論相對負(fù)刑事責(zé)任能力人責(zé)任范圍的限縮
——以罪刑法定原則之還正對罪名說的選取為視角

梁云寶

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）

論相對負(fù)刑事責(zé)任能力人責(zé)任范圍的限縮
——以罪刑法定原則之還正對罪名說的選取為視角

梁云寶

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）

我國《刑法》在規(guī)定罪刑法定原則的條文中內(nèi)含了消極側(cè)面和積極側(cè)面。這使“罪刑法定”承載的人權(quán)保障機(jī)能依附于社會(huì)保護(hù)機(jī)能。罪行說、折衷說對《刑法》第17條第2款的解釋，違反了罪刑法定原則。隨著對罪刑法定原則的深入理解，其人權(quán)保障機(jī)能得到還正，必然延伸出對《刑法》第17條第2款的解釋由罪行說向罪名說轉(zhuǎn)換，以貫徹罪刑法定原則。

罪刑法定原則；罪行說；罪名說

我國《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l款所規(guī)定的8種犯罪，是指具體犯罪行為，還是具體罪名？全國人大、最高人民檢察院、最高人民法院的解釋不盡一致。由此展開的刑法理論上的爭辯頗為激烈。概括起來，大體上有罪行說、罪名說和折衷說三種觀點(diǎn)。結(jié)合我國刑法第3條關(guān)于“中國特色”的罪刑法定原則規(guī)定來看，隨著罪刑法定原則根基的確立和深入，對該條款的法律解釋由罪行說向罪名說的轉(zhuǎn)換，恰恰是對罪刑法定原則深入理解和縱深貫徹的表現(xiàn)。

一、罪行說：罪刑法定原則的虛化

（一）罪刑法定原則之社會(huì)保護(hù)機(jī)能

我國1979年《刑法》未規(guī)定罪刑法定原則，修訂后的1997年刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！逼渲校鞍攵伪环Q為罪刑法定原則規(guī)定的積極側(cè)面，后半段被稱為消極側(cè)面。較之西方罪刑法定原則傳統(tǒng)的格言表述，即“法無明文規(guī)定不為罪，不處罰。（Nul lum crimen，nul la poena sine lege.）”1罪刑法定原則在我國得到確立的同時(shí)，刑法對其規(guī)定帶上了濃厚的“中國特色”，即附加了積極側(cè)面，而該側(cè)面毀譽(yù)參半。

罪刑法定原則應(yīng)否包含社會(huì)保護(hù)機(jī)能，理論上存在激烈的爭辯，但徹底否定罪刑法定原則所蘊(yùn)含的社會(huì)保障機(jī)能是不現(xiàn)實(shí)的?？隙ㄕf通?？隙ㄗ镄谭ǘㄔ瓌t對一般預(yù)防的作用，如“罪刑法定原則，無論對社會(huì)防衛(wèi)，還是對個(gè)人自由，均是不可或缺的”，2并贊成罪刑法定原則的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。如“社會(huì)保護(hù)機(jī)能是通過對犯罪的懲治來實(shí)現(xiàn)的，因而屬于罪刑法定的積極機(jī)能或曰擴(kuò)張機(jī)能……罪刑法定的保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能并非勢不兩立，而是可以在共同的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來并協(xié)調(diào)發(fā)展”。3否定說中具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是絕對的罪刑法定原則，還是相對的罪刑法定原則，其精神實(shí)質(zhì)都在于保障人權(quán)，社會(huì)保護(hù)機(jī)能是刑法的機(jī)能而非罪刑法定原則的機(jī)能。4筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑法基于“個(gè)人·社會(huì)”本位確實(shí)承擔(dān)了社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障等機(jī)能，但不宜由此認(rèn)為罪刑法定原則在當(dāng)下僅具有人權(quán)保障機(jī)能，這在規(guī)定了包含積極側(cè)面的罪刑法定原則之我國，尤其如此。否定說在邏輯上無法周延。其認(rèn)為刑罰、刑法規(guī)范、罪刑法定原則都是刑法的構(gòu)成要素，社會(huì)保護(hù)機(jī)能主要通過刑罰及包含刑罰的刑法規(guī)范產(chǎn)生，人權(quán)保障機(jī)能則主要通過罪刑法定原則產(chǎn)生，這混淆了概念、要素間的關(guān)系。盡管從一項(xiàng)準(zhǔn)則的形式上看，它是一條規(guī)則還是一項(xiàng)原則，常常不是很清楚，但原則具有規(guī)則所沒有的深度——份量和重要性的深度，且二者的區(qū)別是在邏輯上。5刑法法條固然由刑罰、刑法規(guī)范、罪刑法定原則等組成，但刑罰在位階上低于刑法規(guī)范、罪刑法定原則，刑罰在現(xiàn)代各國刑法中都是刑法規(guī)范與罪刑法定原則的選擇性要素，而刑罰集一般預(yù)防、特殊預(yù)防于一身的雙重目的，使通過刑罰及包含刑罰的刑法規(guī)范來主要承擔(dān)社會(huì)保護(hù)機(jī)能的觀點(diǎn)之合理性，值得商榷。即便否定一般預(yù)防是罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的Schünemann和羅克辛等人，也不反對刑罰及罪刑法定原則能產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。6筆者以為，刑罰、包含刑罰的刑法規(guī)范、罪刑法定原則之社會(huì)保護(hù)機(jī)能是一種交叉關(guān)系，但承擔(dān)人權(quán)保障機(jī)能兼顧社會(huì)保護(hù)機(jī)能的罪刑法定原則，其側(cè)重點(diǎn)更應(yīng)傾向于人權(quán)保障機(jī)能。

