容也更為復(fù)雜性。如何適應(yīng)股份有限公司的現(xiàn)實(shí)需求,正確反映股份有限公司法律規(guī)范的技術(shù)性特征,是立法者無(wú)法回避的問(wèn)題。

在公司法統(tǒng)一規(guī)定兩種公司時(shí),可分別采用“由繁入簡(jiǎn)”或者“由簡(jiǎn)入繁”兩種手段。前者,為以股份有限公司之繁瑣復(fù)雜的規(guī)則為基礎(chǔ),經(jīng)刪減后適用于有限責(zé)任公司,此為境外多數(shù)國(guó)家采用的做法;后者,為以有限責(zé)任公司之簡(jiǎn)約規(guī)則為基礎(chǔ),增添各項(xiàng)強(qiáng)行性規(guī)范,使之適合于股份有限公司的需求,我國(guó)公司法更接近于后者。因?yàn)檎{(diào)整股份有限公司的法律規(guī)范多為強(qiáng)行規(guī)范,只要?jiǎng)h除該強(qiáng)行性規(guī)范,或者允許投資者或者股東依照自治原則制定適合的公司規(guī)則,即可達(dá)到有效調(diào)整有限責(zé)任公司對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的目的。相反,如果在有限責(zé)任公司之簡(jiǎn)約規(guī)則基礎(chǔ)上增添眾多強(qiáng)行性條款,以適應(yīng)股份有限公司的需求,在立法上并非不可,卻徒增立法困難,也將增加法律實(shí)施的困難。自法律制定而言,立法者不僅要逐條明確排除有限責(zé)任公司之任意性規(guī)范的適用,還要明確規(guī)定股份有限公司應(yīng)當(dāng)遵循之強(qiáng)行性規(guī)范的具體內(nèi)容。采用這種立法技術(shù),很容易造成法律的疏漏。自法律實(shí)施而言,股份有限公司股東不僅要先行把握適用于有限責(zé)任公司的諸多任意性條款,還要再行理解各種強(qiáng)行性規(guī)范,這無(wú)疑加大了立法和執(zhí)法成本,有悖于鼓勵(lì)投資、簡(jiǎn)化程序的公司法價(jià)值。

必須指出,公司法規(guī)則過(guò)于強(qiáng)調(diào)原則性,導(dǎo)致公司法規(guī)則適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。以《公司法》第 20條為例,多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這是引入公司人格否認(rèn)規(guī)則的產(chǎn)物。從境外公司法實(shí)踐來(lái)看,公司人格否認(rèn)幾乎僅適用于人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責(zé)任公司或者封閉公司,幾乎沒(méi)有出現(xiàn)將人格否認(rèn)適用于股份有限公司的案例。[2]P60而我國(guó)公司法在該條款中采用了“公司”的表述,沒(méi)有關(guān)注兩種公司在適用公司人格否認(rèn)上的差異,公司人格否認(rèn)規(guī)則自可適用于股份有限公司,從而加大了股份有限公司運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為,若由法官自行決定公司人格否認(rèn)規(guī)則的適用范圍,難免帶來(lái)諸多負(fù)面作用。若將該條款的適用限定于有限責(zé)任公司,將有助于緩和公司法規(guī)范過(guò)于抽象而造成的不確定性。

(三)法律解釋和適用遭遇困境

合理安排股份有限公司和有限責(zé)任公司之間的關(guān)系,是正確和準(zhǔn)確適用公司法的重要前提。筆者根據(jù)我國(guó)公司法的章節(jié)順序排列,認(rèn)為現(xiàn)行公司法采用了以有限責(zé)任公司作為目標(biāo)公司并以股份有限公司作為例外的立法模式。而有的學(xué)者卻認(rèn)為,我國(guó)公司法亦遵從了以股份有限公司為目標(biāo)公司的大陸法系模式。筆者認(rèn)為,這種爭(zhēng)論不是單純的學(xué)術(shù)之爭(zhēng),它在法律適用上也極具價(jià)值。如果公司法沒(méi)有對(duì)此提供清晰答案,容易導(dǎo)致法律適用的混亂。例如,《公司法》第 34條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東的公司會(huì)計(jì)賬簿查詢(xún)權(quán),卻沒(méi)有提及股份有限公司股東是否享有會(huì)計(jì)賬簿查詢(xún)權(quán)。如果以有限責(zé)任公司為目標(biāo)公司而做解釋,《公司法》第 34條自應(yīng)準(zhǔn)用于股份有限公司,即股份有限公司股東也享有會(huì)計(jì)賬簿查詢(xún)權(quán)。反之,如果以股份有限公司為目標(biāo)公司而做解釋,則應(yīng)認(rèn)為第 34條系對(duì)有限責(zé)任公司的特別規(guī)定,不應(yīng)適用于股份有限公司。再如,根據(jù)公司法第 166條規(guī)定,有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東,股份有限公司應(yīng)當(dāng)備置或者公布其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。然而,有限責(zé)任公司能否以刊登公告形式進(jìn)行送達(dá),這在法律上也無(wú)從解釋。

