論我國司法規(guī)則的效力*

王杏飛 劉善軍

（廣東金融學(xué)院，廣東廣州 510521；浙江省湖州市人民檢察院，浙江湖州 313000）

論我國司法規(guī)則的效力*

王杏飛 劉善軍

（廣東金融學(xué)院，廣東廣州 510521；浙江省湖州市人民檢察院，浙江湖州 313000）

司法規(guī)則可以來源于各級人民法院的個案裁判規(guī)則，在形式上，是指最高人民法院在司法過程中所創(chuàng)制的實體性規(guī)則與程序性規(guī)則。司法規(guī)則對有效維護(hù)國民權(quán)益，促進(jìn)司法公正的適時實現(xiàn)以及完善現(xiàn)行立法均具有不可替代的重要意義。在與憲法與法律原則保持一致的前提下，司法規(guī)則應(yīng)具有優(yōu)先于法律規(guī)則的裁判規(guī)范效力。填補漏洞型司法規(guī)則不具有溯及力，而修正立法型司法規(guī)則具有一定的溯及力。

司法權(quán)；司法規(guī)則；法律解釋；規(guī)范效力

新中國成立60年以來，我國的法治建設(shè)取得了舉世矚目的成就。截至2009年底，我國現(xiàn)行有效的法律有233部，行政法規(guī)達(dá)680部，地方性法規(guī)近9000部，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成。1可以說，“有法可依”的社會主義法制基本原則得到了初步實現(xiàn)。然而，由于我國社會正處于轉(zhuǎn)型時期，體制轉(zhuǎn)換、機制創(chuàng)新、利益調(diào)整等均導(dǎo)致人們的價值觀念與行為方式發(fā)生明顯而深刻的變化，從而對作為社會主要調(diào)控手段的法律提出了更高的要求。面對瞬息萬變、日新月異的現(xiàn)代社會，無論立法者如何努力，法律的“制度供給”相對于司法審判的實際需求而言，仍然處于供不應(yīng)求的短缺狀態(tài)。在此情勢之下，處于審判一線的司法機關(guān)通過解釋法律或創(chuàng)制規(guī)則來解決新型案件、疑難糾紛，從而回應(yīng)社會現(xiàn)實的迫切需要與民眾的合理訴求，應(yīng)該說具有充分的現(xiàn)實合理性。特別是在當(dāng)下倡導(dǎo)“能動司法”的背景之下，這似乎更是顯得“理直氣壯”。事實上，作為處于司法金字塔頂端的最高人民法院，長期以來也一直出臺大量的“造法性司法解釋”。這樣做雖然在實踐層面功利性地滿足了審判活動的客觀需求，在相當(dāng)程度上緩解了前述供求矛盾，但長期以來卻遭到了法學(xué)理論界的嚴(yán)厲批評與普遍責(zé)難。2平實而論，以司法解釋之名來行“造法”或“制規(guī)”之實，確實是“名不正言不順”的，也不無司法越權(quán)的嫌疑。但在筆者看來，最高人民法院應(yīng)該具有不同于司法解釋權(quán)的司法規(guī)則制定權(quán)，3并且最高人民法院事實上也一直在行使這一權(quán)力。如果這一結(jié)論成立，則針對司法解釋“造法”或“創(chuàng)制規(guī)則”的質(zhì)疑與批判自然煙消云散，最高人民法院也不再需要在司法解釋的名目之下制定司法規(guī)則，從而司法規(guī)則也就具有不同于司法解釋的獨立地位與價值。那么，作為司法規(guī)則制定權(quán)運行產(chǎn)物的司法規(guī)則究竟應(yīng)該具有什么樣的法律意義與效力，顯然就是一個需要探究的重要問題。

一、司法規(guī)則之理論解讀

（一）司法規(guī)則的含義

如果從歷史傳統(tǒng)上來看，大陸法系國家和地區(qū)的司法規(guī)則主要表現(xiàn)為議會立法，即制定法，而英美法系國家和地區(qū)的司法規(guī)則則主要是在審判實踐中逐步形成的普通法，即判例法。但時至今日，“制定法在歐洲大陸占絕對優(yōu)勢的時代現(xiàn)在已經(jīng)過去了；反過來，普通法為法律統(tǒng)一的合理化和簡化而使用立法的趨勢在增加。在歐洲大陸，法律由法官加以發(fā)展并且……隨之而來的是……歸納法的、解決問題導(dǎo)向的思想方式日益?zhèn)鞑ラ_來；反過來，普通法正關(guān)注以下需要：即把法官所發(fā)展起來的規(guī)則形成系統(tǒng)的條理，以使這些規(guī)則易于了解和掌握”。4這一趨勢足以說明，普通法系與大陸法系正在逐步接近、相互融合。普通法國家和地區(qū)已開始并日益注重司法規(guī)則的成文化、體系化及其簡潔與明確，大陸法國家和地區(qū)的法官則已逐步擺脫了以往僅為“法律的喉舌”或“復(fù)印機”式的機械角色，正在逐步成為法律制度包括司法規(guī)則的能動創(chuàng)制者。

