警訊筆錄的可采性問題研究

劉英俊

[摘要]警訊筆錄的可采性問題是理論界和實(shí)務(wù)界研究的一個(gè)重要課題。在考察中國(guó)司法實(shí)務(wù)景況后，對(duì)警訊筆錄采納標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了深入分析，一方面，澄清了學(xué)術(shù)界的一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)；另一方面，指出警訊筆錄具有可采性的基礎(chǔ)是任意性(也稱自愿性)。然后，對(duì)警訊筆錄可采性的保障機(jī)制和審查機(jī)制進(jìn)行了制度建構(gòu)，提出了完善路徑。

[關(guān)鍵詞]警訊筆錄；證據(jù)能力；任意性標(biāo)準(zhǔn)；偵查訊問程序；警察人文精神

[中圖分類號(hào)]DF713

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1000－4769(2009)06－0075－05

一、問題的提出

犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解(通常稱之為口供)是我國(guó)刑事訴訟中法定七種證據(jù)種類之一。作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式，它包括有罪的供述和無罪、罪輕或免除處罰的辯解這兩個(gè)部分。從刑事訴訟的階段性角度，口供可嚴(yán)格區(qū)分為犯罪嫌疑人口供和被告人口供，這種區(qū)分是十分必要的。就犯罪嫌疑人的口供而言，在偵查程序中，一方面，主要通過警訊筆錄的形式加以固定保存；另一方面，基于查明犯罪事實(shí)真相的動(dòng)機(jī)，偵查人員更重視的是獲取有罪供述，而有關(guān)無罪、罪輕或免除處罰的辯解經(jīng)常被偵查人員所忽略，并且這種有罪供述絕大多數(shù)都是在犯罪嫌疑人失去人身自由或者人身自由被限制的情況下，在封閉的條件下獲得的。因此，這導(dǎo)致犯罪嫌疑人的口供在司法實(shí)踐中異化為有罪供述這一單純形態(tài)，檢控方提交給法庭作為控訴證據(jù)的警訊筆錄只能是關(guān)于犯罪事實(shí)的有罪供述。

自1996年新刑事訴訟法實(shí)施后，隨著刑事審判方式的改革，在庭審中，被告人改變庭審前有罪供述有增多的現(xiàn)象，在國(guó)外司法實(shí)踐中并不嚴(yán)重的被告人翻供的現(xiàn)象在我國(guó)司法實(shí)踐中卻凸顯出來。據(jù)實(shí)證研究結(jié)果表明，被告人當(dāng)庭改變庭前有罪供述的比例達(dá)50％以上，提出翻供的原因主要是偵查人員的刑訊逼供問題。目前，法庭對(duì)此問題的處理大體上分兩種情況：其一是置之不理，直接拒絕。這一方面是因?yàn)樾逃嵄乒┩茈y得到證實(shí)；另一方面，有人擔(dān)心這會(huì)轉(zhuǎn)移庭審主題，并且在旁聽群眾面前會(huì)損壞司法機(jī)關(guān)的形象。其二是受理申請(qǐng)。法庭受理后，通常采取三種方法來調(diào)查警訊筆錄中記錄的被告人庭前有罪供述是否是刑訊逼供所致：第一種是法官或公訴人通常以“誰主張，誰舉證”要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，其結(jié)果是被告人支吾一陣舉不出證據(jù)而公訴人聲稱被告人認(rèn)罪態(tài)度不老實(shí)，建議法官在量刑的時(shí)候從重處罰等情況。第二種是法庭自行調(diào)查。比如在劉涌案中，二審法院為調(diào)查刑訊逼供問題，向看押被告人的武警戰(zhàn)士、負(fù)責(zé)偵查的公安人員進(jìn)行了調(diào)查，作出了“不能從根本上排除刑訊逼供的可能性”的判定。這實(shí)質(zhì)上以一種模糊的表達(dá)方式回避了對(duì)刑訊逼供的裁判問題。第三種是法庭要求公訴方對(duì)此進(jìn)行調(diào)查，并就刑訊逼供的問題給予說明。其結(jié)果是在實(shí)踐從來中沒有偵查人員承認(rèn)刑訊逼供的。因此，有關(guān)被告人基于刑訊逼供理由當(dāng)庭改變庭前有罪供述的問題在絕大多數(shù)情況下以被告方的申請(qǐng)被駁回，法院采納了警訊筆錄而告“解決”。

