“不成文憲法”：英國憲法學(xué)傳統(tǒng)的啟示

一提到自由主義的憲政理論，人們經(jīng)常使用“英美憲政”(Anglo-American constitutionalism)這個(gè)概念。這一方面在于強(qiáng)調(diào)英國憲法與美國憲法在自由問題上的一致性;另一方面在于強(qiáng)調(diào)英美憲法背后共同的普通法傳統(tǒng)，以至于出現(xiàn)了“普通法憲政主義”的說法。但這兩種觀點(diǎn)都需要深究。

英國憲政傳統(tǒng)中確實(shí)強(qiáng)調(diào)“自由”，但它一方面強(qiáng)調(diào)“貴族的自由”，另一方面強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)文明秩序中形成的自由，由此“自由”的倫理基礎(chǔ)乃是“高貴”(nobility)。這顯然屬于保守主義的自由觀，伯克是其捍衛(wèi)者，洛克、孟德斯鳩和托克維爾都是其支持者或同情者，都強(qiáng)調(diào)“商業(yè)”、“德性”與“自由”之間的內(nèi)在相關(guān)。而美國的“自由”則是《獨(dú)立宣言》所主張的“人人平等”之下的自由，這很大程度上歸功于法國傳統(tǒng)，而非英國傳統(tǒng)。美國憲法與英國憲法的根本區(qū)別就在于對待法國大革命的不同立場。柏克在《法國大革命隨想錄》中就從英國憲法出發(fā)攻擊法國大革命，而作為《獨(dú)立宣言》的起草人之一，潘恩在其《人權(quán)論》中則站在法國憲法的基礎(chǔ)上，徹底批駁了柏克捍衛(wèi)的英國憲法，宣稱“人為的高貴(artificial noble)在自然的高貴(Noble of Nature)面前相形見絀”。在潘恩看來，英國憲法與法國憲法的根本區(qū)別就在于前者強(qiáng)調(diào)英國人的自由、專制時(shí)代的貴族自由和歷史傳統(tǒng)中人為塑造的自由，而后者強(qiáng)調(diào)公民自由、民主時(shí)代的平等自由和自然狀態(tài)下上帝創(chuàng)設(shè)的自由。這兩種自由理念無疑有天壤之別，而美國獨(dú)立革命就繼承了法國大革命的憲法傳統(tǒng)。方納教授在其名著《美國自由的故事》中生動(dòng)地講述了“自由”概念如何從英國人的“特權(quán)”(privilege)在美國變成推動(dòng)不同種族、階層的人以“自由”的名義追求人人平等。

至于“普通法憲政主義”這個(gè)說法，若強(qiáng)調(diào)普通法所保護(hù)的自由，則需要區(qū)分上述兩種自由，若強(qiáng)調(diào)司法權(quán)與統(tǒng)治權(quán)的關(guān)系，則不能不面對司法審查問題。通常認(rèn)為，普通法對美國憲政的最大貢獻(xiàn)莫過于馬歇爾在馬伯里案中將普通法中“法院的職責(zé)就是告訴人們法律是什么”的司法判斷原則篡改為“告訴人們憲法是什么”，并因此宣布立法無效的司法審查原則。盡管美國人傾向于將司法審查的起源訴諸英國大法官柯克(Coke)，可由法官宣布議會主權(quán)的命令因?yàn)檫`憲或違反自然法而無效，對柯克乃至后來的英國憲法學(xué)家們來說顯然是陌生的。以至于前些年，英國因歐盟人權(quán)公約而引入美式司法審查制度，在英國司法界和法學(xué)界引起了軒然大波，這顯然與“英美憲政”無關(guān)，而屬于后冷戰(zhàn)時(shí)期“全球憲政美國化”導(dǎo)致的“世界憲政主義”(world constitutionalism)的一部分。