然而從邏輯上講，無論是在制定法的背景下還是在判例法的語境中，“依法裁判”均是以“有法可依”為前提和基礎(chǔ)的。換言之，在法官作出裁判之前，相關(guān)的司法規(guī)則即已存在，以供法官斟酌取用。5司法的過程就是一個“尋找法律”并將之適用于特定案件且據(jù)此作出裁判的過程，是一個穿梭于事實和法律之間的邏輯過程。應(yīng)該說，在社會關(guān)系相對簡單，利益分化尚不顯著的時代，對于普通的法官審判常規(guī)性案件而言，以上描述無疑是恰如其分的。但是，我們目前所面對的乃是一個科學(xué)技術(shù)日新月異、經(jīng)濟發(fā)展一日千里的現(xiàn)代社會，與之相伴而生的則是社會沖突的日益多樣化和復(fù)雜化，各種新型的、疑難的甚至前所未有的糾紛層出不窮。在此背景下，事先制定出臺的各類立法無論多么周全、縝密，都無法應(yīng)對自如地完全滿足司法實踐之需。7面對司法規(guī)則供給短缺的現(xiàn)實，法院既不得拒絕裁判，8又必須依法裁判，故而似乎陷入了一種進(jìn)退維谷的兩難境地。其實，在此情形之下，由法院來直接創(chuàng)制定紛止?fàn)幍乃痉ㄒ?guī)則，無疑應(yīng)是其司法職能的題中應(yīng)有之義。9正如有學(xué)者所指出的，法院履行著兩大基本職能，一是解決糾紛；二是充實法律規(guī)則。10其實，無論是在大陸法系國家，還是英美法系國家，面對具體個案的裁判任務(wù)，法官在窮盡現(xiàn)行法源之后，如果仍然不能找到解決糾紛的法律規(guī)范，或者適用既有的法律規(guī)范會產(chǎn)生明顯不公正的裁判結(jié)果時，就不得不依據(jù)一定的原理和規(guī)程創(chuàng)制用以裁判當(dāng)前案件的實體性規(guī)則與程序性規(guī)則。我國亦然。建立在個案裁判基礎(chǔ)之上的規(guī)則如果獲得最高人民法院的認(rèn)可并經(jīng)法定程序發(fā)布之后，就對以后同類案件具有規(guī)范的效力。這樣的規(guī)則即是本文所要探討的司法規(guī)則。因此概而言之，司法規(guī)則就是指最高人民法院在司法過程中所創(chuàng)制的實體性規(guī)則與程序性規(guī)則。

（二）司法規(guī)則的主要特征

第一，從主體來看，司法規(guī)則由最高人民法院創(chuàng)制。如上所述，當(dāng)各級人民法院面對具體個案而處于“無法可依”或者“法不適用”，但又必須“依法裁判”并且實現(xiàn)司法公正的艱難境地時，不得不發(fā)揮司法能動性來創(chuàng)制解決當(dāng)前糾紛的個案裁判規(guī)則。由于我國是成文法國家，不存在“遵循先例”，因此這樣的個案裁判規(guī)則并不當(dāng)然地對以后發(fā)生的同類型案件具有規(guī)范效力。個案裁判規(guī)則只有經(jīng)過最高人民法院認(rèn)可并發(fā)布成為司法規(guī)則之后方具有規(guī)范效力。為了確保司法規(guī)則的統(tǒng)一性與權(quán)威性，司法規(guī)則的制定權(quán)應(yīng)由最高人民法院專有。因為如果允許各級人民法院自行創(chuàng)制司法規(guī)則，就不可避免地會出現(xiàn)司法規(guī)則滿天飛的混亂局面，由此損害法治的統(tǒng)一性。當(dāng)然，各級人民法院創(chuàng)制的裁判規(guī)則可能成為司法規(guī)則的經(jīng)驗來源與規(guī)則雛形。司法規(guī)則是因應(yīng)個案審判之需而產(chǎn)生，充分考慮了利益對立的各方當(dāng)事人所面臨的各種情勢，因而一般來講更能契合個案裁判中實現(xiàn)具體正義的需要。當(dāng)然，事物的兩面性也決定了這種充分考慮個案具體情勢所產(chǎn)生的司法規(guī)則完全可能存在著普適性不足的先天性缺陷。

第二，就時間維度而言，司法規(guī)則產(chǎn)生于特定個案糾紛發(fā)生之后。因此一般而言，在司法規(guī)則公布之前，民事糾紛的各方當(dāng)事人無法準(zhǔn)確預(yù)知自己行為的具體法律后果。就此而論，這樣的司法規(guī)則在一定程度上似乎具有溯及既往的效力。11也正是這個原因，要求最高人民法院創(chuàng)制司法規(guī)則必須深刻領(lǐng)悟法律的原則與精神，回應(yīng)社會現(xiàn)實的需求并遵循嚴(yán)格的程序規(guī)范。

第三，從外延來看，司法規(guī)則包括程序性規(guī)則與實體性規(guī)則。眾所周知，民事審判乃是民事實體法與民事程序法共同作用的場域，而作為人類構(gòu)建之物的民事實體法與程序法均不可避免地存在漏洞與規(guī)范不足、不合目的性。因此最高人民法院制定的司法規(guī)則，當(dāng)然既包括規(guī)范民事訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)則，也包括規(guī)范當(dāng)事人訴訟行為與人民法院審判行為的程序規(guī)則。

第四，從形式與載體來看，由于我國現(xiàn)行立法并沒有確立最高人民法院的司法規(guī)則制定權(quán)，因此司法規(guī)則目前尚缺乏統(tǒng)一的形式與載體。從實踐來看，司法規(guī)則廣泛存在于最高人民法院發(fā)布的司法解釋、司法文件、會議紀(jì)要、指導(dǎo)性案例之中，其存在形式是零散的、分散的。

