跨國公司商業(yè)賄賂的“罪與罰”

王　星　黎友煥

追本逐利是資本的本性，也是市場的本性，合法的逐利行為是國家財富增長的動力。而當(dāng)這種本性成為一種難以滿足的貪欲。就會誘使跨國公司采取不正當(dāng)手段獲取巨額利潤，由此犯下商業(yè)賄賂的“原罪”。

近幾年，反商業(yè)賄賂正在全球范圍內(nèi)轟轟烈烈地進(jìn)行，但是在我國的情況仍然不容樂觀。從“力拓案”到“美國控制組件公司(CCI)行賄案”的相繼曝光，國際商業(yè)賄賂給中國帶來的巨額經(jīng)濟(jì)損失及嚴(yán)重的國際影響在我國社會各界引起了強烈的討論與反思。治理國際商業(yè)賄賂的重點不宜放在懲處已經(jīng)發(fā)生的犯罪活動上，而應(yīng)該采取措施，使跨國企業(yè)切實承擔(dān)反商業(yè)賄賂的社會責(zé)任，防患于未然，從源頭上減少商業(yè)賄賂發(fā)生的機會。

我國立法對商業(yè)賄賂的界定

目前我國沒有專門的《反商業(yè)賄賂法》，《刑法》中也沒有規(guī)定“商業(yè)賄賂罪”這個罪名。目前在中國的法律體系內(nèi)，涉及商業(yè)賄賂的法規(guī)有三：一是《刑法》，規(guī)定了八種賄賂犯罪，由公安部門來治理商業(yè)犯罪行為；二是《反不正當(dāng)競爭法》，這是目前認(rèn)定商業(yè)賄賂的主要依據(jù)；三是國家工商行政管理總局在1996年11月公布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，其中對商業(yè)賄賂做出了明確的界定：“本規(guī)定所稱的商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財務(wù)或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”，“商業(yè)賄賂”作為專門術(shù)語首次在行政法規(guī)中出現(xiàn)。

200g年我國發(fā)生的典型國際商業(yè)賄賂案例

2009~g8月11日，上海市檢察機關(guān)以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪，對澳大利亞力拓公司上海辦事處4名員工做出批準(zhǔn)逮捕決定。該案件中涉及買賣知識產(chǎn)權(quán)、倒賣原材料、高薪挖角、倒礦套利等行為，所提出的經(jīng)濟(jì)損失額度高達(dá)7000億人民幣。

2009年7月底，美國司法部通報了CCI行賄案及相關(guān)涉嫌企業(yè)的名單，CCI承認(rèn)在36個國家向國有企業(yè)和私有企業(yè)的官員行賄約236次，并接受1820萬美元的罰款。CII全球工廠銷售總監(jiān)Mario Covino，在今年1月8日就承認(rèn)：從2003年3月到2007年8月，為了獲得訂單，他的手下和代理人支付總計100萬美元給中國國有企業(yè)官員，公司因此獲得利潤約500萬美元。

為何這些跨國公司的不法行為會首先在其母國被發(fā)現(xiàn)并接受懲處，而敢于藐視中國的法律法規(guī)?下文將分析其原因，并提出防治商業(yè)賄賂的對策。

國際商業(yè)賄賂根源分析

以上案例絕非個案，國際商業(yè)賄賂在中國頻繁發(fā)生。該行為的出現(xiàn)，違背了企業(yè)合法經(jīng)營的基礎(chǔ)責(zé)任，破壞了社會誠信體系的建設(shè)，造成了社會財富的巨大浪費。國際商業(yè)賄賂危害性極大，其能夠在中國產(chǎn)生、存在并發(fā)展有一定的深層次原因。

逐利是商業(yè)賄賂的內(nèi)在動機

追本逐利是資本的本性，也是市場的本性，合法的逐利行為是國家財富增長的動力。而當(dāng)這種本性成為一種難以滿足的貪欲，就會誘使跨國公司采取不正當(dāng)手段獲取巨額利潤，由此犯下商業(yè)賄賂的“原罪”?？鐕颈M管在技術(shù)、資金、管理等方面具有優(yōu)勢，但畢竟是外來的經(jīng)濟(jì)力量，在參與有關(guān)政策方面還是不占主導(dǎo)先機，單純靠技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實力，不一定能有市場準(zhǔn)入機會，去獲得高額的利潤。而且在市場經(jīng)濟(jì)下，同行競爭成為必然，企業(yè)為占得先機就必然不擇手段，一些企業(yè)就不會再通過降低生產(chǎn)成本、提高商品質(zhì)量來謀取利潤，轉(zhuǎn)而以成本低廉并且存在巨額利潤空間的商業(yè)賄賂作為市場交易的利器，即不惜以支付一定的行賄成本來換取超額利潤。

現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)不當(dāng)