必須指出,法官行使自由裁量或許能在個(gè)案中解決相關(guān)爭(zhēng)議,然而,將本應(yīng)由立法者解決的問(wèn)題交給法官自由裁量,這種風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的。對(duì)于在社會(huì)生活中頻繁出現(xiàn)的規(guī)律性問(wèn)題,如果股東必須隨時(shí)求助于股東大會(huì)、行政機(jī)關(guān)或者法官,必將增加交易的不確定性,投資者的合理期待難免落空,保護(hù)股東法權(quán)益的宗旨也難免淪為美麗的幻想。

三、我國(guó)未來(lái)公司法上的目標(biāo)公司

公司法結(jié)構(gòu)必然反映立法者的政治觀點(diǎn)、立場(chǎng)以及對(duì)法的認(rèn)識(shí)等因素。然而,理想中的公司法應(yīng)努力發(fā)現(xiàn)公司關(guān)系的運(yùn)行規(guī)律,盡力遵循公司法體系的固有邏輯。其中,總結(jié)、提煉公司法上的目標(biāo)公司,應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)公司法理論上的重要課題。通過(guò)確立公司法上的目標(biāo)公司,有助于發(fā)現(xiàn)公司的共同特征或者核心特征,有助于建立秩序井然、科學(xué)合理的公司法體系。按照上述規(guī)則,立法者應(yīng)當(dāng)斟酌公司的經(jīng)濟(jì)影響力以及各種公司的內(nèi)部成因和內(nèi)部牽連,尋找最具擴(kuò)張力的公司作為公司法上的目標(biāo)公司。就經(jīng)濟(jì)影響力而言,立法者通?？紤]在現(xiàn)實(shí)生活中各種公司所占比重,很少選取存續(xù)數(shù)量少、社會(huì)影響小的公司。就各種公司的成因、內(nèi)在牽連和擴(kuò)張力而言,立法者通?？紤]公司的融資能力和公共性程度。[3]P8-9所以,筆者認(rèn)為,我國(guó)未來(lái)公司法應(yīng)以股份有限公司⑦為目標(biāo)公司,并以此為原點(diǎn)構(gòu)造我國(guó)公司法的結(jié)構(gòu)。

(一)契合于股份有限公司的歷史優(yōu)位性

英國(guó)公司法發(fā)展呈現(xiàn)了一種自然、連貫的演進(jìn)過(guò)程,美國(guó)以及大陸法系公司法在不同程度上汲取了英國(guó)公司法的營(yíng)養(yǎng)。在英國(guó),最初的殖民公司采取了規(guī)約公司的形式。自 1553年到 1720年期間,英國(guó)合股公司的數(shù)量激增,規(guī)約公司的數(shù)量不斷減少。[4]P41844年,英國(guó)頒布了具有里程碑意義的《合股公司法》,而沒(méi)有明確規(guī)定股東承擔(dān)有限責(zé)任。1855年,英國(guó)在吸收法國(guó)法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,制定了《有限責(zé)任法》并正式確立了有限責(zé)任制度。自1907年開(kāi)始,英國(guó)公司法經(jīng)過(guò) 1929年、1948年兩度大規(guī)模修改,最終確立了公開(kāi)公司和封閉公司的分類(lèi),其中,公開(kāi)公司與股份有限公司相似,以有限責(zé)任組織形式設(shè)立的封閉公司與有限責(zé)任公司相似。