為擺脫我國罪刑法定原則突出的社會(huì)保護(hù)機(jī)能所受的詬病，“中國特色”的罪刑法定原則之積極側(cè)面的立法宗旨被闡釋為：“只有法律將某一種行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規(guī)定定罪判刑?！?即其突出的是“依法”，是對司法機(jī)關(guān)的限制。部分學(xué)者也將其解讀為：不宜將法律有明文規(guī)定的必須定罪處刑理解為罪刑法定原則的應(yīng)有之義。8張明楷先生更是主張，刑法第3條前段不是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，而是基于我國刑法分則條文的特點(diǎn)，為了限制司法機(jī)關(guān)的出罪權(quán)、控制司法上的非犯罪化所作的規(guī)定。9但從罪刑法定原則在現(xiàn)行刑法中的確立過程上看，其不無疑問；10若將視域擴(kuò)大至同時(shí)代的憲法規(guī)定，則上述闡釋愈加缺乏說服力。

現(xiàn)代意義上的法治并非我國的優(yōu)良傳統(tǒng)，法律在現(xiàn)實(shí)“挑戰(zhàn)——應(yīng)對”模式下帶有強(qiáng)烈的實(shí)用理性色彩，“文革”結(jié)束后刑法的價(jià)值得到了凸顯，“那個(gè)時(shí)候亟須制定一部刑法，結(jié)束無法無天的日子”，“我們剛剛進(jìn)行刑事立法的時(shí)候，更強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)的保障……怕就怕遺漏犯罪”。11對秩序價(jià)值極度渴求下頒行的1979年刑法，不可避免地烙上了時(shí)代的印跡。其實(shí)，罪刑法定原則缺位的同時(shí)類推制度法典化，與其說是蘇聯(lián)刑法模式影響與意識形態(tài)因素使然，毋寧說是主觀主義刑法理論與社會(huì)保護(hù)機(jī)能在秩序價(jià)值上合一的表現(xiàn)。罪刑法定原則確立后，其積極側(cè)面使得刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能成為首要價(jià)值取向，而罪刑法定原則所獨(dú)有的人權(quán)保障機(jī)能退居其后，僅為社會(huì)保護(hù)功能之附隨。12即使1997年刑法中的罪刑法定原則只采取了消極側(cè)面的表述，其人權(quán)保障機(jī)能在秩序價(jià)值下也難免受到某種程度的弱化，甚至虛化。作為法治國精華濃縮的罪刑法定原則，在帶上了“中國特色”之后，其社會(huì)保護(hù)機(jī)能無論在形式上還是實(shí)質(zhì)上都取得了超越人權(quán)保障機(jī)能的地位，故罪刑法定原則之積極側(cè)面即使是出于“限制司法機(jī)關(guān)”的本意，秩序價(jià)值也會(huì)迫使其額外地承擔(dān)起社會(huì)保護(hù)機(jī)能。