（三）司法規(guī)則與司法解釋之比較

在司法過程中，無論是解釋法律還是創(chuàng)制規(guī)則，其基本的職能均在于尋求可以適用的法律。因此司法解釋與司法規(guī)則都是源于司法審判的客觀需要而產(chǎn)生的，從功能上來看，二者都是法院裁判的依據(jù)，都具有彌補立法之不足的作用。但不容否認(rèn)的是，二者依然存在如下重要的區(qū)別。

第一，司法解釋對現(xiàn)行法律規(guī)范具有依附性，而司法規(guī)則卻具有相對獨立性。司法解釋是解釋法律的結(jié)果，是對法律規(guī)范內(nèi)在意義的闡明與具體化，司法解釋不能離開法律而獨立存在。換言之，沒有法律規(guī)范就沒有司法解釋。盡管創(chuàng)制司法規(guī)則仍須以現(xiàn)行法律秩序為依據(jù)，遵循制定法所確立的基本法律原則，并力求與現(xiàn)行法律的價值目標(biāo)與隱含原則保持一致，但不可否認(rèn)，司法規(guī)則是由法院創(chuàng)制的、在現(xiàn)行立法中并不存在的規(guī)則，其目的在于彌補現(xiàn)行立法的空白、修正其不合目的性，具有獨立的生命力。或者更簡單地說，司法解釋的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)法律所使用之文字的意義并將其表達(dá)出來，其前提是法律規(guī)范業(yè)已存在。司法解釋是從“有”到“有”的過程，是通過解釋將法律規(guī)范具體化、明確化。司法規(guī)則則是從“無”到“有”的創(chuàng)制過程，既可能創(chuàng)造一個全新的法律規(guī)范，也可能是對現(xiàn)行法律規(guī)范所進(jìn)行的“修正”與發(fā)展。

第二，司法解釋具有確定性，而司法規(guī)則具有創(chuàng)制性。從絕對意義上講，任何解釋都具有創(chuàng)造性。因為解釋作為人的主觀活動，不可避免地會滲入人的因素，而對法律進(jìn)行解釋的目的在于將抽象的法律具體化，將模糊的語意明確化，消除法律規(guī)范之間的沖突，從而使法律規(guī)范能妥當(dāng)?shù)剡m用于案件事實，以作出公正的裁判。這一過程不僅僅是簡單的邏輯推理，而是一個包含著選擇、判斷、裁量甚至創(chuàng)造的過程。但我們絕不能以此為由否認(rèn)司法解釋的確定性與客觀性。首先，司法解釋的對象——法律——具有確定性。只要我們坦率地承認(rèn)法律本身是具有相對客觀性與確定性的，就無法否認(rèn)旨在明確法律規(guī)范的意義，進(jìn)而確立裁判依據(jù)的司法解釋的客觀性。因為法律之所以具有存在的意義，在于其能滿足人類追求秩序、安寧、自由、平等、人權(quán)、正義等諸多價值目標(biāo)。在這些相互沖突的諸多價值之中，法律至少必須滿足人類建立秩序的需要。如此，人類的行為才有預(yù)期，才能理性地安排自己的生活，才不至于陷入無休止的混亂與混沌之中。其次，司法解釋的目的具有確定性。司法作為解決人類糾紛的過程，以恢復(fù)法律的秩序為已任。因此，司法過程中的法律解釋便以追求確定性與客觀性為目標(biāo)。司法解釋旨在明確法律原已具備的意義，并將之以適當(dāng)?shù)姆绞奖憩F(xiàn)出來。再次，司法解釋的方法具有確定性。解釋方法的確定性為司法解釋的客觀性提供了方法論上的保障。無論采取何種解釋方法，均以追求現(xiàn)行立法的含義為目標(biāo)，是對立法客觀性的真實再現(xiàn)。最后，司法裁判的現(xiàn)實證明了司法解釋的客觀性與確定性。人們之所以選擇司法來解決糾紛，維護(hù)權(quán)益，乃是因為司法本身具有理性、客觀、中立、公正的品格。司法過程中無論是對事實的認(rèn)定還是法律的適用，都遵循著嚴(yán)密的程序與規(guī)范，并追求確定性的目標(biāo)。而旨在填補立法空白與漏洞、修正立法不合目的性的司法規(guī)則，既可能是創(chuàng)制現(xiàn)行立法中并不存在的規(guī)范，也可能是對既有法律規(guī)范的修正與發(fā)展，因此相對于司法解釋而言具有鮮明的創(chuàng)新性與創(chuàng)造性。其一，在需要創(chuàng)制司法規(guī)則的場合，無論是對當(dāng)事人還是法院而言，都面臨著一定程度的不確定性與不可預(yù)測性。因為法律空白的存在即已表明現(xiàn)行立法對于應(yīng)該調(diào)整的領(lǐng)域出現(xiàn)了疏漏，由此導(dǎo)致當(dāng)事人與法院均無法準(zhǔn)確預(yù)知該行為的法律后果。其二，無論是填補漏洞型的司法規(guī)則還是修正立法型的司法規(guī)則，就其實質(zhì)而言，都是創(chuàng)制一個新的裁判規(guī)范，由此實現(xiàn)法律在司法實踐中的逐步演進(jìn)與發(fā)展。因此，以克服現(xiàn)行立法的不足與缺陷，追求實現(xiàn)實質(zhì)公正為目標(biāo)的司法規(guī)則不可避免要對現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行補充、修正與發(fā)展，與機械的、絕對的法律安定性、確定性之間必然存在一定的張力。最后，司法規(guī)則經(jīng)由個案裁判規(guī)則發(fā)展而來，同時嚴(yán)格遵循現(xiàn)行法律的基本原則與精神，其創(chuàng)制過程又有嚴(yán)格、周密的程序保障，因此其創(chuàng)新性與創(chuàng)造性既是客觀存的，但又是極為有限的，是能夠為現(xiàn)行法律秩序所接受的。