在公司設(shè)立上,德國(guó)最初采用特許主義。1861年《德意志商法通則》放松了對(duì)設(shè)立股份有限公司的管制,1870年《德意志商法通則》明確地采用了自由主義原則。立法上的改變推動(dòng)了股份有限公司的發(fā)展,也帶來(lái)了虛假設(shè)立公司案件和破產(chǎn)案件的激增,從而危及股東和社會(huì)公眾利益,因而,德國(guó)于 1884年再次修改《商法通則》,再度實(shí)施嚴(yán)格管制。在這種特殊背景下,人們認(rèn)為,股份有限公司不再適合于規(guī)模不大的企業(yè),需要為小企業(yè)設(shè)計(jì)一種新的、股東承擔(dān)有限責(zé)任公司公司形式。這樣,1892年施行的《德國(guó)有限責(zé)任公司法》創(chuàng)造性地規(guī)定了有限責(zé)任公司,并逐漸為其他大陸法系國(guó)家所采用。學(xué)者認(rèn)為,有限責(zé)任公司不是自然產(chǎn)生的,而是由德國(guó)立法者創(chuàng)設(shè)出來(lái)的,它是介于股份有限公司和無(wú)限公司以及兩合公司之間的公司形式。[5]P8

從歷史角度來(lái)看,英國(guó)公開(kāi)公司以及德國(guó)股份有限公司不僅是最早出現(xiàn)的具有法人資格的公司,而且是英國(guó)封閉公司和德國(guó)有限責(zé)任公司的原型,以股份有限公司作為公司法上的目標(biāo)公司,符合各國(guó)公司法產(chǎn)生和發(fā)展的自然規(guī)律。

(二)符合境外公司立法的趨勢(shì)

公司形態(tài)必須適合于不同的生產(chǎn)方式、所有制狀況以及所在國(guó)家或地區(qū)的商業(yè)傳統(tǒng)和法律習(xí)慣,因而,不同國(guó)家的公司形態(tài)有所差異。然而,對(duì)比研究表明,在世界上絕大多數(shù)國(guó)家或者地區(qū),立法者通常選擇一種公司形式作為目標(biāo)公司,即具有代表性的公司形態(tài)。1807年,法國(guó)商法典認(rèn)可了無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司和隱名公司四種公司形態(tài);1925年法國(guó)頒布有限責(zé)任公司方面的法律。1966年立法機(jī)關(guān)制定了《法國(guó)商事公司法》,以統(tǒng)一規(guī)范公司的法律。在構(gòu)造有限責(zé)任公司規(guī)則時(shí),立法者將其他公司形式作為普通類(lèi)型,而將有限責(zé)任公司作為特殊類(lèi)型處理。其原因在于改進(jìn)對(duì)第三人的保護(hù),改進(jìn)經(jīng)營(yíng)管理的透明度和道德觀念。[6]P378此后,法國(guó)多次修改公司法,但有限責(zé)任公司的定位未有大的改變。在日本,舊商法規(guī)定了合名公司、合資公司和股份有限公司三種公司形態(tài)。1938年,日本在經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重衰退的背景下,仿效德國(guó)有限責(zé)任公司和英國(guó)封閉公司制度,制定了有限責(zé)任公司法,在解釋上也遵從以股份有限公司為目標(biāo)公司、以有限責(zé)任公司為其例外的適用規(guī)則。日本于 2005年修改公司法時(shí),在“脫歐入美”思想支配下,保留了股份有限公司并取消了有限責(zé)任公司的概念,卻以持份公司 (或稱(chēng)份額公司)承擔(dān)了原來(lái)的有限責(zé)任公司的功能。

英美學(xué)者在歸納公司法上目標(biāo)公司的特征時(shí),通常概括為四點(diǎn):一是,股東承擔(dān)有限責(zé)任;二是,股東有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓股份;三是,公司具有法人人格;四是,公司采用集中管理模式。[7]P2大陸法系學(xué)者則將其目標(biāo)公司的特點(diǎn)歸結(jié)為有股份的均等性、責(zé)任的有限性以及決策的民主性等。[8]P41在理論上,唯有大陸法國(guó)家的股份有限公司以及英美法國(guó)家的公開(kāi)公司,才基本符合上述核心特征。換言之,公司的核心特征實(shí)際上都是從股份有限公司或者公開(kāi)公司的特征中總結(jié)而來(lái)的。