（二）罪行說與罪刑法定原則相抵觸

包含積極側(cè)面的罪刑法定原則與《刑法》第17條第2款的法律解釋之間，存在著密切的聯(lián)系。2002年全國人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》規(guī)定：“刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪，是具體犯罪行為而不是具體罪名。刑法第17條中規(guī)定的‘犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡’，是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負(fù)刑事責(zé)任，綁架撕票的，不負(fù)刑事責(zé)任。對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的已滿14周歲不滿16周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人，拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的?！彪m然該答復(fù)明確了第17條第2款規(guī)定的8種犯罪，是具體犯罪行為而不是具體罪名，即已滿14周歲不滿16周歲的人，只要實(shí)施了故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒（以下簡稱八種罪行）8種行為的，須承擔(dān)刑事責(zé)任。這是罪行說的立場。但“應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任”，究竟如何確定罪名，仍不明確。

因此，作為對《刑法》第17條第2款的進(jìn)一步明晰，2003年最高人民檢察院《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》規(guī)定：“相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，其罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定。對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪?！笨梢姡罡呷嗣駲z察院的解釋，在罪行說的立場上，對相對刑事責(zé)任年齡的人依據(jù)刑法分則對具體犯罪的規(guī)定來定罪。

罪行說受到了諸多詬病，其中有力的批判是認(rèn)為該說使得相對刑事責(zé)任年齡的人的責(zé)任范圍相當(dāng)寬泛，因?yàn)椤斑@實(shí)際上是將相對刑事責(zé)任年齡階段應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的范圍擴(kuò)大到所有能夠以故意殺人、放火、爆炸等8種犯罪行為觸犯的罪名”。13且采取罪行說立場的解釋有違反罪刑法定原則之嫌，因?yàn)檫@導(dǎo)致定罪時(shí)評價(jià)了刑法不允許評價(jià)的部分行為。14由罪刑法定原則的角度觀之，該原則要求犯罪構(gòu)成的明確化，而傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，犯罪構(gòu)成是確定這種根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，基于罪行說的立場，大前提為刑法第17條第2款規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成，小前提為相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了具體行為，結(jié)論為相對刑事責(zé)任年齡的人是否成立其所觸犯的刑法分則具體條文規(guī)定的犯罪。問題是，行為人的部分行為本因主體的不適格而被刑法排除在評價(jià)的對象之外，但罪行說的“罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定”，會(huì)不當(dāng)?shù)貙?dǎo)致年齡對犯罪性質(zhì)限制作用的喪失，從而擴(kuò)大相對刑事責(zé)任年齡的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的范圍，這違反了罪刑法定原則。如刑法不允許評價(jià)相對刑事責(zé)任年齡的人的綁架行為，故在綁架過程中故意殺人的行為最多只能認(rèn)定為故意殺人罪，但罪行說主張的“對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪”，這既評價(jià)了相對刑事責(zé)任年齡的人的殺人行為，又不當(dāng)?shù)卦u價(jià)了其為刑法所不允許評價(jià)的綁架行為。

無論是將《刑法》第17條第2款解釋為八種犯罪行為，還是解釋為八種罪名，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍是一致的，并且應(yīng)當(dāng)以八種罪名承擔(dān)刑事責(zé)任，都是對罪行說“罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定”之內(nèi)容的誤讀，不當(dāng)?shù)厣釛壛讼鄬π淌仑?zé)任年齡對犯罪性質(zhì)的限制作用，評價(jià)了刑法不允許評價(jià)的相對刑事責(zé)任年齡的人的部分行為，從而混淆了罪行說與罪名說的界限，背離了罪刑法定原則，是不科學(xué)的。