從邏輯上來看，司法解釋與規(guī)則創(chuàng)制共同存在于司法裁判的過程之中。從實踐來看，當(dāng)通過法律的解釋可以解決糾紛時，即無需創(chuàng)制司法規(guī)則。只有在運用解釋的方法仍然無法奏效時，才需要創(chuàng)制規(guī)則。只有當(dāng)創(chuàng)新程度既超越了立法規(guī)范的目的，又超出了法律文本的可能意義時，才不再是解釋而是創(chuàng)制；只有當(dāng)創(chuàng)新程度明顯離開了法律的意旨而是對既有立法進(jìn)行修正時，才不再是解釋而是創(chuàng)制。

（四）司法規(guī)則的基本價值

首先，補充法律漏洞與立法規(guī)范之不足。所謂“法律漏洞”，是指“法律規(guī)范對于應(yīng)規(guī)定的事項由于立法者的疏忽而未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定”。12因此，立法者有意識地對特定問題不作調(diào)整的“法外空間”以及“有意識的法律沉默”均不屬于法律漏洞。簡單地說，法律漏洞就是指立法者在主觀上并不愿意其出現(xiàn)，但在司法實踐中已經(jīng)存在且應(yīng)為現(xiàn)行法律秩序所規(guī)范而未作規(guī)范的生活事實。法律漏洞就是法律在應(yīng)當(dāng)涵蓋的領(lǐng)域出現(xiàn)了空白，法律本應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容而沒有規(guī)定。所謂“規(guī)范不足”，是指現(xiàn)行法律雖對某些內(nèi)容有所涉及，但現(xiàn)有規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能確定當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)，無法有效地解決糾紛。在此類情形下，法院就必須對這些“過于抽象的一般法律條款”和“不甚確定的法律概念”進(jìn)行具體的、創(chuàng)造性的“填充”，才能確立起可供適應(yīng)的裁判規(guī)范。

以《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第12條關(guān)于擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間的規(guī)定為例，該條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！倍楸槲覈稉?dān)保法》及相關(guān)民事立法，均沒有擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間的規(guī)定。因此，這一規(guī)定顯然不是“司法解釋”，而是最高人民法院制定的司法規(guī)則。正如李國光先生所言：“司法解釋這樣規(guī)定，在我國現(xiàn)行擔(dān)保法中沒有立法上的依據(jù)。那么，司法解釋為什么要作如此解釋呢？理由是擔(dān)保法對擔(dān)保物產(chǎn)生權(quán)能上的限制，對擔(dān)保物的使用和轉(zhuǎn)讓均發(fā)生影響，所以世界各國立法例多規(guī)定擔(dān)保特權(quán)有存續(xù)期間，以便擔(dān)保物的流轉(zhuǎn)和體現(xiàn)價值。而我國現(xiàn)行的擔(dān)保法對此沒有規(guī)定，所以司法解釋從實際需要出發(fā)，在立法出現(xiàn)漏洞時進(jìn)行漏洞補充式的解釋，是符合經(jīng)濟生活和司法實踐的需要的?！捎谒痉ń忉屩荒芙忉尫桑荒軇?chuàng)造法律，所以，本條對于有著立法性質(zhì)的擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間的解釋，在表述上以人民法院在何種條件下保護(hù)擔(dān)保物權(quán)為表述方式，避免了司法解釋有立法性質(zhì)的情況。”13

其次，修正立法的不合目的性。法律是人類追求秩序、安寧、公正等諸多價值的重要手段。然而，由于法律本身的局限是無法絕對克服的。因此在某些場合機械地、僵化地適用法律可能產(chǎn)生明顯不公正的結(jié)果。在這種情形之下，人民法院應(yīng)該立足具體的案件事實，充分發(fā)揮司法能動性尋找與創(chuàng)制公正的司法規(guī)則，從而做出公正的裁判。人們找法官就是為了實現(xiàn)公正，“人們認(rèn)為，法官就是公正的化身”。14人民法院是絕不可能借口立法不公正而為自己不公與錯誤的裁判辯解的。民眾只有在具體的個案裁判中感受到了司法公正，才能樹立對法律與法治的信仰。因此，通過司法規(guī)則來修正立法的不合目的性就具有絕對之必要性。當(dāng)然，并非只要法律與正義存在沖突，法院就可以將法律棄之不用，自行創(chuàng)制規(guī)則。因為法律的穩(wěn)定性與可預(yù)測性原本就是一種必不可少的品性，決不可以為了個案的公正而輕易舍棄它。只有在極端的案件中，法官才有理由忽視立法的決策，才能創(chuàng)制規(guī)則進(jìn)行裁決。換言之，當(dāng)適用法律將導(dǎo)致嚴(yán)重的不公正時，法律的穩(wěn)定性與可預(yù)測性才應(yīng)讓位于公正性。

以《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第76條為例，該條規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。”而我國《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定為：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”

顯而易見，根據(jù)《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定，同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押且抵押物未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償債務(wù)。而前引司法解釋第72條對其作了否定性的修改，規(guī)定“各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償”，直接修正了立法。實踐證明，這一修正是符合實踐需要的，是科學(xué)合理的。