在總體上看,英美法國(guó)家以公開(kāi)公司為目標(biāo)公司,公司法標(biāo)準(zhǔn)條款幾乎是為公開(kāi)公司量身定做的。其他公司適用公司法時(shí),采取簡(jiǎn)化或者選擇適用的方式。在大陸法系中,盡管各國(guó)對(duì)不同公司類(lèi)型的安排有所差異,但卻都是以股份有限公司為目標(biāo)公司,并將其他公司視為股份有限公司的簡(jiǎn)化。

(三)契合于股份有限公司的價(jià)值優(yōu)位性

公司法在本質(zhì)屬性上屬于私法范疇,必然反映出私法的基本原則和理念,公司法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)股份自由轉(zhuǎn)讓和公司自治的思想。公司法當(dāng)然包含了對(duì)股份轉(zhuǎn)讓和公司自治的限制,國(guó)家有權(quán)依法介入公司事務(wù)。然而,這種限制或者外部介入,必須以承認(rèn)、尊重股份自由轉(zhuǎn)讓和公司自治作為前提。

股份自由轉(zhuǎn)讓既是財(cái)產(chǎn)自由處分原則的體現(xiàn),更是股東投資自由的體現(xiàn)。股份作為股東向公司繳納出資獲得的對(duì)價(jià)財(cái)產(chǎn),如同其他財(cái)產(chǎn)一樣,可由股東自由轉(zhuǎn)讓。在這個(gè)意義上,股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓乃是資本市場(chǎng)的基本準(zhǔn)則,承載財(cái)產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓功能的股份有限公司自然也就取得了優(yōu)位的價(jià)值,從而夯實(shí)了作為目標(biāo)公司的地位。從這種價(jià)值觀出發(fā),關(guān)于有限責(zé)任公司股東享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的公司法規(guī)定,應(yīng)當(dāng)視為任意性條款,公司股東得以協(xié)議或者合同形式排除優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)條款的適用。公司自治是指公司有權(quán)依照章程規(guī)定,自行料理公司的內(nèi)部事務(wù)。凡是法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定應(yīng)由公司自行處理的事項(xiàng),應(yīng)由公司自行解決,國(guó)家或者法院不得隨意加以干預(yù)。唯當(dāng)股東權(quán)利受到損害,而且無(wú)法獲得在公司內(nèi)部獲得合理救濟(jì)時(shí),才需要啟動(dòng)外部救濟(jì)程序。正因如此,也才出現(xiàn)了所謂“窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的公司法適用規(guī)則。在有些時(shí)候,即使確實(shí)需要借助外部力量處理公司內(nèi)部事務(wù),法院也應(yīng)首先要求公司召開(kāi)股東大會(huì)做出決議,或者組成清算組進(jìn)行清算,而不是替代股東大會(huì)形成決議或者代替公司進(jìn)行清算。換言之,外部力量主要是促成公司自主解決爭(zhēng)議,而不是由外部人徑行做出實(shí)體認(rèn)定。

按照結(jié)社自由原則,股東有權(quán)加入社團(tuán)組織,也有權(quán)退出社團(tuán)組織,因而公司股東自得通過(guò)轉(zhuǎn)讓股份而退出公司;公司是股東依法自愿設(shè)立的社會(huì)組織,自然有權(quán)處置本組織的內(nèi)部事務(wù)。股份自由轉(zhuǎn)讓和公司自治,既有助于鼓勵(lì)商業(yè)的繁榮,也有助于限制國(guó)家的過(guò)度干預(yù),更有助于培育社會(huì)組織的健康發(fā)展,應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)秉持的核心價(jià)值觀。在外部力量極大限制了財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)時(shí),我們無(wú)法想象商業(yè)和社會(huì)還能獲得了長(zhǎng)期良性的發(fā)展。

四、我國(guó)公司法立法結(jié)構(gòu)的重構(gòu)