其實(shí)，“英美憲政”本身就是一個(gè)政治的概念，這個(gè)概念的建構(gòu)是為了在“冷戰(zhàn)”背景下顯示自由世界與社會主義國家繼承的歐陸革命傳統(tǒng)的區(qū)別，從而在政治哲學(xué)中構(gòu)造一種“反革命”的政治理念(即如何用憲法來終結(jié)革命)。然而，這個(gè)概念過分強(qiáng)烈的政治性及其意識形態(tài)的黨派色彩不僅把美國獨(dú)立革命時(shí)期的思想家們，比如潘恩、聯(lián)邦黨人或反聯(lián)邦黨人，降格為目光短淺的“反革命分子”，看不到他們?yōu)槿祟愄剿髁己谜沃刃蛩袚?dān)的使命，更妨礙我們認(rèn)識美國憲法在人類歷史上真正的革命性貢獻(xiàn)，即創(chuàng)造了一個(gè)全新的憲法概念。一如潘恩所言，“憲法不是僅僅在名字上存在，而是在事實(shí)上存在。它不僅是理想，而且是一種事實(shí)的存在。憲法是先于政府而存在的東西，政府只是憲法的造物”。

正是在這個(gè)背景下，constitution這個(gè)頻繁出現(xiàn)在柏拉圖、亞里士多德和中世紀(jì)政治思想家們著作中的古典“政制”概念變成了一個(gè)現(xiàn)代的“憲法”概念，前者強(qiáng)調(diào)“政制”乃風(fēng)俗民情(mores)的自然產(chǎn)物，而后者強(qiáng)調(diào)“憲法”乃是人為創(chuàng)造的產(chǎn)物。由此，美國“憲法”絕非歷史傳統(tǒng)中成長起來的“普通法”，而是啟蒙思想家根據(jù)自然權(quán)利學(xué)說人為創(chuàng)造的“律法”(Law)。正如世界和萬物是上帝的創(chuàng)造物，那么國家則是由人的憲法構(gòu)造，霍布斯所理解的“利維坦”這樣的人造國家，并沒有在英國實(shí)現(xiàn)，而是在美國實(shí)現(xiàn)了。不同于歐洲十六世紀(jì)以來主權(quán)國家的興起以王朝世系或民族為基礎(chǔ)，美國的建國基礎(chǔ)既不是某個(gè)民族，也不是某種歷史文化傳統(tǒng)，而是宗教信仰以及這種信仰下產(chǎn)生的憲法。正因?yàn)槿绱?，美國例外論者往往在“?chuàng)世記”的意義上來理解美國，美國憲法也真正獲得了類似于“圣經(jīng)”的地位。恰如考文教授所言:“宗教改革以天經(jīng)地義的《圣經(jīng)》取代了一貫正確的教皇;而美國革命用一紙文件的統(tǒng)治取代了國王的統(tǒng)治。”(《美國憲法的“高級法”背景》序，考文著，強(qiáng)世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店一九九六年版)美國憲法解釋中的原旨解釋與自由解釋(或德沃金的《道德閱讀》)對美國憲法的不同理解類似于基督教中的舊約與新約。

由此，美國憲法實(shí)際上是哈耶克所批評的“唯理主義”的歐陸傳統(tǒng)的產(chǎn)物，美國憲法與英國憲法實(shí)際上反映了兩種完全對立的憲法觀?！捌湟皇瞧涓痉ㄏ碌娜嗣竦淖杂X設(shè)計(jì)的新概念，新的憲法定義;其二是古老的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，其中，‘憲法’這個(gè)詞僅僅適用于從某民族的現(xiàn)實(shí)制度和它們的發(fā)展中推演出來的實(shí)在原則?！?麥基文，2頁)美國憲法的這種唯理主義特征就體現(xiàn)在美國憲法是一部人為設(shè)計(jì)的“成文憲法”(written constitution)，馬歇爾在創(chuàng)立司法審查學(xué)說時(shí)就特別借重于“成文憲法”思想。如果以美國憲法的標(biāo)準(zhǔn)看，英國根本就沒有憲法。在潘恩對英國憲法的眾多批評中，一個(gè)概括性的批評就是英國人對“憲法”一詞喋喋不休恰恰證明英國根本就沒有憲法。潘恩的批評固然是為美國獨(dú)立革命張本，可連對英國政體充滿向往的托克維爾也認(rèn)為英國憲法并非“真實(shí)的存在”。