現(xiàn)代企業(yè)基本特點是經(jīng)營者與投資者分開，經(jīng)營者的權(quán)益和投資者的權(quán)益是嚴(yán)重脫節(jié)的。在這種制度下，由于信息不對稱，企業(yè)的經(jīng)營者就很有可能為了自身的利益而犧牲企業(yè)的長期利益。企業(yè)完全被管理層控制，如果沒有很好的監(jiān)管措施，管理層可以極為容易地為了一己之私而犧牲企業(yè)和其他利益相關(guān)者的長遠(yuǎn)利益。所以我國一直都存在國有企業(yè)內(nèi)部人員的監(jiān)管控制問題，導(dǎo)致接受國際合作伙伴、競爭對手的賄賂結(jié)果也只是這種企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的自然延續(xù)。從這種角度來理解，國際商業(yè)賄賂行為還很難徹底避免甚至消除。

國內(nèi)法規(guī)不完善，監(jiān)管不到位

首先，我國立法存在漏洞。例如《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)賄賂的規(guī)定過于原則化，對構(gòu)成要件及表現(xiàn)都表述得過于抽象，導(dǎo)致對違法性質(zhì)難以裁定；《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的執(zhí)法主體比較分散，不能形成合力，增加了執(zhí)法的成本。其次，監(jiān)管不到位。在管轄權(quán)限上，公安、檢察、工商、審計等部門都有調(diào)查權(quán)，多部門管理并且分工不明容易導(dǎo)致監(jiān)管疏漏。最后，懲處力度不足。美國《反海外賄賂行為法》中規(guī)定：美國公司在海外的賄賂行為一旦被查出來，其總部以及所有集團(tuán)都將整體受到法律的追究，并且再也拿不到美國政府的采購項目。相比這一嚴(yán)厲的法律，中國政府對此類事件的懲處力度明顯不夠，而且都以處罰個人為主，輔之以單位處罰，并且沒有具體的經(jīng)濟(jì)處罰規(guī)定。

我國反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)體系不完善、法律的懲處力度不夠，加上有些地方政府對于跨國公司違法行為的忽視，以及社會各界長期以來的“沉默”，造成商業(yè)賄賂的違法成本很低，導(dǎo)致在實踐中防治商業(yè)賄賂雖貌似嚴(yán)厲但效果不佳，使大量商業(yè)賄賂行為得不到應(yīng)有的曝光、立案和處罰。

防治國際商業(yè)賄賂的思路

商業(yè)賄賂不僅損害了平等、開放的市場交易秩序，還對包括對政治、法律在內(nèi)的整個社會秩序的核心價值形成沖擊，危害十分嚴(yán)重。防治跨國商業(yè)賄賂，并促使跨國企業(yè)履行反商業(yè)賄賂的社會責(zé)任，是一項長期而艱巨的任務(wù)，需要多方面的努力才能逐步實現(xiàn)。

完善法律體系，強化執(zhí)法力度

企業(yè)社會責(zé)任問題是一個尚新的話題，近幾年才受到重視，很多的問題還沒有理清，相關(guān)的立法也未成熟。要按照我國的情況，完善對跨國公司履行反商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定，形成制度。至少應(yīng)該從四個方面來做：

首先，應(yīng)當(dāng)采取國際主流做法，以立法的形式將現(xiàn)階段賄賂范圍從單一的財物擴大到非財物利益，對商業(yè)賄賂進(jìn)行多層次的防御和打擊。

其次，將目前《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的打擊賄賂的過程從商品的購銷環(huán)節(jié)延伸到整個交易的始末，將打擊商業(yè)賄賂的觸角延伸到一切可能發(fā)生的過程中。

第三，制定如美國《海外反腐敗行為法》，將國際商業(yè)賄賂提上法制日程，制定專門的條文打擊在華跨國公司的商業(yè)賄賂行為。

第四，加大對國際商業(yè)賄賂的懲處力度，使賄賂的間接成本增大，令賄賂主體無利可圖。

一方面要擴大商業(yè)賄賂懲處的主體，從現(xiàn)在的個人懲處延伸到連帶的企業(yè)及其相關(guān)其他事業(yè)單位、機構(gòu)等組織或人員；另一方面，不僅要對行為人進(jìn)行財物上繳、罰款等處罰，還要進(jìn)一步追究其法律責(zé)任，使其付出沉痛的代價。

強化政府引導(dǎo)、激勵機制

盡管履行社會責(zé)任大多是企業(yè)自愿性行為，但對于反商業(yè)賄賂的責(zé)任必須通過政府的引導(dǎo)才會有重要的實質(zhì)性

效果。政府在開展強化跨國公司履行反商業(yè)賄賂社會責(zé)任方面可以采取以下措施：

首先，要求并幫助跨國公司采取相應(yīng)的管理監(jiān)督措施，審核并督促其建立完整的反商業(yè)賄賂社會責(zé)任機制。其次，相關(guān)的部門出臺政策要求跨國公司發(fā)布年度社會責(zé)任報告，并將商業(yè)賄賂作為重點透明披露，與利益相關(guān)者共享這方面的信息。再次，對跨國公司履行反商業(yè)賄賂責(zé)任進(jìn)行年度評估，對違背企業(yè)社會責(zé)任、有商業(yè)賄賂行為的企業(yè)進(jìn)行道德教育，并及時糾正錯誤，必要的時候嚴(yán)懲不貸。還要在法律規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)出臺相關(guān)的優(yōu)惠措施，如榮譽授予激勵、政府采購訂單優(yōu)先、相關(guān)政策激勵等，促使跨國公司在我國積極履行社會責(zé)任，杜絕商業(yè)賄賂行為的發(fā)生。