自上世紀(jì) 50年代至今,我國(guó)一直采用大陸法系國(guó)家的公司分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn),并于上世紀(jì) 90年代最終確立了股份有限公司和有限責(zé)任公司并存的二元式結(jié)構(gòu)。本世紀(jì)初,日本按照“脫歐入美”思想改革其公司法時(shí),我國(guó)部分學(xué)者也主張反思我國(guó)公司法上的公司分類(lèi)。有的學(xué)者主張拋棄傳統(tǒng)的公司分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn),采用英美法系的公司分類(lèi)方法,即按照是否向公眾公開(kāi)募集資本作為標(biāo)準(zhǔn),將公司分為公眾公司 (或稱(chēng)股份公司)和閉鎖公司(或稱(chēng)持份公司)。筆者認(rèn)為,公司法必須因應(yīng)實(shí)踐需要而加以調(diào)整,然而,公司分類(lèi)畢竟是公司法立法結(jié)構(gòu)的核心問(wèn)題,應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待少數(shù)學(xué)者主張廢棄公司傳統(tǒng)分類(lèi)的意見(jiàn)。

(一)延續(xù)公司分類(lèi)上的二元式結(jié)構(gòu)

公司分類(lèi)是各國(guó)構(gòu)造其公司法立法結(jié)構(gòu)的重要基礎(chǔ),各國(guó)在確定其公司分類(lèi)時(shí),不僅要考慮該國(guó)國(guó)情和商業(yè)實(shí)踐的客觀需要,更需要對(duì)于新舊體制進(jìn)行科學(xué)評(píng)判。制度變革和創(chuàng)新確有必要,然而,在缺乏理性分析的情況下,以變革和創(chuàng)新為名頻繁改變規(guī)則,必然危及法律安定和社會(huì)安定。

筆者認(rèn)為,英美公司法歷史久遠(yuǎn),經(jīng)過(guò)至少 100多年的發(fā)展,商業(yè)社會(huì)和法學(xué)界已普遍接受了公開(kāi)公司和閉鎖公司的分類(lèi),由此衍生出來(lái)的諸多規(guī)則相互制約,使之成為相對(duì)封閉和穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)體系。日本在本世紀(jì)初進(jìn)行公司法現(xiàn)代化改革時(shí),按照“脫歐入美”的思想轉(zhuǎn)而采用英美法系的公司分類(lèi),并最終完成了現(xiàn)行公司法的起草。我國(guó)應(yīng)否仿效日本做法,仿效英美法系做法或者廢止大陸法系做法,至少應(yīng)考慮兩方面因素:一方面,日本采用新型公司分類(lèi)做法的實(shí)際效果尚待觀察。在日本,新的分類(lèi)僅適用于新設(shè)立的公司,原來(lái)設(shè)立的有限責(zé)任公司繼續(xù)保留。因而,在未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi),必然存在新舊公司并存的局面,不僅需要繼續(xù)觀察日本公司法的實(shí)施效果,還應(yīng)認(rèn)真評(píng)估兩種公司類(lèi)型之間的制度競(jìng)爭(zhēng)。另一方面,日本公司法規(guī)定的持份公司或者份額公司,不限于原來(lái)的有限責(zé)任公司。根據(jù)日本公司法第 575條規(guī)定,持份公司或者份額公司包括了無(wú)限公司、兩合公司以及合同公司 (類(lèi)似于有限責(zé)任公司)。我國(guó)自 1987年頒布《中華人民共和國(guó)民法通則》以后,向來(lái)認(rèn)為法人和公司應(yīng)當(dāng)采用有限責(zé)任的組織形式,沒(méi)有無(wú)限公司或者兩合公司的存在余地。然而,持份公司或者份額公司系以股東持有出資份額為其存在基礎(chǔ),卻與公司股東是否承擔(dān)有限責(zé)任沒(méi)有直接關(guān)系。由于持份公司或者份額公司涵蓋了無(wú)限公司和兩合公司,日本公司法的做法很難契合于我國(guó)既有的公司觀念。

大陸法系的公司分類(lèi)雖非完美,卻早已成為我國(guó)公司法的基因,并衍生了一系列配套制度。從實(shí)踐來(lái)看,這種做法沒(méi)有明顯的負(fù)面作用,也沒(méi)有仿效日本公司法而改弦易轍的必要。就目前來(lái)說(shuō),合理調(diào)整股份有限公司和有限責(zé)任公司的關(guān)系,充實(shí)公司法的技術(shù)性規(guī)范,優(yōu)化公司法立法結(jié)構(gòu),才是我國(guó)公司法制建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。