如前所述，罪刑法定原則之積極側(cè)面弱化了人權(quán)保障機(jī)能，突出了社會(huì)保護(hù)機(jī)能，這使得罪刑法定原則在我國根基尚淺的情況下，對《刑法》第17條第2款的解釋采取罪行說的立場，成為可能。因?yàn)椤爸袊厣弊镄谭ǘㄔ瓌t隱含的內(nèi)容突出了社會(huì)保護(hù)機(jī)能的弊害，強(qiáng)調(diào)有罪必罰和出罪從嚴(yán)，以確保行為人的違法行為受到刑事追究。這導(dǎo)致了在趨向懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的社會(huì)保護(hù)機(jī)能下，對相對刑事責(zé)任年齡的人的不當(dāng)入罪，并不存在太多的困難，而對罪刑法定原則理解的誤區(qū)，也會(huì)消減對人權(quán)保障機(jī)能意義上罪刑法定原則背離的質(zhì)疑。因此，隨著對罪刑法定原則的深入理解和該原則在審判實(shí)踐中的縱深貫徹，《刑法》第17條第2款的解釋由罪行說向罪名說的轉(zhuǎn)換，是還正罪刑法定原則人權(quán)保障機(jī)能在相對刑事責(zé)任年齡人的責(zé)任范圍決定作用上必然的邏輯延伸。

二、罪名說：罪刑法定原則的還正

（一）罪刑法定原則的還正

解決問題，揚(yáng)湯止沸只是權(quán)宜之計(jì)，釜底抽薪才是根本之道。對《刑法》第17條第2款的解釋要采取正確的立場，必須還正罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能，虛化《刑法》罪刑法定原則規(guī)定的積極側(cè)面，使罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能擺脫對社會(huì)保護(hù)機(jī)能的依賴。

包含積極側(cè)面的我國罪刑法定原則，突出的是出罪禁止的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，甚至可以認(rèn)為積極側(cè)面無異于入罪原則。在某種程度上，這必然壓縮了其本身所兼具的人權(quán)保障機(jī)能，亦遠(yuǎn)離了以天賦人權(quán)為邏輯起點(diǎn)、以限制國家刑罰權(quán)為內(nèi)容、以維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利為首要或主要目標(biāo)的原初意義上的罪刑法定原則。其實(shí)，社會(huì)保護(hù)機(jī)能在西方法治國家并非完全或主要由罪刑法定原則承擔(dān)，“罪刑法定主義在防杜罪刑擅斷主義之流弊，肇始于十八世紀(jì)，至今尚為刑法之基本原則，惟近世文明日進(jìn)，社會(huì)利益占重要地位，法律為保障共同利益，有時(shí)不得不限制個(gè)人利益，以資調(diào)和?！?5帶有鮮明蘇聯(lián)刑法痕跡的1979年刑法，在未規(guī)定罪刑法定原則下，社會(huì)保護(hù)機(jī)能更多地由刑法的任務(wù)、犯罪概念、犯罪構(gòu)成等來承擔(dān)。修訂后的刑法敘明了包含積極側(cè)面的罪刑法定原則，使兼具人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)兩大機(jī)能的罪刑法定原則之社會(huì)保護(hù)機(jī)能得到了凸顯。

如前所述，對積極側(cè)面所作的限制司法機(jī)關(guān)之闡釋，難以讓人釋疑。畢竟，限制司法機(jī)關(guān)，是否有必要通過這樣的積極側(cè)面為之，值得省思。因?yàn)?，追溯罪刑法定原則的淵源，其原本即被賦予了限制國家刑罰權(quán)的本旨，再通過積極側(cè)面強(qiáng)調(diào)“依法”，以明示對司法機(jī)關(guān)的限制及禁止法外制裁。這與消極側(cè)面在立法技術(shù)上是實(shí)質(zhì)性的重復(fù)，而積極側(cè)面的內(nèi)容與憲法的相關(guān)規(guī)定、現(xiàn)行刑法的目的、任務(wù)，在立法技術(shù)上是形式上的重復(fù)。現(xiàn)行憲法第28條規(guī)定：“國家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子。”所以，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”，在我國刑法規(guī)定的目的和任務(wù)下，不容置疑，附加積極側(cè)面的重復(fù)式表述實(shí)無必要。即使實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了司法權(quán)的恣意或法外制裁，也不應(yīng)簡單歸責(zé)于單純消極側(cè)面的罪刑法定原則隱含的弊害，域外刑法對罪刑法定原則的表述僅采取了消極側(cè)面而已，故所謂的司法權(quán)的恣意或法外制裁，大抵是相關(guān)的法律規(guī)定未得到切實(shí)的落實(shí)，出現(xiàn)了偏差或異化。但與作出限制司法機(jī)關(guān)之解釋的立場相適應(yīng)的是，罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能正逐步受到關(guān)注，并向還正該機(jī)能的方向推進(jìn)，這應(yīng)當(dāng)給予肯定。