在整個(gè)啟蒙時(shí)代，英國人的自由曾經(jīng)令歐洲人神往，而英國憲法也被看做是繼承了羅馬和歐洲中世紀(jì)“混合憲法”(mixed constitution)思想的衣缽，成為啟蒙思想家探索良好政體的范本。而美國憲法的出現(xiàn)使得“成文憲法”的現(xiàn)代性特征成為憲法的標(biāo)準(zhǔn)模式，以至于任何新成立的國家都必須制定成文憲法。十九世紀(jì)以來，英國憲法缺乏成文憲法典的形式和英國人的自由一樣越來越遭到了質(zhì)疑，英國不僅承受著邊沁等推動(dòng)的成文法改革的壓力，自然也承受“成文憲法”的壓力，因?yàn)榘凑彰绹鴳椃ǖ臉?biāo)準(zhǔn)，“英格蘭卻成了例外?！⒏裉m，也許是現(xiàn)代歐洲國家中最具憲法精神的國家，但卻是唯一沒有將其憲法訴諸正式文件的國家”(麥基文，11頁)。為此，英國憲法學(xué)家們不得不面對“成文憲法”難題，解答“英國是否有憲法”的問題。這種問題意識差不多構(gòu)成了英國憲法學(xué)中隱秘的傳統(tǒng)。

梅特蘭的《英格蘭憲法史》就可以看做是對這些問題的嘗試性回應(yīng)。這部著作通過歷史研究來挖掘和整理英國的憲法實(shí)踐及其憲法傳統(tǒng)。梅特蘭在書中實(shí)際上區(qū)分了:constitution與constitutional law這兩個(gè)概念，后者類似美國憲法那樣作為法律而存在，而前者則具有更廣泛的古典內(nèi)容。梅特蘭所撰寫的著作屬于constitutional history， 其中大量的內(nèi)容是關(guān)于土地法、財(cái)產(chǎn)權(quán)、刑法、行政法等，而直接標(biāo)明“憲法”(constitutional law)的只是一小部分內(nèi)容。在他看來，要真正了解英國的constitution，就必須了解英國的土地法，因?yàn)橛h會的發(fā)展差不多依附于不動(dòng)產(chǎn)法。同樣，要理解十七世紀(jì)國王與議會之間的憲法斗爭，就必須理解當(dāng)時(shí)的刑法和刑事程序法，比如令狀和人身保護(hù)令。而除了這些法律，還包括“憲法道德或憲法實(shí)踐的規(guī)則，憲法習(xí)慣，憲法慣例或憲法默契”。

梅特蘭的研究建立在一個(gè)獨(dú)特的法理學(xué)思想之上，它不滿于邊沁、奧斯汀在歐陸傳統(tǒng)上發(fā)展起來的“普遍法理學(xué)”(general jurisprudence)“從一些理性的和邏輯的設(shè)計(jì)出發(fā)”來研究憲法問題，“將法律看做是由許多獨(dú)立的部門組成，給這個(gè)標(biāo)上憲法，那個(gè)標(biāo)上行政法，這個(gè)標(biāo)上刑法，那個(gè)標(biāo)上財(cái)產(chǎn)法”。在他看來，“法律就像一個(gè)身體，是一個(gè)有生命的活體，每個(gè)部分都與其他部分相聯(lián)系，并相互依存”。這種法理學(xué)思想以及按照這種法理學(xué)思想對英國憲制史的扎實(shí)研究，事實(shí)上已經(jīng)回應(yīng)了“成文憲法難題”，因?yàn)槊绹鴳椃o疑是這種“普遍法理學(xué)”的產(chǎn)物。為此，梅特蘭在書的最后特地用很少幾頁的篇幅來處理“憲法”的定義。在他看來，究竟什么是“憲法”，并不存在一個(gè)權(quán)威答案，而“完全是出于方便的考慮，因?yàn)槲覀兊膽椃ú]有特殊的神圣性”(536頁)。英國憲法屬于普通的成文法，沒有成文憲法典(constitutional code)，自然不需要訴諸成文憲法這個(gè)權(quán)威。梅特蘭針對的是成文憲法問題，但對美國憲法卻只字未提。