再次，貫徹司法政策。黨和國家的司法政策對我國立法與司法工作具有極為重要的指導(dǎo)意義。然而，由于政策固有的原則性、抽象性和概括性，難以作為審判的直接依據(jù)，故一般需要轉(zhuǎn)化為司法規(guī)則方能直接指導(dǎo)司法實踐。具體來講，在法律存在空白與漏洞時，可以適用依據(jù)政策創(chuàng)制的司法規(guī)則；在法律之間有沖突或者相抵牾時，可以依據(jù)政策創(chuàng)制的司法規(guī)則作為選擇法律的依據(jù)。此外，人民法院為回應(yīng)某一時期的中心任務(wù)，以“服務(wù)大局”的責(zé)任意識，積極制定司法政策來解決重大的社會問題。與此同時，由于政策是根據(jù)國家和社會的具體發(fā)展情勢而制訂的，具有針對性、靈活性、適應(yīng)性的優(yōu)點，因此將政策轉(zhuǎn)化為司法規(guī)則可以有效地克服法律滯后、僵化的弊病。

如《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2001年4月3日由最高人民法院審判委員會第1167次會議通過）第10條規(guī)定：債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或者簽收債務(wù)催收通知的，訴訟時效中斷；原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知中有催收債務(wù)內(nèi)容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據(jù)。上述關(guān)于訴訟時效的規(guī)定將發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或債務(wù)催收通知視為“對債務(wù)人行使權(quán)利”，從而產(chǎn)生訴訟時效中斷的法律效果，顯然突破了《民法通則》的規(guī)定。然而，最高人民法院為了貫徹黨中央和國務(wù)院深化金融體制改革、保護(hù)國有資產(chǎn)的宏觀政策，對現(xiàn)行立法作了突破性的解讀，從而創(chuàng)制了新的裁判規(guī)則。也許在今天看來，這一做法未必妥當(dāng)，但在當(dāng)時的特定的條件下，這樣的做法也是具有一定正當(dāng)性與合理性的。

最后，立法的“實驗場與先行者”。我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，利益關(guān)系與社會格局處于較快的流變之中，苛求立法“一步到位”作出妥適、完善的制度設(shè)計顯然是極不現(xiàn)實的。建立在個案裁判基礎(chǔ)之上的司法規(guī)則，既來源于過去的司法實踐，又面向未來的利益調(diào)整，從而可以避免創(chuàng)制“死法”的尷尬，將源于實踐的司法規(guī)則運用于司法實踐，將經(jīng)過實踐檢驗、行之有效、科學(xué)可行的司法規(guī)則通過法定程序上升為國家立法，與此同時，舍棄、廢止那些不成熟、不科學(xué)、不合理的司法規(guī)則。這種以司法實踐為基礎(chǔ)，以審判經(jīng)驗為依據(jù)，經(jīng)由實踐——規(guī)則——再實踐——立法的法律完善路徑，既符合實踐——認(rèn)識——再實踐——再認(rèn)識的認(rèn)識論規(guī)律，又直接反映、高度凝聚了司法智慧，尤為重要的是，它及時回應(yīng)了時代的需求，敏銳洞察了民眾的訴愿。正是從這個角度而言，司法具有主動性的因子，其在實踐中不斷補充、完善、發(fā)展現(xiàn)行立法。從這個意義上講，司法規(guī)則是立法的“實驗場與先行者”，它為立法積累了大量的經(jīng)驗素材與“規(guī)則雛形”。這種緩慢的、漸進(jìn)的、成長型的立法完善方式是和風(fēng)細(xì)雨似的，“潤物于無聲之處”，不會導(dǎo)致立法的“大躍進(jìn)”，故其風(fēng)險更小。

如早在1992年，我國司法實踐中就創(chuàng)造性地運用共同危險行為法理處理加害人不明案件的民事責(zé)任，15即要求加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，從而為公正、妥適地處理此類案件確立了明確的司法規(guī)則。而我國《民法通則》并沒有規(guī)定共同危險行為，因此當(dāng)司法實踐中發(fā)生數(shù)人共同實施致他人損害危險的行為，其中一人的行為造成了他人損害，但無法認(rèn)定究竟誰是真正的加害人的情況時無法可依，各法院的裁判結(jié)果也是大相徑庭。通過這一案例所確立的“連帶責(zé)任規(guī)則”為統(tǒng)一司法提供了明確的依據(jù)。后來，這一個案裁判規(guī)則在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條得到了確認(rèn)與體現(xiàn)。162009年的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條吸收了這一規(guī)則，做出了大致相同的規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”就一般的理解而言，這是從個案裁判規(guī)則到確認(rèn)為司法解釋，最后上升為國家立法的過程。而依據(jù)本文的觀點，《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條名義上是司法解釋，但其不存在解釋的依據(jù)（具體的法律規(guī)范），實質(zhì)上是司法規(guī)則。因此，這是一個由個案裁判規(guī)則——司法規(guī)則——法律規(guī)范的典型過程。

二、司法規(guī)則的效力分析

（一）法律淵源論及其批判

目前，司法機關(guān)創(chuàng)制規(guī)則的行為與司法解釋經(jīng)常被當(dāng)成造法來看待，17甚至有人直接提出司法解釋應(yīng)當(dāng)法淵化。18產(chǎn)生這種認(rèn)識的根源主要在于以下兩個方面。