由立法技術(shù)視角觀之，較之1979年刑法第1條，修訂后的刑法省卻了“刑法的指導(dǎo)思想”，但并不意味著我國刑法不以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，而是由于這在現(xiàn)行憲法的序言中有明文規(guī)定，同時(shí)作為國家根本大法之憲法具有至上的權(quán)威，故“根據(jù)憲法”的刑法出于立法技術(shù)考慮，省卻了同一法律體系內(nèi)不必要的重復(fù)式表述。據(jù)此，立足于擺脫罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能對社會(huì)保護(hù)機(jī)能的依賴，筆者主張，對罪刑法定原則之積極側(cè)面作省卻處理，社會(huì)保護(hù)機(jī)能更多地交由刑法的目的、任務(wù)等承載，還正罪刑法定原則原初意義上的人權(quán)保障機(jī)能；在此之前，權(quán)宜之計(jì)是采取“補(bǔ)正解釋”的立場，作出有利于被告人的解釋，即積極側(cè)面的意旨為嚴(yán)禁司法權(quán)的恣意行使，防止不當(dāng)入罪，以最大化地消解其負(fù)面影響。

（二）罪名說對罪刑法定原則的貫穿

較之1979年《刑法》第14條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！毙抻喓蟮男谭〝⒚髁俗镄谭ǘㄔ瓌t，其第17條第2款刪除了“其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”內(nèi)容，以列舉的方式使相對刑事責(zé)任年齡的人的犯罪范圍具有了相當(dāng)?shù)拿鞔_性，這無疑是“在犯罪主體方面進(jìn)一步貫徹了罪刑法定原則”，16立法者的努力值得稱道。因?yàn)椋粤信e方式規(guī)定殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪5種具體犯罪的同時(shí)，以概括的方式，即帶有兜底性的“其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”，規(guī)定相對刑事責(zé)任年齡的人的犯罪范圍，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。1979年《刑法》施行后，最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋不斷地將一些犯罪納入“其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”中，這實(shí)現(xiàn)了刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，但也致使相對刑事責(zé)任年齡的人的責(zé)任范圍具有極大的不確定性。

由于我國的罪刑法定原則附加了積極側(cè)面，其突出的社會(huì)保護(hù)機(jī)能使相對刑事責(zé)任年齡的人的責(zé)任范圍的限縮大打折扣，而采取罪行說立場的解釋，前已述及，“罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定”會(huì)不當(dāng)?shù)貙?dǎo)致年齡對犯罪性質(zhì)限制作用的喪失，擴(kuò)大相對刑事責(zé)任年齡的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的范圍，使罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能在相對刑事責(zé)任年齡的人的責(zé)任范圍上幾乎被虛置。因此，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在相對刑事責(zé)任年齡的人的責(zé)任范圍上轉(zhuǎn)向了罪名說的立場，這既是對原先罪行說立場的糾偏，又是進(jìn)一步貫徹罪刑法定原則，還正其承載的人權(quán)保障機(jī)能的體現(xiàn)。