梅特蘭有資格對美國憲法視而不見，因?yàn)樗难芯勘砻饔粌H有漫長的憲法史，而且英國憲法的含義遠(yuǎn)比美國憲法的含義要豐富，至于成文憲法問題，“對專斷統(tǒng)治的限制已經(jīng)深植于民族傳統(tǒng)之中，以至于英格蘭并不存在對國民幸福的嚴(yán)重威脅，從而他們根本就沒有必要采用正式法典”(麥基文，11—12頁)。梅特蘭從憲法史的角度對英國憲法的辯護(hù)無疑是成功的，但這種辯護(hù)依然需要在法理學(xué)意義上解決“什么是憲法”問題。不少英國憲法學(xué)家就此做出了不懈努力，比如布賴斯就提出“剛性憲法”和“柔性憲法”，用來區(qū)別美國憲法和英國憲法。在這方面最成功的憲法學(xué)家當(dāng)屬戴雪。

戴雪在其名著《英憲精義》中第一次從法律科學(xué)的意義上全面厘定了英國憲法的內(nèi)涵，并從英國政治實(shí)踐中提煉出英國憲法的三個(gè)主導(dǎo)性原則:議會主權(quán)、法治原則和憲法慣例。為此，戴雪全面闡述了隱含在梅特蘭著作中的“憲法慣例”學(xué)說，認(rèn)為憲法包括了“直接或間接影響到國家主權(quán)權(quán)力的分配或行使的所有規(guī)則(rule)”，它由兩套在特征上完全不同的原則(principles)或準(zhǔn)則(maxims)構(gòu)成:

其中一套規(guī)則是嚴(yán)格意義上的“律法”，因?yàn)檫@些規(guī)則是由法院強(qiáng)制執(zhí)行的(無論這些規(guī)則是成文的或不成文的，也無論這些規(guī)則是以成文法形式頒布的或源于一大堆習(xí)慣、傳統(tǒng)或以普通法而著稱的法官創(chuàng)造的準(zhǔn)據(jù))。這些規(guī)則所構(gòu)成的憲法(constitutional law)才真正符合這個(gè)概念的本來含義，也正是由于這個(gè)原因被統(tǒng)稱為“憲法律”(the law of the constitution)。

另一套規(guī)則是由慣例(conventions)、默契(understandings)、習(xí)慣(habits)或常例(practices )構(gòu)成的。這些規(guī)則盡管也規(guī)制著行使主權(quán)權(quán)力的幾個(gè)成員、大臣和其他官員的行為，但它們在事實(shí)上根本不是律法，因?yàn)樗鼈儫o法由法院強(qiáng)制實(shí)施。由于這個(gè)原因，這部分憲法可以稱之為“憲法慣例”(conventions of the constitution)或憲法道德(constitutional morality)。(英文版23—24頁)

戴雪對憲法的理解意味著憲法并非必然是美國式的法典化的成文憲法。盡管戴雪本人并沒有直接使用“不成文憲法”概念，但憲法學(xué)說中依然把戴雪看做是確立“不成文憲法”(unwritten constitution)概念的重要倡導(dǎo)者，后來詹寧斯在《法與憲法》中就直接使用“不成文憲法”這個(gè)概念來概括英國憲法與美國憲法的區(qū)別。不同于梅特蘭，戴雪在著作中用了一些篇幅專門討論美國憲法，他根據(jù)其對憲法的分類，主張美國成文憲法僅僅屬于“憲法律”，從而進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)美國存在著大量的憲法慣例。不過，對這個(gè)問題戴雪也只是一筆帶過，他更關(guān)心的是英國憲法慣例，而非美國憲法慣例。