筆者始終有一種困惑：被告人翻供也是在行使法律賦予的辯護(hù)權(quán)，通過刑訊逼供所獲得的被告人庭前有罪供述為什么不能被排除。問題的結(jié)癥在于：盡管我國(guó)刑事訴訟法第43條及其相關(guān)的司法解釋明確規(guī)定了非法取得被告人庭前供述不能作為定案的依據(jù)，但是由于對(duì)其證據(jù)能力沒有做任何資格方面的限制和障礙，以至于在司法實(shí)踐中，對(duì)于記錄被告人庭前供述的警訊筆錄檢察官都可以直接提交到法庭。正如有的學(xué)者所言，刑事訴訟法對(duì)非法證據(jù)的證據(jù)能力采取回避的態(tài)度，是一種對(duì)“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示和提防，但對(duì)“已然”的非法方法收集的證據(jù)如何處理未明示予以排除或采納。為此，關(guān)于警訊筆錄的可采性，即證據(jù)能力或證據(jù)資格問題不僅是實(shí)踐中亟待解決的問題，而且在證據(jù)理論研究中需要理性的思考。

二、警訊筆錄具有可采性的標(biāo)準(zhǔn)：真實(shí)性抑或任意性

在理論界，關(guān)于警訊筆錄的可采性，主要有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，警訊筆錄記錄的犯罪嫌疑人有罪供述經(jīng)法庭證據(jù)調(diào)查后是真實(shí)的，就具有可采性，此為真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人庭前有罪供述完全出于自愿，形成于內(nèi)心的意志，即具有任意性的標(biāo)準(zhǔn)才可采，此為任意性標(biāo)準(zhǔn)。這兩種觀點(diǎn)孰是孰非，下面筆者將作深入的剖析與評(píng)價(jià)。

(一)真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)

真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是警訊筆錄記錄的被告人庭前有罪供述要與案件的客觀真實(shí)相符。仔細(xì)研究，此標(biāo)準(zhǔn)有明顯的缺陷：其一，真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)違背了刑事訴訟的目的與價(jià)值。真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)把發(fā)現(xiàn)案件的實(shí)體真實(shí)作為刑事訴訟唯一的價(jià)值目標(biāo)，并在實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)過程中程序的獨(dú)立性價(jià)值被忽視，偵查人員違法的訊問方法被忽略，體現(xiàn)了“重實(shí)體、輕程序”的觀念。其二，更為重要的是，真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)與警訊筆錄的證明力密切相關(guān)，而與可采性問題無關(guān)。事實(shí)上，判斷一個(gè)證據(jù)是否真實(shí)可靠，其目的在于要明確此證據(jù)對(duì)待證事實(shí)是否有證明力的要求。同時(shí)，證據(jù)的真實(shí)性要通過證據(jù)之間的印證來實(shí)現(xiàn)，屬于一種邏輯和經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)問題，依據(jù)自由心證原則，要由法官或陪審員自由判斷。而可采性是一個(gè)法律問題，沒有證明能力的證據(jù)根本不能出現(xiàn)在法庭之上，以避免裁判者形成預(yù)斷。因此，真實(shí)性不能作為警訊筆錄具有可采性的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)任意性標(biāo)準(zhǔn)

任意性標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是被告人庭前有罪供述是在明知、明智且自愿的基礎(chǔ)上做出的。從西方國(guó)家的立法情況來看，“被告非任意性之自白，無證據(jù)能力，為大陸法及英美法所共認(rèn)。”警訊筆錄上記錄的被告人庭前有罪供述只有具備自愿性，才能被法庭采納為證據(jù)。否則，作為傳聞證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除在法庭之外。筆者認(rèn)為，任意性標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)久不衰并保持旺盛的生命力不是傳統(tǒng)使然，而是背后所隱藏的價(jià)值取向。