罪名說認(rèn)為，《刑法》第17條第2款規(guī)定的是8種具體罪名，而非8種具體犯罪行為。罪名說內(nèi)部又存在狹義說與廣義說的分歧，其中，狹義說主張《刑法》第17條第2款規(guī)定的是8種具體罪名，僅限于單純一罪，不包括實(shí)質(zhì)一罪和裁判上一罪。如有論者認(rèn)為，已滿14周歲不滿16周歲的人在綁架過程中殺害被綁架人的，既不能定綁架罪，也不能定故意殺人罪，而應(yīng)當(dāng)不負(fù)刑事責(zé)任。17這種觀點(diǎn)堅(jiān)持了刑事責(zé)任年齡對犯罪性質(zhì)所起的限制作用，即不得評價(jià)刑法所不允許評價(jià)的相對刑事責(zé)任年齡的人的部分行為（綁架行為），但該觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)胤穸诵谭ㄔ试S評價(jià)的部分行為具有獨(dú)立性，曲解了罪刑法定原則，亦即使刑法允許評價(jià)相對刑事責(zé)任年齡的人的行為部分，對刑法不允許評價(jià)的行為部分具有了從屬性。其邏輯為：綁架過程中殺害行為從屬于綁架行為，由于刑法不允許評價(jià)綁架行為，因而不能評價(jià)殺害行為。這是不合理的，因?yàn)椤皻⒑Ρ唤壖苋恕弊鳛榻壖茏锏牧啃糖楣?jié)，是以綁架罪的成立為前提，在主體不適格的情況下綁架行為不符合綁架罪的犯罪構(gòu)成，考慮量刑情節(jié)的殺害行為，便成為無稽之談，但相對刑事責(zé)任年齡對犯罪性質(zhì)的限制，使得綁架過程中的殺害行為在性質(zhì)上不是作為量刑情節(jié)，而是作為具體行為存在的?！皩⒁褲M14周歲不滿16周歲的人在綁架過程中故意殺人的行為認(rèn)定為故意殺人罪，并不違反罪刑法定原則。”18與之類似的是，相對刑事責(zé)任年齡的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，因年齡對犯罪性質(zhì)的限制，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪不成立，喪失了向第269條轉(zhuǎn)化型搶劫罪轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。因此，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的行為，只能依據(jù)第17條第2款的規(guī)定確定罪名，即故意傷害罪、故意殺人罪。2003年最高人民檢察院的解釋規(guī)定，相對刑事責(zé)任年齡的人綁架后殺害被綁架人和實(shí)施了刑法第269條規(guī)定的行為，分別以綁架罪、搶劫罪追究刑事責(zé)任。而2006年最高人民法院的解釋第5條、第10條對相關(guān)內(nèi)容做了重大修正，進(jìn)一步貫徹了罪刑法定原則。

廣義說認(rèn)為，《刑法》第17條第2款規(guī)定的是8種具體罪名，不限于單純一罪，還包括實(shí)質(zhì)一罪和裁判上一罪，但應(yīng)當(dāng)依照本條款的規(guī)定確定罪名。這為多數(shù)學(xué)者所支持。廣義的罪名說的邏輯推理為——大前提：刑法第17條第2款規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成；小前提：相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了具體行為；結(jié)論：相對刑事責(zé)任年齡的人是否成立其所觸犯的刑法第17條第2款規(guī)定確定的罪名。此時(shí)，若相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第17條第2款以外的行為，如故意決水造成他人死亡的，故意決水行為因主體不適格而被排除在刑法評價(jià)的對象之外，若同時(shí)觸犯了刑法第17條第2款的規(guī)定（故意造成他人死亡的），則依照第17條第2款規(guī)定的故意殺人罪定罪處罰。

其實(shí)，罪行說與罪名說對《刑法》第17條第2款的解釋，在“應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任”的立場上是一致的，但在如何確定罪名上迥然有別。罪行說主張根據(jù)刑法分則具體條文對犯罪的規(guī)定來確定罪名；罪名說主張根據(jù)《刑法》第17條第2款本身對犯罪的規(guī)定來確定罪名。這種分歧恰恰是虛化、背離罪刑法定原則還是強(qiáng)化、貫徹罪刑法定原則之所在，是突出社會(huì)保護(hù)機(jī)能還是還正人權(quán)保障機(jī)能之所在。因此，廣義的罪名說既堅(jiān)持了年齡對犯罪性質(zhì)的限制作用，又恪守了不得評價(jià)刑法所不允許評價(jià)的相對刑事責(zé)任年齡的人的部分行為；既使得《刑法》第17條第2款在相對刑事責(zé)任年齡的人的犯罪范圍上較為明確，進(jìn)一步貫徹了罪刑法定原則，又還正了罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能，防止了對相對刑事責(zé)任年齡的人的不當(dāng)入罪。

