淺議我國公司機會規(guī)則

[摘 要] 2005年，我國新《公司法》正式引入“公司機會原則”，但由于歷史原因，《公司法》中有關(guān)董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定尚不能完全適應(yīng)公司發(fā)展實踐的需要，因此，確有必要通過對公司機會規(guī)則的研究，對《公司法》相關(guān)內(nèi)容進行完善。

[關(guān)鍵詞] 公司機會規(guī)則 認定標準 完善

公司機會規(guī)則(corporate opportunity doctrine)，是指董事(director)不得篡奪屬于公司的商業(yè)機會。盡管我國不是英美法系國家，但2005年修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法 》)第149條正式引進了這項制度。首先，公司機會規(guī)則能彌補大陸法系傳統(tǒng)公司法理論在規(guī)制董事方面存在的不全面性;其次，認可公司機會規(guī)則，與大陸法系對它日漸增強的適用趨勢相一致;最后， 探討公司機會規(guī)則的內(nèi)涵，有助于我們更好的理解及適用新《公司法》的相關(guān)規(guī)定。因此，筆者認為深入研究公司機會規(guī)則在我國具有重大的意義。

一、公司機會法律規(guī)則的內(nèi)涵

1.公司機會的法律性質(zhì)

所謂公司機會，美國學者克拉克教授認為，是指公司對其具有利益或預(yù)期，或者對公司來說必不可少的商業(yè)機會。據(jù)此我們可以看出，公司機會是公司在存續(xù)中追求利潤而必不可少的前提條件;公司機會相對于公司的意義在于能夠?qū)⒛撤N潛在的利益轉(zhuǎn)化為公司能夠取得的現(xiàn)實利益。因此，公司機會應(yīng)該是一種“期待權(quán)”。

2.公司機會規(guī)則的內(nèi)涵

公司機會規(guī)則(corporate opportunity doctrine)，是指董事不得篡奪屬于公司的商業(yè)機會。公司機會理論為英美判例法所確立 ，屬于董事忠實義務(wù)的主要規(guī)制類型之一。各國關(guān)于公司機會規(guī)則的典型理論如下:

美國方面，公司機會規(guī)則的發(fā)展，引起了幾次理論變革的發(fā)展。對于“公司機會”這一概念的含義界定，《公司治理原則:分析和建議》第5.05條指出:公司機會是指以下任何一種從事商事活動的機會(包括取得、使用任何契約權(quán)力或任何其他有形、無形財產(chǎn)):對于一個高級主管或任何董事而言，這個機會是指下述情況他被告知或能夠得知的任何機會:與他作為高級主管或董事而履行其應(yīng)盡的義務(wù)相關(guān)，或根據(jù)情況合理地判斷，他應(yīng)該相信，向他提供這一機會的人是期望他把這一機會告知公司的，或者通過使用公司信息或財產(chǎn)所得到的，該高級主管或董事根據(jù)合理的判斷應(yīng)該相信這一機會是對他公司有利的機會。公司董事或高管不得為自己或相關(guān)人利用該公司機會。

德國方面，在這一問題上也走得很遠，根據(jù)《德國股份法》，董事負有維護公司利益、不得實施侵害公司利益的行為等一般性的誠實義務(wù)，禁止篡奪公司機會的義務(wù)被認為是這種一般誠實義務(wù)的一環(huán)。

二、我國公司機會規(guī)則的現(xiàn)存問題

1.公司機會判定標準的模糊

盡管我國新《新公司法》第149條是對英美法“公司機會規(guī)則”的引進，但是它規(guī)定得不詳細，既沒有規(guī)定“公司機會”的定義，也沒有規(guī)定公司機會的認定標準，這為實務(wù)中如何認定公司機會造成了很大的難題。