1.任意性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體法價(jià)值

如何保證被告人庭前供述的真實(shí)可靠，那就需要被告人庭前作出的有罪供述完全出于本人的意愿，即符合任意性要求。采用刑訊、威脅、引誘、欺騙等不正當(dāng)方法獲得的被告人供述虛假的可能性較大，不可靠或不值得信任。如果把這樣的供述加以采納的話，不僅容易傷及無辜，而且妨礙了實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，最終導(dǎo)致實(shí)體正義的落空。為此，自愿性是真實(shí)性的基礎(chǔ)性保障，不具有自愿性的供述其真實(shí)性就值得懷疑，法庭對(duì)不具有自愿性的供述將不予采納。

2.任意性標(biāo)準(zhǔn)的程序法價(jià)值

在刑事偵查訊問程序中，被告人庭前有罪供述的獲得必須要滿足程序正義的要求。具體而言，任意性的標(biāo)準(zhǔn)主要通過以下幾項(xiàng)功能來促進(jìn)程序公正的實(shí)現(xiàn)：

(1)維護(hù)被告人訴訟主體的地位

非任意性供述不可采除了其不可靠外，另有更重要的目的是保護(hù)人的尊嚴(yán)，尊重個(gè)人的自由、權(quán)利。被告人作為訴訟主體意味著意思自治，有根據(jù)自己的意志行動(dòng)的權(quán)利，在能否作出供述的問題上享有完全的自由選擇權(quán)。據(jù)此，以強(qiáng)迫、恐嚇等非正當(dāng)手段獲取的供述就是在無視被告人

訴訟主體地位的基礎(chǔ)上，侵犯了被告人供述的意志自由。

(2)對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)

在刑事程序中，偵查階段是犯罪嫌疑人人權(quán)最容易受到侵犯的階段。訊問是偵查的一種方法，其目的就是獲得犯罪嫌疑人、被告人的口供(包括供述)或借此發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)?，F(xiàn)代偵查訊問程序從表面上看，犯罪嫌疑人仍然是訊問的對(duì)象，甚至可能會(huì)受到一定的強(qiáng)制，但是，基于任何人不受強(qiáng)迫自證其罪這一現(xiàn)代刑事訴訟原則，犯罪嫌疑人已經(jīng)不再負(fù)有積極協(xié)助國(guó)家追訴機(jī)關(guān)查明案件真相的法律義務(wù)；在訊問過程中，是否進(jìn)行陳述、作何種性質(zhì)的陳述完全取決于犯罪嫌疑人的自由選擇。

(3)對(duì)取證活動(dòng)的制約與影響

程序性制裁理論認(rèn)為，程序性違法的最好制裁方式是宣告違法行為無效。根據(jù)此理論，如果警察知道自己非法取得的被告人供述能夠把被告人送上法庭并將其定罪處罰的話，那么警察在取證方式上就會(huì)不擇手段；反之，如果警察明知自己獲得的被告人供述一旦喪失任意性，將導(dǎo)致被告人庭前供述不具有證據(jù)能力而不被法庭所接受和運(yùn)用的話，他們就沒有必要以不適當(dāng)?shù)姆绞饺∽C。顯然，通過這種使警察承受實(shí)體上不利后果的制裁方式，能夠促使其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序，并可以有效地消除繼續(xù)違法的動(dòng)機(jī)。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑事訴訟中警訊筆錄的可采性宜采納任意性標(biāo)準(zhǔn)，作為警訊筆錄具有證據(jù)能力的最低要求。這不僅是對(duì)刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權(quán)兩種沖突價(jià)值進(jìn)行利益權(quán)衡的結(jié)果，而且也是刑事訴訟發(fā)展的內(nèi)在要求。

三、瞀訊筆錄可采性的保障機(jī)制

警訊筆錄要具有可采性就必須堅(jiān)持任意性的標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)則要在司法實(shí)踐中實(shí)實(shí)在在地發(fā)揮作用，就必須建立相應(yīng)的配套性的制度和程序上的保障機(jī)制。否則，這一規(guī)則只能是一個(gè)空洞的規(guī)則，喪失了程序上的實(shí)質(zhì)意義而成為一紙空文。同時(shí)，由于警訊筆錄的生成與偵查訊問程序有著天然的聯(lián)系，應(yīng)該說，要保障犯罪嫌疑人有罪供述的任意性就必須做到：其一，保證偵查訊問程序的正當(dāng)化；其二，培養(yǎng)警察的人文關(guān)懷精神。