一是最高人民法院相關(guān)規(guī)定的誤導(dǎo)。最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》[法發(fā)（1997）15號]第4條規(guī)定：“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！庇秩纭蛾P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》[法發(fā)（2007）12號]第5條的規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”上述兩條均明確規(guī)定司法解釋“具有法律效力”。

二是在于對司法機關(guān)創(chuàng)制規(guī)則行為性質(zhì)的錯誤認(rèn)識?！笆聦嵣希ü偎髦裳a充的活動只是一種造法的嘗試。法院幾乎不可能通過它，便一次地把一個從前未有的規(guī)定，一般地為一切類似的案件創(chuàng)造出來”。原因在于，法官與法院所作的只是“為了一件他正必須去裁判的案件，取向于法律的體系與價值，采取一個法律見解，并將之引為裁判的依據(jù)，在該裁判中把它表現(xiàn)出來。所以，在這里，法院之所為，由司法實務(wù)觀之，只是作了一個裁判。這是司法權(quán)的行使。其功能本來即是：指向于裁判存于該具體案件之爭執(zhí)，而不在于為相同于該案件之案型補充地制定一個一般規(guī)范。唯因其待法院‘所作之裁判與現(xiàn)行法相符合：所作之解釋是中肯，所作之法律漏洞的補充是必要的?！虼耍浞梢娊庠瓌t上應(yīng)該適用到將來的同類案件”。19盡管黃茂榮先生的上述見解是針對我國臺灣地區(qū)的相關(guān)實踐而作出的，但確實是言之成理的。

司法解釋與司法規(guī)則不應(yīng)該也不可能具有法律的效力。因為法院之所以不是立法機關(guān)，乃是因其固有的裁判職責(zé)與權(quán)限決定的。司法裁判是針對個案而為的行為，其任務(wù)不是創(chuàng)制一般性的規(guī)則，否則就混淆了司法與立法的界限。但是，在需要創(chuàng)制司法規(guī)則的情況下，從性質(zhì)上看，法院所從事的活動仍然應(yīng)當(dāng)是屬于司法權(quán)限范圍以內(nèi)的。原因首先在于，起源于個案裁判需要的民事裁判規(guī)則，其首要的效力是確定眼下當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，恢復(fù)法律的應(yīng)然秩序。因此它并不當(dāng)然地對以后的同類案件發(fā)生效力，也并不必然地對當(dāng)事人以外的人具有約束力。其次，反過來說，如果司法解釋具有所謂“相當(dāng)于法律的效力”，則無異于將立法權(quán)拱手讓與最高人民法院。這顯然是不能允許的。最后，如果最高人民法院的司法規(guī)則具有相當(dāng)于法律的效力，那么，其他國家機關(guān)（包括全國人大、最高人民檢察院、國務(wù)院）也應(yīng)該遵守司法規(guī)則，這無異于使最高人民法院凌駕于全國人大、最高人民檢察院與中央人民政府之上，顯然違反憲法！因此，如果法院通過某個裁判所確定的規(guī)則成為了國家的法律，那么這將意味著“人民已經(jīng)不再是他們自己的主人，從某種程度上來說，人民就實際上把政府交給某個著名的法庭并任由其擺布了”。20

（二）筆者的觀點

1.裁判規(guī)范效力

司法解釋不可能是任何形式、任何位階的法律，而僅僅應(yīng)該具有次于法律的裁判規(guī)范之效力。盡管這一觀點是針對司法解釋而提出的，但筆者認(rèn)為其同樣適用于司法規(guī)則。換言之，司法規(guī)則只應(yīng)該具有裁判規(guī)范的效力，理由在于：從司法規(guī)則的來源看，司法規(guī)則盡管是由最高人民法院發(fā)布的，但部分司法規(guī)則的“雛形”與“原材料”直接來自地方各級人民法院。法院尊重自己先前的裁判與職業(yè)共同體中其他成員的裁判，既是一種職業(yè)倫理與美德，也是減少自身風(fēng)險的最佳選擇。從司法實務(wù)來看，下級人民法院習(xí)慣于尊重最高人民法院的權(quán)威，因此遵守其經(jīng)過深思熟慮、再三斟酌與嚴(yán)格程序之后發(fā)布的規(guī)則是理所當(dāng)然。從法院審級制度的設(shè)置來看，最高人民法院可以通過提審或者再審來貫徹自己的意志，保障司法規(guī)則得到統(tǒng)一遵守與執(zhí)行。此外，對于從事法律職業(yè)的人來說，關(guān)注最高人民法院在司法審判中的態(tài)度幾乎是“必修課”。因此，賦予司法規(guī)則一定的規(guī)范效力是必不可少的。然而，司法規(guī)則并不能涉及立法的保留事項、也不得悖離法律的基本原則，因此其調(diào)整的范圍與法律迥然不同。

2.優(yōu)先于法律的效力

如果司法規(guī)則與現(xiàn)行立法發(fā)生沖突，是優(yōu)先適用司法規(guī)則還是遵守現(xiàn)行立法？換言之，司法規(guī)則與立法的效力何者優(yōu)先？筆者認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先適用司法規(guī)則，其主要理由在于以下四個方面。