折衷說認(rèn)為對《刑法》第17條第2款的解釋不是一個(gè)智識性問題，而是一個(gè)政策性問題，并立足于刑法與刑事政策的一體化，進(jìn)而主張?jiān)摋l款中的“罪”并不意味著要么是“罪名”，要么是“罪行”，而意味著有時(shí)候是“罪名”，有時(shí)候是“罪行”。19誠然，罪刑法定原則始終是刑事政策不可逾越的藩籬（李斯特語）。預(yù)防犯罪是刑法的重要內(nèi)容，預(yù)防犯罪與刑事政策聯(lián)系緊密，但刑事政策絕不能成為對刑法解釋恣意的借口，相反，刑法解釋時(shí)對刑事政策的考慮不應(yīng)突破罪刑法定原則，且罪刑法定原則在我國的根基尚淺，其積極側(cè)面突出的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，在強(qiáng)調(diào)有罪必罰和出罪從嚴(yán)以確保國家刑罰權(quán)的有效行使時(shí)，有不當(dāng)入罪的隱患。因此，貫徹罪刑法定原則，并還正該原則所承載的人權(quán)保障機(jī)能，是在對刑法條文進(jìn)行解釋時(shí)，必須堅(jiān)持的基本立場。最高人民檢察院采取“罪行說”的立場對《刑法》第17條第2款的解釋，違反了罪刑法定原則。故以解釋是一個(gè)政策性問題為由，得出《刑法》第17條第2款中的“罪”往返在“罪名”與“罪行”之間的結(jié)論，同樣有違反罪刑法定原則之嫌，是不妥當(dāng)?shù)?。刑法在相對刑事?zé)任年齡的人的責(zé)任范圍上由“列舉+概括”式向列舉式演進(jìn)、由罪行說向罪名說轉(zhuǎn)換，彰顯的都是罪刑法定原則的功效。所以，任何違反罪刑法定原則的刑法解釋，隨著對罪刑法定原則的深入理解和縱深貫徹，還正的人權(quán)保障機(jī)能難免使其成為歷史的遺跡。

三、結(jié) 語

罪刑法定原則在我國得到確立的同時(shí)，附加了積極側(cè)面，這使其承載的人權(quán)保障機(jī)能依附于社會(huì)保護(hù)機(jī)能。對罪刑法定原則積極側(cè)面作出限制司法機(jī)關(guān)之解釋的立場，彰顯出罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能正逐步受到關(guān)注，并向還正該機(jī)能的方向推進(jìn)，這是值得肯定的。但該解釋仍難令人釋疑，故有必要省卻罪刑法定原則之積極側(cè)面，還正罪刑法定原則原初意義上的人權(quán)保障機(jī)能。在此之前，應(yīng)采取“補(bǔ)正解釋”的立場，作出有利于被告人的解釋，即積極側(cè)面的意旨為嚴(yán)禁司法權(quán)的恣意行使，防止不當(dāng)入罪，以最大化地消解其負(fù)面影響。與之相適應(yīng)，刑法解釋不應(yīng)突破罪刑法定原則，然而罪行說、折衷說對《刑法》第17條第2款的解釋違反了罪刑法定原則。因此，隨著對罪刑法定原則的深入理解，其人權(quán)保障機(jī)能得到還正，對《刑法》第17條第2款的解釋由罪行說向罪名說轉(zhuǎn)換，是罪刑法定原則進(jìn)一步得到貫徹的征表。

注：

1參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第42-45頁。

2[法]卡斯特·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第145頁。

3陳興良主編：《刑事法總論》，群眾出版社2000年版，第167頁。

4參見周少華：《罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

5[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40-48頁。

6參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第83頁。

7胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第5頁。

8參見陳興良：《入罪與出罪：罪刑法定司法化的雙重考察》，《法學(xué)》2002年第12期。

9參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期。

10關(guān)于罪刑法定原則在我國的提出及表述的出臺，可參見張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談（總則部分）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第1-20頁。

11張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談（總則部分）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第6頁、第7頁。

12參見劉艷紅：《刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化》，《環(huán)球法律評論》2008年第1期。

13陳志軍：《我國相對刑事責(zé)任立法之檢討》，《法商研究》2005年第6期。

14參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第264頁。

15韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

16趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第12頁。

17參見孟慶華：《關(guān)于綁架罪的幾個(gè)問題》，《法學(xué)論壇》2000年第1期。

18張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第170頁。

19參見歐陽本祺：《對〈刑法〉第17條第2款的另一種解釋》，《法學(xué)》2009年第3期。

（責(zé)任編輯：文 武）

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1005-9512（2010）11-0121-07

梁云寶，東南大學(xué)法學(xué)院2009級博士研究生。