(一)偵查訊問程序的正當(dāng)化

偵查訊問程序正當(dāng)化的核心問題就是尋求犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)與偵查人員獲取犯罪嫌疑人有罪供述的權(quán)力之間的平衡，保持權(quán)利和權(quán)力之間的合理張力。

1.縮短偵查機(jī)關(guān)直接控制犯罪嫌疑人的時(shí)間，建立偵查、羈押的分管制度

在我國(guó)，作為羈押機(jī)關(guān)的看守所隸屬于公安系統(tǒng)，致使偵查人員能夠長(zhǎng)時(shí)間直接控制犯罪嫌疑人，這也是違法取證現(xiàn)象屢屢發(fā)生的一個(gè)重要原因。因此，應(yīng)當(dāng)建立偵查、羈押的分管制度。對(duì)于偵查、羈押分管制度，有必要明確以下幾點(diǎn)：其一，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法對(duì)于被拘留或逮捕后的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)訊問的規(guī)定，偵查人員也應(yīng)在同一時(shí)限內(nèi)，訊問后將犯罪嫌疑人移送羈押管理機(jī)關(guān)。其二，羈押內(nèi)的訊問地點(diǎn)應(yīng)在羈押機(jī)構(gòu)設(shè)有監(jiān)控設(shè)備的訊問室。根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于傳喚和拘傳的最長(zhǎng)時(shí)限規(guī)定，每次訊問持續(xù)的時(shí)間也以12小時(shí)為限，中途應(yīng)給予犯罪嫌疑人以正常人的休息、飲水、飲食等正常生理需求的時(shí)間。除非不得已的情況，應(yīng)盡量避免在深夜訊問。其三，立法還要規(guī)定羈押管理人員對(duì)犯罪嫌疑人負(fù)有權(quán)利保障的義務(wù)，使羈押管理人員能夠?qū)刹槿藛T形成一定的制約。如羈押管理人員應(yīng)審查偵查人員是否逾期交付；詳細(xì)記錄訊問的起止時(shí)間、中間的休息時(shí)間及交付犯罪嫌疑人的時(shí)間；檢查嫌疑人的身體狀況等，這些記錄是證明訊問行為是否合法性的重要證據(jù)。

2.訊問前的權(quán)利告知

權(quán)利告知規(guī)則是現(xiàn)代刑事訴訟中公認(rèn)的一項(xiàng)國(guó)際司法準(zhǔn)則。由于犯罪嫌疑人并非法律專家，不可期待他們對(duì)自己依法享有的程序性權(quán)利有著清楚的認(rèn)識(shí)。因此，在訊問犯罪嫌疑人之前，訊問人員有依法告知其所享有權(quán)利的必要。在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，偵查人員通常告知嫌疑人的是“如實(shí)回答”的義務(wù)和“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策。

為此，筆者主張?jiān)趶U除刑事訴訟法第93條中關(guān)于犯罪嫌疑人如實(shí)陳述義務(wù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)訊問前的權(quán)利告知內(nèi)容進(jìn)行完善：首先，刑事訴訟法明確規(guī)定訊問前的權(quán)利告知是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)盡的義務(wù)。如果一個(gè)案件經(jīng)過多次訊問，每次訊問前都要告知嫌疑人所享有的訴訟權(quán)利。其次，具體的告知內(nèi)容包括：嫌疑人涉嫌的罪名和被指控的行為并有權(quán)進(jìn)行辯解；有權(quán)保持沉默；有權(quán)獲得律師的幫助；他對(duì)偵查人員的訊問所作出的回答-可能成為審判中的證據(jù)；申請(qǐng)收集有利于自己的證據(jù)的權(quán)利等。再次，對(duì)嫌疑人的權(quán)利告知必須使用通俗的、嫌疑人能夠聽懂的語言。告知后，還要詢問嫌疑人是否明白或清楚。如果嫌疑人保持沉默或者要求律師到場(chǎng)，那么訊問就必須中止。