戴雪的貢獻(xiàn)在于第一次在法理學(xué)意義上將英國憲法置于與美國憲法同等的地位上，從而有力地回答了“英國是不是有憲法”的問題。不過，仔細(xì)看來，對這個(gè)問題的回答依然是以美國憲法為標(biāo)準(zhǔn)，英國憲法不過是一個(gè)例外而已。英國憲法學(xué)家顯然不滿足于此，當(dāng)代憲法學(xué)家惠爾徹底顛覆了美國憲法與英國憲法在法理學(xué)中的不同含義。

惠爾顯然不滿足于梅特蘭以來英國憲法學(xué)家們強(qiáng)調(diào)英國憲法的古代憲法特征，而直接面對美國提出的“現(xiàn)代憲法”問題。不同于梅特蘭、戴雪、詹寧斯的著作，惠爾在薄薄一冊《現(xiàn)代憲法》中，完全按照“理性或邏輯設(shè)計(jì)”來研究憲法問題:憲法是什么，憲法怎樣分類，憲法應(yīng)當(dāng)包括什么，憲法能主張什么權(quán)威，憲法怎樣變化，憲法政府的前途等等。在第一章中，他直接批評了憲法學(xué)說中流行的“成文憲法”與“不成文憲法”的分類似乎將二者對立起來。而在他看來，真正的憲法就是不成文憲法。為此，他進(jìn)一步發(fā)揮了戴雪提出的“規(guī)則”學(xué)說，主張“政府體制都是由這種法律規(guī)則和非法律規(guī)則混合而成，這種規(guī)則的集合體就可以叫‘憲法’”。而“法律規(guī)則”與“非法律規(guī)則”的區(qū)別就類似于戴雪提出“憲法律”與“憲法慣例”的區(qū)別。

既然所有憲法都是由這兩種“規(guī)則”構(gòu)成的，那么，所謂成文憲法與不成文憲法的區(qū)別也就失去了意義:“在所有國家，不只是英國，法律和非法律規(guī)則、成文和不成文規(guī)則，是混雜在一起而構(gòu)成政府體制的……把憲法分為成文和不成文的做法是應(yīng)該拋棄的。較好的區(qū)分是:有成文憲法的國家和沒有成文憲法的國家，或者更簡單些，遵循本書采納的憲法定義，此即有憲法典的國家和沒有憲法典的國家?！?14頁)惠爾對“成文憲法”與“不成文憲法”概念的重構(gòu)，實(shí)質(zhì)上奠定了“不成文憲法”的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如果按照我們目前對“不成文憲法”的定義，那么所有國家的憲法都屬于“不成文憲法”，所謂“成文憲法”不過是“不成文憲法”中的一個(gè)組成部分，因?yàn)樵凇皯椃ㄒ?guī)則”的汪洋大海中，成文憲法典不過是一座孤島。如果從這個(gè)角度來理解憲法，那么英國憲法才真正應(yīng)當(dāng)成為憲法的標(biāo)準(zhǔn)，而美國憲法反而是一個(gè)例外。