(二)重新梳理兩種公司之間的關(guān)系

各國(guó)公司法有統(tǒng)一立法和分別立法之別。德國(guó)采用分別立法模式,即分別制定股份法和有限責(zé)任公司法,另就公司改組等事項(xiàng)制定單行法律。在法律適用上,則以股份有限公司作為目標(biāo)公司,有限責(zé)任公司法未做規(guī)定者,適用股份法規(guī)定。多數(shù)國(guó)家采用統(tǒng)一立法模式,即將各種公司統(tǒng)一納入公司法。在公司法內(nèi)部結(jié)構(gòu)中,或以股份有限公司為目標(biāo)公司而以有限責(zé)任公司為例外,或以公開(kāi)公司為目標(biāo)公司而以閉鎖公司為例外。我國(guó)新舊公司法采用的統(tǒng)一立法模式,沒(méi)有明顯制度缺陷,無(wú)需改弦易轍、另覓他途。

在延續(xù)統(tǒng)一立法模式前提下,必須著力調(diào)整股份有限公司和有限責(zé)任公司的相互關(guān)系。股份有限公司處于基本公司形態(tài)的地位,調(diào)整股份有限公司設(shè)立和運(yùn)行的法律規(guī)范不僅極為復(fù)雜精細(xì),還準(zhǔn)用于有限責(zé)任公司的設(shè)立和運(yùn)行,應(yīng)當(dāng)特別注意充實(shí)、完善調(diào)整股份有限公司設(shè)立和運(yùn)行的規(guī)范。具體而言,建議進(jìn)行如下結(jié)構(gòu)調(diào)整:首先,在各章結(jié)構(gòu)上,將現(xiàn)行公司法第四章 (股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu))與第五章(股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓)合并,置于有限責(zé)任公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前,以體現(xiàn)股份有限公司的優(yōu)位性以及有限責(zé)任公司的從屬性。其次,對(duì)于涉及股份有限公司的規(guī)則,可分節(jié)規(guī)定公司的設(shè)立、股份、股份的募集和認(rèn)購(gòu)、公司機(jī)關(guān)、章程變更、公司解散以及公司清算等。如果相關(guān)條款數(shù)量較多,亦可采用篇、章、節(jié)的編排順序。最后,對(duì)于涉及有限責(zé)任公司的規(guī)則,可參考有限責(zé)任公司特點(diǎn),就上述事項(xiàng)做出簡(jiǎn)化規(guī)定或者轉(zhuǎn)引規(guī)定。

(三)重構(gòu)公司法與證券法的關(guān)系

對(duì)于公司法與證券法的關(guān)系,我國(guó)學(xué)術(shù)界存在關(guān)系法學(xué)說(shuō)和特別法學(xué)說(shuō)兩種觀點(diǎn),因?yàn)樽C券法調(diào)整的證券種類(lèi)不限于股票和公司債券,因而關(guān)系法學(xué)說(shuō)在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界較為通行。在我國(guó) 2005年修改公司法時(shí),有學(xué)者據(jù)此主張廢除原公司法第四章第三節(jié)有關(guān)上市公司的規(guī)定。[9]現(xiàn)行公司法部分吸收了這種合理意見(jiàn),除了保留有關(guān)上市公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定以外,將上市公司的股份發(fā)行條件和審核程序的規(guī)定移到《證券法》中。