3.賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)和訊問時(shí)律師在場(chǎng)權(quán)

在學(xué)界，是否賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)這個(gè)問題一直是討論的焦點(diǎn)。筆者主張，應(yīng)在偵查程序中引進(jìn)沉默權(quán)。“沉默權(quán)的積極意義在于可以制約警察濫用權(quán)力，減弱警察對(duì)口供的依賴。沉默權(quán)雖以沉默命名，但其實(shí)質(zhì)卻是賦予犯罪嫌疑人在堅(jiān)持沉默和開口陳述之間進(jìn)行自愿選擇的權(quán)利。沉默權(quán)的核心就在于犯罪嫌疑人陳述的自愿性?！币簿褪钦f，賦予犯罪嫌疑人以沉默權(quán)并不意味著其必然沉默，恰如要求犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”并不意味著就如實(shí)回答。事實(shí)上，在被告人拒不如實(shí)陳述的情況下，在客觀效果上與賦予沉默權(quán)并無不同。當(dāng)然，不可否認(rèn)沉默權(quán)的確立可能會(huì)導(dǎo)致一些有罪的人逃避懲罰，但是，從被告人權(quán)利保障的角度來說這是一種必要的代價(jià)喪失。另外，鑒于沉默權(quán)制度在世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢(shì)以及中國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)，筆者所主張的犯罪嫌疑人所享有的沉默權(quán)應(yīng)該是有限制的沉默權(quán)。

關(guān)于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)的律師在場(chǎng)權(quán)，盡管我國(guó)刑事訴訟法沒有規(guī)定，但是近年來一直被法學(xué)界和律師界所提倡。正是律師在場(chǎng)權(quán)的缺失，對(duì)偵查訊問人員缺乏必要的監(jiān)督制約機(jī)制，因此，很容易出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利的情況，刑訊逼供等違法取證現(xiàn)象屢禁不止不能說與此沒有關(guān)系。顯然，保障律師享有偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)的在場(chǎng)權(quán)不但確有必要，而且屬于當(dāng)務(wù)之急。為此，立法應(yīng)明確規(guī)定訊問時(shí)允許律師在場(chǎng)是犯罪嫌疑人的一項(xiàng)重要權(quán)利，偵查人員在訊問前也應(yīng)告知犯罪嫌疑人此權(quán)利。如果犯罪嫌疑人沒有明示放棄此權(quán)利，那么在律師到來之前訊問不得開始或繼續(xù)進(jìn)行。為了確保律師在場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該建立完善的法律援助制度和值班律師制度，保證隨時(shí)向犯罪嫌疑人提供法律幫助。

4.訊問過程中全程錄音錄像制度

在目前的司法實(shí)踐中，偵查人員對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音錄像的做法，在深圳等一些發(fā)達(dá)地區(qū)已屬常見。但是，這種錄音錄像記載的往往是犯罪嫌疑人有罪供述的情況，而不是對(duì)訊問過程的全程記載。為此，立法應(yīng)規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)對(duì)每一次訊問過程都進(jìn)行全程錄音錄像，而對(duì)于羈押內(nèi)訊問，則由中立的看守機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)錄音錄像。同時(shí)借鑒英國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在訊問時(shí)由同一部機(jī)器同時(shí)制作兩盤錄音帶或錄像帶，不允許拷貝，結(jié)束

后一盤封存?zhèn)洳椋硪槐P在訴訟中使用。如果在法庭審理中，被告人對(duì)警察提供的錄音帶或錄像帶所記錄的內(nèi)容提出異議，則由法官主持，將封存的那一盤磁帶調(diào)出，當(dāng)眾拆封播放，與警察提供的那盤磁帶進(jìn)行核對(duì)。但是，在我國(guó)目前的情況下，普遍推行此制度是不現(xiàn)實(shí)，可以在堅(jiān)持傳統(tǒng)的訊問筆錄的基礎(chǔ)上逐步推廣。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)訊問時(shí)進(jìn)行錄音、錄像，條件不允許的地方可以只進(jìn)行錄音。

(二)警察人文精神的培養(yǎng)