2.董事利用公司機會同意機關(guān)范圍的不當

根據(jù)我國《公司法》第149條的規(guī)定，該審批機關(guān)為股東會或股東大會。但在實踐中，董事要在這種要求下利用公司機會絕非易事 ，在股份公司情形則幾乎為更難之事。就股份公司而言如果《公司法 》的態(tài)度是禁止股份公司董事利用公司機會 ，則直接予以明文規(guī)定即可;如果是適度允許 ，則不應(yīng)該在實施上人為地制造不合理的難度。就有限責任公司而言，由于其人合性之特點 ，股東會與董事會之意志一般并無差別。

3.董事披露義務(wù)的缺乏

我國《公司法》第149條關(guān)于公司機會的規(guī)定，并未明確規(guī)定董事的披露義務(wù)。而董事將公司機會信息向公司披露，是防止董事篡奪公司機會的一個有效途徑。一方面，我國關(guān)于公司機會的規(guī)定中，沒有明確規(guī)定哪些范圍內(nèi)的董事負有披露義務(wù);另一方面，沒有對董事的披露義務(wù)的程度加以明確的規(guī)定。

三、我國公司機會規(guī)則的完善

1.確定公司機會的判定標準

公司機會的判定需要采用一定標準，而我國關(guān)于公司機會規(guī)則的規(guī)定中沒體現(xiàn)。對于公司機會的認定標準，筆者贊同采用經(jīng)營范圍標準，但建議稍作修正:第一，將經(jīng)營范圍改為經(jīng)營活動;第二，強調(diào)只有特定來源的機會才構(gòu)成公司機會。在具體設(shè)計時可以進一步細化，以減少不確定因素。

2.規(guī)范董事利用公司機會的同意機關(guān)

如前所述，同意董事利用公司機會的機關(guān)僅限股東會或者股東大會，實際操作性很低。因此，借鑒國外的實踐經(jīng)驗，筆者認為:第一，應(yīng)該將董事利用公司機會的同意權(quán)賦予董事會;如果維持新《公司法》 的上述規(guī)定不變，則在解釋上允許以公司章程的形式將董事利用公司機會的同意機關(guān)規(guī)定為董事會;第二，一般情況下，由董事會代表公司對是否利用某項公司機會做出表決;重大事項應(yīng)由股東會或股東大會做出決議;第三，應(yīng)當明確審批機關(guān)對公司機會做出拒絕與否決議的期限，遵循法律規(guī)定的相應(yīng)表決規(guī)則。

3.增加董事的披露義務(wù)

考慮到新《公司法》并未界定公司機會之內(nèi)涵，為杜絕董事侵害公司利益之弊端，新《公司法》應(yīng)作相同解釋，對董事在經(jīng)股東會或者股東大會同意的情況下利用公司機會進行如下限制:第一，董事應(yīng)當將其在履行職責過程中取得的商業(yè)機會立即傳達給公司機關(guān) ，并且應(yīng)當向公司披露其所知道的關(guān)于該商業(yè)機會及其所有的利害關(guān)系的全部重要事實。如果董事在將有關(guān)事實披露之后，又獲悉了其他有關(guān)商業(yè)機會的重要事實 ，則該董事應(yīng)當立即向公司機關(guān)予以披露。第二 ，有利害關(guān)系的董事應(yīng)向公司披露其利益，并獲得公司的同意。在公司對是否拒絕或者有無能力利用商業(yè)機會進行表決的場合，有利害關(guān)系的董事不能計入董事會的基本出席數(shù)，亦不得行使表決權(quán)。另外，為珍惜商業(yè)機會這一社會資源，保護利用公司機會的董事權(quán)益 ，應(yīng)規(guī)定公司做出決議的合理期限，在這一期限過后公司仍未置可否的，則推定公司同意。

參考文獻:

[1]陸小妹:美國公司機會規(guī)則之立法借鑒[J]﹒公司法律評論，2006年卷，上海:上海人民出版社

[2]謝曉如 楊曉密:論公司機會的期待權(quán)法律性質(zhì)[J]﹒經(jīng)濟與法，2008(08):263-264