企業(yè)要主動承擔(dān)反商業(yè)賄賂的社會責(zé)任

社會責(zé)任形象關(guān)系到企業(yè)的盛衰存亡，為保證其長足發(fā)展，企業(yè)就不能僅僅考慮利益問題，必須通過“道德投資”考慮到利益相關(guān)者的不同訴求。防治商業(yè)賄賂，公司的社會責(zé)任至關(guān)重要。跨國公司和其他的社會主體都要求市場競爭環(huán)境的公平、有序，而國際性質(zhì)的商業(yè)賄賂會造成國際競爭的不公平、擾亂國際社會秩序，對于交易國雙方的行業(yè)、政府、社會、消費者都會造成不同程度的損害，因此反商業(yè)賄賂也是企業(yè)履行社會責(zé)任的一個重要部分。

第一，將反商業(yè)賄賂寫進(jìn)企業(yè)的行為準(zhǔn)則里，杜絕商業(yè)賄賂行為在本企業(yè)、企業(yè)員工身上發(fā)生。道達(dá)爾公司就在其《行為準(zhǔn)則》中明確規(guī)定：作為一個基本原則，道達(dá)爾要“反對所有形式的賄賂和腐敗，不論其是公開或私下的，亦不論其是主動或被動的?！钡肋_(dá)爾將不會以禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約中所述的“在國際商業(yè)行為中為獲取或保留商業(yè)或其它不正當(dāng)利益”為目的，進(jìn)行賄賂或腐敗行為。

第二，把反商業(yè)賄賂當(dāng)作企業(yè)社會責(zé)任重要的一部分來看，發(fā)布社會責(zé)任報告時，把反商業(yè)賄賂的內(nèi)容也包括在內(nèi)?！犊履峥滥苓_(dá)2008社會責(zé)任報告》中就提到：我們不會因為“利益驅(qū)使”、“為了公司”、“上司指示”、“以前就這樣做”、“其他公司這樣做的”抑或是“在這一的行業(yè)、在這個國家，是稀疏平常的”等理由，而做出違反“行動方針”的行為。

第三，支持教育事業(yè)發(fā)展，幫助提高社會整體的責(zé)任素質(zhì)，以配合國家各部門從根本上清除商業(yè)賄賂行為。社會整體責(zé)任素質(zhì)提升，才能使反商業(yè)賄賂深入人心，使商業(yè)賄賂行為無本可循，無孔可人。企業(yè)可以以捐助的形式支持教育事業(yè)的發(fā)展，也可以將企業(yè)本身作為見習(xí)或者教育基地來向公眾宣傳誠信對整個社會的意義，從源頭上杜絕商業(yè)賄賂思想的蔓延，提高整個社會的整體素質(zhì)，真正摒棄這種惡習(xí)。

加強國際合作，全面打擊國際商業(yè)賄賂

跨國公司商業(yè)活動行為后果是跨國界的，所以我國在打擊國際商業(yè)賄賂時必須與其他國家進(jìn)行國際合作。首先，加強國際司法合作。聯(lián)合國對于商業(yè)賄賂這一問題，制定了《聯(lián)合國反腐敗公約》、《聯(lián)合國打擊跨國組織犯罪公約》等法律法規(guī)，我國應(yīng)該將本國反商業(yè)賄賂的司法體系有效地與國際接軌，使得打擊商業(yè)賄賂國際化。其次，密切合作，進(jìn)行國際規(guī)劃。國際商業(yè)賄賂是全球性問題，中國應(yīng)該加強與聯(lián)合國、經(jīng)合組織、世貿(mào)組織、國際商會、國際刑警組織等政府或者非政府間組織的合作，對打擊跨國公司的商業(yè)賄賂行為進(jìn)行國際規(guī)劃，大范圍、全方位打擊國際商業(yè)賄賂行為。

總之，反商業(yè)賄賂是企業(yè)履行社會責(zé)任的一個重要內(nèi)容，是國內(nèi)外企業(yè)和社會的共同話題。治理商業(yè)賄賂，公司履行社會責(zé)任至關(guān)重要?？鐕颈仨殢淖陨碜銎穑男蟹瓷虡I(yè)賄賂的社會責(zé)任。同時國內(nèi)政府與企業(yè)應(yīng)主動參與國際合作，形成國際監(jiān)督氛圍，以達(dá)到全面防治國際商業(yè)賄賂的目的。