上述對(duì)訊問程序的規(guī)制，是通過“他律”的方式對(duì)偵訊人員取證行為的外在限制來保證被告人庭前有罪供述的任意性。但是，一項(xiàng)制度的正常運(yùn)作又有賴于與之相應(yīng)的觀念支持。任何良好的程序設(shè)計(jì)并不必然發(fā)揮其“應(yīng)然”的作用，這一定程度上還要取決于執(zhí)法者或司法者觀念的轉(zhuǎn)變，他們是否真正自覺遵守這些制度并付諸行動(dòng)。在我國(guó)目前的刑事司法活動(dòng)中，對(duì)于人的尊嚴(yán)的重視和尊重的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于一個(gè)現(xiàn)代法治文明國(guó)家應(yīng)達(dá)到的水平，要保證犯罪嫌疑人在偵查訊問程序中自愿作出有罪供述，偵訊人員就必須轉(zhuǎn)變固有的單一的犯罪控制觀念，樹立與現(xiàn)代刑事訴訟制度相適應(yīng)的正當(dāng)程序和人格尊嚴(yán)為核心的現(xiàn)代訴訟觀念。事實(shí)上，這種觀念的轉(zhuǎn)變也就是通過“自律”的方式對(duì)偵訊人員行為的內(nèi)在約束。

一般說來，如果離開了“自律”，“他律”將無法發(fā)揮其預(yù)期的作用。為此，應(yīng)當(dāng)在在訊問程序中注入一種人文精神，培養(yǎng)偵訊人員“以人為本”的現(xiàn)代法治理念。在刑事訴訟中，人文精神彰顯的最終落腳點(diǎn)在于保障人權(quán)，尤其是保障犯罪嫌疑人和被告人在訴訟中的合法權(quán)益。然而，偵訊人員訴訟觀念的形成絕非一朝一夕，要改變也非一日之功、一蹴而就所能奏效，這個(gè)轉(zhuǎn)變將會(huì)有一個(gè)較大的時(shí)間跨度和較長(zhǎng)的文化沉淀過程。

四、瞀訊筆錄可采性的審查機(jī)制

我國(guó)在立法上沒有規(guī)定，當(dāng)辯護(hù)方以刑訊逼供為由向法庭提出排除警訊筆錄這一證據(jù)時(shí)，應(yīng)該由誰負(fù)證明責(zé)任。在實(shí)務(wù)界，有近80％的法官認(rèn)為應(yīng)該由辯方承擔(dān)證明責(zé)任，近20％的法官認(rèn)為應(yīng)由控方承擔(dān)證明責(zé)任。這基本上反映了我國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)。在理論界，主要存在三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，誰主張，誰舉證，也就是由辯護(hù)方提供證據(jù)證明存在著刑訊逼供。第二種觀點(diǎn)，首先由辯護(hù)方提供證據(jù)進(jìn)行證明，使法官對(duì)刑訊逼供存在產(chǎn)生合理的懷疑，然后由控方就刑訊逼供不存在承擔(dān)證明責(zé)任。第三種觀點(diǎn)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，只要辯護(hù)方提出了刑訊逼供問題，控方就應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查人員沒有實(shí)施刑訊逼供行為、警訊筆錄記載的被告人庭前有罪供述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。下面，筆者針對(duì)這三種觀點(diǎn)稍加分析。