從梅特蘭、戴雪再到惠爾，我們可以清晰地看到英國憲法學(xué)家們構(gòu)筑的憲法學(xué)傳統(tǒng)。這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的形成，首先來自于應(yīng)對“成文憲法難題”的挑戰(zhàn)，在這個(gè)問題上他們無一例外地捍衛(wèi)英國憲法傳統(tǒng)，但這種捍衛(wèi)不是一種簡單的“愛國主義”，而是帶著一份英國人慣有的自信和高傲。正如惠爾在《現(xiàn)代憲法》中借助一個(gè)英國人與法國人的對話解釋了英國人對“成文憲法”的態(tài)度。這個(gè)英國人認(rèn)為英國憲法是上帝對英國人的恩寵，但法國人則提出兩個(gè)難題:第一，上帝的恩賜怎么會只局限于英國;第二，怎么看其他國家的憲法?對于第一個(gè)問題，英國人的回答更多基于一種信念，認(rèn)為只有在英格蘭，“謙遜、獨(dú)立、責(zé)任和安詳?shù)戎T種高貴品質(zhì)才奇妙地融合為一體……這些，都無法在世上的其他民族中找到”。至于第二個(gè)問題，英國人的回答很干脆:“對不起，我只能說，他們做他們想做的。”這意味著英國人打心眼里就不關(guān)心美國人的成文憲法。其實(shí)，正是英國人的這份淡定、從容、孤傲和自我期許，才成就了英國人那種“高貴的自由”。

然而，英國憲法學(xué)傳統(tǒng)的形成更依賴于一種法學(xué)方法。既然法律是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，他們首先關(guān)心的是憲政實(shí)踐中凝結(jié)起來的、發(fā)揮憲政作用的制度和規(guī)則，而不是抽象的、邏輯概念中存在的憲法條文。繼梅特蘭關(guān)注活的憲法實(shí)踐，戴雪堅(jiān)決反對從布萊克斯頓到邊沁和奧斯汀的“普遍法理學(xué)”所代表的“名教癖”和“形式癖”，以及由此形成的對英國憲法的虛構(gòu)或批判，認(rèn)為這種方法無力揭示英國憲法的“真理”。在此基礎(chǔ)上，惠爾堅(jiān)持“憲法說什么是一回事，實(shí)踐中發(fā)生什么完全是另一回事”。為此，他考察的不是被人們稱之為“憲法”的法典或法律文本，而是考察政府的體制在實(shí)踐中是如何運(yùn)作的。如果我們換一對憲法概念來說，英國憲法學(xué)的傳統(tǒng)就在于研究“實(shí)效憲法”(effective constitution)，而非“規(guī)范憲法”(normative constitution)。

塑造英國憲法學(xué)傳統(tǒng)的這種法學(xué)方法，與英國憲法學(xué)家同時(shí)作為法律人和學(xué)者的個(gè)人倫理緊密地結(jié)合在一起。作為法律人，他們對規(guī)則帶著特殊的偏愛，關(guān)心并挖掘生活秩序中的真實(shí)規(guī)則，而作為學(xué)者他們對知識和真理懷著敬仰和謙遜，竭力滌除可能的傲慢和偏見。當(dāng)然，這并不意味著英國憲法學(xué)排斥政治哲學(xué)或“普遍法理學(xué)”，而在于堅(jiān)持學(xué)術(shù)與政治、學(xué)者與政治活動(dòng)家、哲學(xué)真理與流行俗見的區(qū)分。而抵制政治的黨派誘惑與卑俗的流行意見的最好方法就是堅(jiān)守法律人的本分和學(xué)者的尊嚴(yán)，這種個(gè)人倫理品質(zhì)不僅使自己能真正向哲學(xué)敞開，而且能為自己贏得一份真正的自由。正是英國憲法、英國憲法學(xué)的思想傳統(tǒng)與英國憲法學(xué)家的個(gè)人倫理之間的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，構(gòu)成了英國的constitution，塑造了英國人獨(dú)特的生活風(fēng)格和精神氣質(zhì)，也為英國人在人類文明史上贏得了高貴與尊嚴(yán)。而中國憲法學(xué)人要在今天的世界上贏得高貴和尊嚴(yán)，無疑要以英國憲法學(xué)家們?yōu)榘駱印?/p>

(F.W. Maitland， The Constitutional History of England， Cambridge : Cambridge University Press， 1908; A. V. Dicey， Introduction to the Study of the Law of the Constitution， London: Macmillan Co.， Ltd.， 1961; 惠爾，《現(xiàn)代憲法》，翟小波譯，法律出版社二○○六年版; 麥基文:《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社二○○四年版)