筆者認(rèn)為,我國(guó)未來(lái)修改公司法時(shí),可采用更為徹底的做法,將規(guī)范上市公司的規(guī)則全部移出公司法。因?yàn)?第一,現(xiàn)行公司法直接規(guī)定上市公司的法律條款僅有 5條,分別涉及上市公司的定義、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書(shū)、重大資產(chǎn)出售以及關(guān)聯(lián)董事回避表決,不僅與公司法其他條款存在交叉,也不是上市公司運(yùn)行的全部規(guī)則,該等規(guī)則之有無(wú)已無(wú)足輕重,完全可在證券法中加以規(guī)定。第二,公司法之所以專(zhuān)節(jié)規(guī)定上市公司遵循的特別規(guī)則,主要是因?yàn)樯鲜泄局苯雨P(guān)乎公眾投資者的利益。就涉及公眾投資者利益而言,這絕非上市公司獨(dú)有的屬性,基金管理公司、債券發(fā)行人以及銀行等金融機(jī)構(gòu)亦有類(lèi)似屬性。公司法僅規(guī)定上市公司而未觸及其他涉及公眾投資者利益的公司,該種做法未必恰當(dāng)。第三,上市公司系指股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。然而,我國(guó)未來(lái)開(kāi)設(shè)國(guó)際版卻未必僅以股份有限公司為限,未來(lái)的多層次證券市場(chǎng)也局部?jī)H限于滬深證券交易所。因此,僅以在證券交易所掛牌界定上市公司,不符合我國(guó)證券市場(chǎng)長(zhǎng)期發(fā)展需要。此外,公司法提供了公司設(shè)立和運(yùn)行的一般規(guī)則,自可適用于上市公司,卻無(wú)需針對(duì)上市公司再做規(guī)定

(四)增強(qiáng)有限責(zé)任公司的開(kāi)放度

在歷史上,有限責(zé)任公司本是立法者和法學(xué)家的創(chuàng)造物,而不是自然生成的公司形式。各國(guó)國(guó)情和法律傳統(tǒng)不同,各國(guó)立法者創(chuàng)設(shè)的有限責(zé)任公司規(guī)則也存在差別,這就造成了有限責(zé)任公司的多樣性。為了引導(dǎo)投資者合理地選擇、運(yùn)用有限責(zé)任公司,我國(guó)公司法明確規(guī)定,國(guó)有獨(dú)資公司和一人公司應(yīng)采用有限責(zé)任公司的組織形式,外商投資企業(yè)可采用有限責(zé)任公司的組織形式。除非特別規(guī)定者外,國(guó)有獨(dú)資公司、一人公司以及外商投資的有限責(zé)任公司應(yīng)適用公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的一般規(guī)定。

各國(guó)公司法均強(qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司的自治性以及規(guī)則的任意性,公司以章程形式約定公司成員的內(nèi)部關(guān)系,從而有效地滿(mǎn)足了投資者或者股東的特殊需求。我國(guó)公司法采用了兩類(lèi)條款反映有限責(zé)任公司法律規(guī)范的任意性:一是,公司法通過(guò)規(guī)定“按照公司章程規(guī)定”等授權(quán)性條款,允許公司采用任意性條款約束公司的內(nèi)部事務(wù);二是,公司法通過(guò)規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”等除外性規(guī)定,承認(rèn)了公司章程約定的優(yōu)先效力。筆者認(rèn)為,我國(guó)公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有更強(qiáng)的開(kāi)放性,應(yīng)當(dāng)盡力容納諸如美國(guó)公司法上的 LLC以及日本公司法上的合同公司等商業(yè)組織形式,最大限度地滿(mǎn)足商業(yè)實(shí)踐的需要。

自然法是完美的,實(shí)證法是差強(qiáng)人意的。原公司法是在我國(guó)啟動(dòng)國(guó)有企業(yè)股份制改造的特殊背景下制定的,比較重對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活和公司活動(dòng)的管制,從而呈現(xiàn)了鮮明的時(shí)代特征。在當(dāng)今社會(huì),立法者正在逐漸意識(shí)到公司法除了約束功能外,更主要的是發(fā)揮促導(dǎo)功能,從而激發(fā)公司的活力和經(jīng)營(yíng)的靈活性。[10]P116現(xiàn)行公司法初步改變了原公司法帶有的所有制企業(yè)法的印記,增強(qiáng)了公司自治性,弱化了對(duì)公司活動(dòng)的過(guò)度管制。然而,在立法模型和立法技術(shù)上,我國(guó)公司法尚有巨大的發(fā)展空間。

注釋:

① 本文所稱(chēng)目標(biāo)公司僅為理論研究上的公司種類(lèi),它與在公司并購(gòu)中所稱(chēng)的“目標(biāo)公司”或者“被收購(gòu)公司”系不同概念。