首先，司法規(guī)則的產(chǎn)生本來就是緣于立法“不適用”或難以適用的情形。如前所述，立法的空白、漏洞與不合目的性是永遠(yuǎn)無法得到絕對克服的。在此情勢之下，如果法院再優(yōu)先適用立法，司法規(guī)則便喪失了存在的價值，創(chuàng)制司法規(guī)則就純屬多此一舉了。而且，在立法的空白之處，存在漏洞與不合目的的情況之下，要求法院適用立法也是強人所難、極不現(xiàn)實。即使勉強適用立法，也會產(chǎn)生難以為當(dāng)事人與社會公眾所接受的裁判結(jié)果，與法治所追求的公正等價值取向南轅北轍。

其次，從程序上來看，司法規(guī)則在生效之前必須經(jīng)過全國人大常委會的審查，從而具有了堅實的合法性根基；司法規(guī)則創(chuàng)制過程中的公民參與，使其具備了一定的民主正當(dāng)性；專家委員會制度的導(dǎo)入又為其科學(xué)性提供了制度保障。因此，盡管司法規(guī)則在理論上存在與現(xiàn)行立法沖突的可能，但我們不應(yīng)將這種“可能性”作無限的放大。因為嚴(yán)格與周密的程序保障可以將這種沖突的可能降到最低程度，只有在那些立法機關(guān)不曾認(rèn)識到或者雖然認(rèn)識到需要修訂但由于種種原因立法未能修訂或未來得及修訂的情況下，才可能出現(xiàn)司法規(guī)則“沖撞”立法的現(xiàn)象。但在這類情形之下，司法規(guī)則與立法沖突就不僅是可以容忍與接受的，甚至可以說是應(yīng)該得到鼓勵的，這乃是一種“良性的違法”。21

再次，從比較法的角度來看這也是有依據(jù)的。如在美國，如果法律與生效的司法規(guī)則發(fā)生抵觸，則司法規(guī)則的效力優(yōu)先。又如在日本，盡管“法律效力優(yōu)先于司法規(guī)則”是理論界的通說，但卻有司法規(guī)則與立法發(fā)生沖突時對立法進(jìn)行相應(yīng)修改的事例發(fā)生。22可見，司法規(guī)則的效力優(yōu)先是具有比較法上的依據(jù)的。

最后，由于立法機關(guān)手握廢止司法規(guī)則這一“尚方寶劍”，從而可以有效地監(jiān)督制約最高人民法院的司法規(guī)則制定權(quán)。這就意味著，即使是堅持司法規(guī)則的效力優(yōu)先于與之相沖突的立法，也絕無可能對現(xiàn)行立法造成多大的沖擊，司法規(guī)則是不可能任意背離立法而走得太遠(yuǎn)的。因此，賦予司法規(guī)則優(yōu)先于法律的效力，無損于立法機關(guān)的權(quán)威與法律的效力。具體規(guī)則可設(shè)計為：司法規(guī)則不得違反憲法，不得與法律的原則與精神相抵觸；在司法規(guī)則與法律、行政法規(guī)的規(guī)范不一致時，人民法院優(yōu)先適用司法規(guī)則；地方各級人民法院和當(dāng)事人在訴訟活動中必須遵守司法規(guī)則。

3.不可一概而論的溯及力

如前所述，司法規(guī)則產(chǎn)生于存在“法律漏洞”或出現(xiàn)“規(guī)范不足”的情形以及法律嚴(yán)重不合目的性的場合。以此為據(jù)，可將司法規(guī)則分為填補漏洞型的司法規(guī)則與修正立法型司法規(guī)則兩大類。

當(dāng)存在法律漏洞”或“規(guī)范不足”時，說明依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范不足以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而表明在糾紛發(fā)生之前以及產(chǎn)生之后，當(dāng)事人的法律預(yù)期并沒有完全建立起來，因此其對行為后果的法律預(yù)期是相對模糊的。此時，由人民法院依據(jù)司法經(jīng)驗、遵循公正原則創(chuàng)制民事裁判規(guī)范來定紛止?fàn)?，并沒有破壞當(dāng)事人對行為的預(yù)期，因此填補漏洞型的司法規(guī)則即使是對當(dāng)下裁判的案件而言，也并不具有溯及力。而經(jīng)由這一個案裁判所確立的規(guī)則一旦通過實踐的檢驗被證明是科學(xué)、合理的，便通過法定程序上升為司法規(guī)則。公之于眾的司法規(guī)則對人們的行為所具有的指引、評價、預(yù)測功能便可充分發(fā)揮出來，因此對嗣后相同或類似案件的裁判而言，就是“有規(guī)可依”的了。因此，填補漏洞型司法規(guī)則不具有溯及力。

當(dāng)存在法律嚴(yán)重不合目的性的場合，也即適用現(xiàn)行法律會產(chǎn)生明顯不公正的、難以接受的裁判后果時，修正立法型司法規(guī)則就應(yīng)運而生。必須承認(rèn)，修正立法型司法規(guī)則具有溯及力，在一定程度上會改變?nèi)藗兊姆深A(yù)期。但對于個體而言，這種改變不僅是可以接受的，而且也是應(yīng)該接受的；更為重要的是，這種改變對于整個國家與社會均是有益無害的。由于立法的修改是漸進(jìn)的、間歇的，因此不可避免地會存在“滯后”于生活的情形。當(dāng)司法機關(guān)在裁判過程中發(fā)現(xiàn)適用現(xiàn)行法律會明顯悖離正義、損害公平，而依然堅持所謂的“有法必依”時，就無異于將正義置于腦后，而與法治漸行漸遠(yuǎn)。因此，無需將修正立法型司法規(guī)則所具有的溯及力視為洪水猛獸，相反，其對當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)與司法公正的適時實現(xiàn)都具有十分重要的積極意義。

注：

1這一數(shù)據(jù)來源于全國人大法制工作委員會副主任信春鷹教授2010年6月11日在人民大會堂所作的報告“中國特色社會主義法律體系的形成與發(fā)展”，http://internal.dbw.cn/system/2010/06/12/052564396. shtml，2010年8月19日訪問。

2學(xué)者批評和責(zé)難主要是針對司法解釋“立法化”和司法解釋本身違法以及其出臺程序有欠完備等問題。參見王玧：《司法解釋的制定、適用及其改革之思考》，《人民司法》1998年第5期；羅書平：《中國司法解釋的現(xiàn)狀與法律思考》，《中國律師》2000年第7期；袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，《法商研究》2003年第2期；蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學(xué)》2003年第8期；邱興?。骸兑粋€半公正的司法解釋——兼與蘇力教授對話》，《中國法學(xué)》2004年第6期。除此之外，還有學(xué)者認(rèn)為，即使有些造法性司法解釋乃是出于善良的目的，但在司法實踐中卻并沒有發(fā)揮出其預(yù)期作用。參見侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，法律出版社2007年版，第121-124頁。

3對此的詳細(xì)論述見王杏飛：《我國司法制規(guī)權(quán)研究——基于民事司法的視角》，武漢大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。當(dāng)然，最高人民法院司法規(guī)則制定權(quán)的行使需要遵循不同于司法解釋的相應(yīng)程序規(guī)范。

4[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第394頁。

5即便是在適用判例法的國家和地區(qū)，也不是每一個案件的承辦法官都有必要從中創(chuàng)設(shè)出新的法律規(guī)則，因為在一般情形下，此前形成的先例已足夠法官據(jù)以妥善地處理手中的案件了。

6從歷史來看，普魯士的民法典曾多達(dá)17000多條，但仍被證明是不敷適用的。

7從某種程度上說，由于制定法乃是人為設(shè)計的產(chǎn)物，因此立法者不可能創(chuàng)制出比自己的認(rèn)識水平更高明的法律；而判例法則是源自于審判實踐，因此法官不可能創(chuàng)制出關(guān)于審判中未曾出現(xiàn)過的情形的裁判規(guī)則。人類理性與社會實踐的雙重有限性必然導(dǎo)致法律包括司法規(guī)則的局限。

8如法國民法典即明確禁止法官拒絕裁判。我國盡管沒有在立法上明確規(guī)定這一原則，但當(dāng)前所倡導(dǎo)的司法能動在相當(dāng)程度上要求法院進(jìn)一步明確受案范圍，不得隨意拒絕審判。

9法院在創(chuàng)制司法規(guī)則時必須要對國家立法權(quán)予以充分的尊重，必須要與自身的司法解釋權(quán)作清晰的界分。

10[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第5頁。

11這種效力只是對該特定糾紛而言的，而對于此后的同類案件而言，則并非如此，后文將詳述。

12參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第249-258頁。

13李國光主編：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第89頁。

14[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第138頁。

15此案中原告馬某、張某系夫妻，與傅某、曹某、吳某3名小孩（均系無民事行為能力人）同住一幢高層住宅樓。1992年2月22日下午5時許，3名小孩在該樓15層電梯走道間玩耍時，各拿一只酒瓶，從破損的玻璃窗空洞中往下投，恰逢原告馬某懷抱2周歲的兒子從該樓房的底層大門往外走，其中一只酒瓶砸在馬某兒子的頭上，致其當(dāng)場昏迷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡，花去醫(yī)藥費等費用1.1萬余元。原告向法院起訴，要求3名小孩的法定代理人賠償醫(yī)藥費等損失和精神損害。法院依據(jù)共同危險行為法理，判決被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。參見楊立新：《專家評點自1989年以來民事侵權(quán)十大名案》，http://www.chinacour t.org/html/arti cle/200307/07/66827.shtml，2010年8月6日訪問。

16該條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

17如段厚?。骸斗ü僭旆ㄅc司法權(quán)威》，《政治與法律》2004年第5期；鐘銘佑：《論法官造法與中國實際》，《法治論叢》2005年第2期；楊春平、陳翰丹：《中國法官造法的必要性及制度設(shè)計》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第2期；應(yīng)振芳：《司法能動、法官造法和知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，《浙江社會科學(xué)》2008年第7期；張其山：《法官造法的限度及方式》，《法律方法》2008年集刊；當(dāng)然也有批判性文獻(xiàn)，如崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，《中國法學(xué)》2006年第1期。

18高琳、汪淵智：《民法司法解釋的法源性初探》，《晉陽學(xué)刊》2004年第6期。

19黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第387頁。

20轉(zhuǎn)引自[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第25頁。

21筆者并不主張“良性違憲”，因為捍衛(wèi)憲法的尊嚴(yán)與維護(hù)憲法的權(quán)威是實現(xiàn)法治最基本的前提。

22周志宏：《日本最高裁判所規(guī)則制定權(quán)之探討——兼評大法官釋字第五三0號解釋》，《臺灣本土法學(xué)雜志》第32期，2002年3月號。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

DF8

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1005-9512（2010）11-0069-10

王杏飛,廣東金融學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后；劉善軍，浙江省湖州市人民檢察院檢察委員會專職委員。

*本文系第一作者主持的中國法學(xué)會2010年部級法學(xué)研究課題“我國司法規(guī)則制定權(quán)研究”（編號：CLS-C1002）的階段性成果。