② 王保樹(shù)教授主編的《中國(guó)公司法修改草案建議稿》一書(shū),采用編、章、節(jié)的排列順序,將股份有限公司的設(shè)立、股份和組織機(jī)構(gòu)置于有限責(zé)任公司之前,說(shuō)明有些學(xué)者已意識(shí)到股份有限公司與有限責(zé)任之間的內(nèi)在聯(lián)系。(參見(jiàn)王保樹(shù)主編:《中國(guó)公司法修改草案建議稿》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2004年版,第 1頁(yè)。)

③ 從我們掌握的文獻(xiàn)看,吳越教授曾經(jīng)指出,這樣的立法思路更突出了有限責(zé)任公司的衍生性質(zhì),注定了中國(guó)的有限責(zé)任公司在今天更像股份有限公司,在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)也會(huì)仍然像封閉型的股份有限公司。(參見(jiàn)吳越:《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)》,載吳越主編:《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)—中國(guó)與歐盟的比較》,法律出版社,2005年第1版,第 5頁(yè)。)

④ 根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)統(tǒng)計(jì),到 1993年底,全國(guó)共有股份制企業(yè) 11489家。在股份制試點(diǎn)企業(yè)中,股份有限公司 3210家,占股份制企業(yè)數(shù)的27%以上,有限責(zé)任公司 8299家。(參見(jiàn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展委員會(huì)編:《中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革年鑒 1994》,改革出版社,1994年版,第 210頁(yè)。)全國(guó)外商投資企業(yè)為 163687戶(hù)(參見(jiàn)國(guó)家工商局統(tǒng)計(jì)處:《1994年外商投資企業(yè)基本情況》,載《中國(guó)工商管理研究》,1995年第5期,第61頁(yè)。);另根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局貿(mào)易物資統(tǒng)計(jì)司的統(tǒng)計(jì),1993年,該領(lǐng)域的股份有限公司為1838家,有限責(zé)任公司4784家,有限責(zé)任公司大約占 70%以上。(參見(jiàn)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局貿(mào)易物資統(tǒng)計(jì)司主編:《中國(guó)市場(chǎng)統(tǒng)計(jì)年鑒 1994》,中國(guó)統(tǒng)計(jì)出版社 1995年版,第 197頁(yè)。)

⑤ 當(dāng)時(shí),國(guó)營(yíng)公司、集體所有制公司都是一種資合公司,采取有限責(zé)任公司的形式比較適合。特別是當(dāng)時(shí)多數(shù)公司是有限責(zé)任公司,一些中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的較大發(fā)展也向國(guó)人證明了有限責(zé)任公司的生命力。只是處于大規(guī)模經(jīng)營(yíng)、提高經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的考慮,股份有限公司的存在也是必要的。(參見(jiàn)王明權(quán)主編:《經(jīng)濟(jì)體制改革中的法律問(wèn)題》,武漢出版社 1988年版,第 105-106頁(yè)。)

⑥ 具體參見(jiàn) 2005年《公司法》第 83條、第 100條、第109條、第 114條和第 119條規(guī)定。

⑦公開(kāi)公司是指有公眾持股的公司,公司是否上市與此無(wú)關(guān)。我國(guó)公司法規(guī)定的股份有限公司不同于公開(kāi)公司,然而,兩者卻最為近似。

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On the Legislative Reconstruction of Company Law in China

Ye Lin1L iu Xiang-lin2
(1.Research Centre for Civil and CommercialLegal Science of Renmin University of China,Beijing 100872; 2.Political Science and Law School of Yan′an University,Yan′an Shanxi 716000)

The legislative framework of Company Law involved the quality and cost of company legislation.In the current version of Company Law,limited liability company seems to be the basic type of the companies,and company limited by shares is a derivative.This arrangement distorts the relationship between the two typesof companies and results in many problems in CompanyLaw’s applications.In this dissertation,company limited by shares is suggested as the typical compny and limited liability company as its derivative.

legislative structure;typical company;company l imited by shares;systems of law

詞】DF411.91

A

(責(zé)任編輯:唐艷秋)

1002—6274(2010)03—011—07

葉林(1963-),男,天津市人,法學(xué)博士,中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、博士生導(dǎo)師,研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué);劉向林(1969-),男,陜西黃陵人,延安大學(xué)政法學(xué)院副教授,中國(guó)人民大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者,研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。