對(duì)于第一種觀點(diǎn)，“誰主張，誰舉證”原則根本不適用于對(duì)非法取證行為證明責(zé)任的分配o“誰主張，誰舉證”是羅馬法確立的一項(xiàng)關(guān)于證明責(zé)任分配的基本原則，而現(xiàn)代刑事訴訟中控辯雙方力量對(duì)比懸殊的情況成為常態(tài)。在這種情況下，如果囿于“誰主張，誰舉證”原則將難以實(shí)現(xiàn)雙方實(shí)質(zhì)性的平等對(duì)抗，嚴(yán)重影響訴訟的公平展開。對(duì)于第二種觀點(diǎn)，在偵查訊問程序這個(gè)“黑箱”操作中，在被告人失去人身自由的情況下，難以收集證明非法取證的證據(jù)。刑訊逼供除打人外，還可以用冷水沖、烈日曬等，這些都很難留下證據(jù)。在這些情況下，被告人根本無法舉證，即使讓他承擔(dān)提出證據(jù)對(duì)刑訊逼供存在產(chǎn)生合理懷疑的責(zé)任，也未免是強(qiáng)人所難。對(duì)于第三種觀點(diǎn)，在普遍受到未決羈押的情況下，偵查訊問程序的封閉性與秘密性導(dǎo)致辯護(hù)方?jīng)]有能力對(duì)非法取證行為進(jìn)行舉證。在犯罪嫌疑人事實(shí)上處于一種舉證不能的狀態(tài)的情況下，法庭要求檢控方對(duì)刑訊逼供的實(shí)施承擔(dān)舉證責(zé)任，這是現(xiàn)實(shí)的、公正的選擇。同時(shí)，“這種與外界隔絕的環(huán)境是政府設(shè)立的，政府在此情況下進(jìn)行訊問，而且也是惟一可以提供是否給出有關(guān)警告的輔助證據(jù)的，因此，證明責(zé)任在政府的肩上是恰當(dāng)?shù)?。?/p>

筆者提出質(zhì)疑的是，應(yīng)讓控方證明是否存在刑訊逼供還是證明犯罪嫌疑人的供述是否具有自愿性，從上述的觀點(diǎn)來看，理論界和實(shí)務(wù)界都把控方證明對(duì)象歸結(jié)為刑訊逼供成立或不成立這個(gè)問題上。然而，“假如在這一層面上討論問題的話，那么刑訊逼供的成立當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由提出這一排除非法證據(jù)之主張被告人承擔(dān)，而不能由作為刑訊逼供之否定者的檢控方承擔(dān)。無論如何，只要被告人一提出刑訊逼供問題，檢控方就始終要承擔(dān)否定刑訊逼供之存在的責(zé)任，這既是不現(xiàn)實(shí)的，也是毫無道理的。因?yàn)?，這意味著一個(gè)制度存在一種潛在的推定：所有偵查人員的訊問過程都存在著刑訊逼供嫌疑，而只要檢控方不能證明偵查人員沒有實(shí)施刑訊逼供行為，也就等于沒有洗清這種違法偵查之嫌疑，法院也就應(yīng)據(jù)此判定刑訊逼供行為是成立的?！币虼?，控方的證明對(duì)象應(yīng)該是證明被告人在偵查階段的供述是否具有自愿性。

確立了控方承擔(dān)證明責(zé)任后，警訊筆錄具有自愿性的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒英國(guó)法的規(guī)定，控方應(yīng)當(dāng)以排除合理懷疑的程度證明供述的任意性，否則，該供述就不具有可采性。確立如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)，基于以下兩個(gè)方面的考慮：其一，鑒于我國(guó)的口供主義傳統(tǒng)十分深厚，這樣可避免法庭接觸到這些有罪的供述后，影響法官對(duì)案件事實(shí)的判斷；其二，由于供述任意性的證明難度大，使偵查人員在訊問時(shí)愿意讓律師在場(chǎng)，有利于推動(dòng)訊問時(shí)律師在場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

尤其值得一提的是，在辯護(hù)方就被告人偵查階段供述的任意性提出質(zhì)疑的情況下，效果最好的方式就是讓偵查人員出庭作證。從域外法治國(guó)家來看，警察出庭作證是各國(guó)通行的做法?！按箨懛ㄏ祰?guó)家和地區(qū)在理論上認(rèn)為，警察出庭作證的主要目的在于對(duì)自白任意性進(jìn)行調(diào)查?！薄壳?，我國(guó)理論界的很多學(xué)者也主張?jiān)诜ㄍゲ门芯嵐P錄證據(jù)效力這一問題時(shí)，應(yīng)傳喚偵查人員出庭作證，以取代司法實(shí)踐中盛行的提交書面“情況說明”做法。從效果上來說，警察出庭作證是反駁辯方要求排除警訊筆錄的最好方式。另外，警察出庭作證在客觀上也起到了遏制非法取證行為的作用，因?yàn)槿绻侨我庑缘墓┦鲆坏┍慌懦?，警察非法取證所追求的客觀效果就沒有實(shí)現(xiàn)，必定會(huì)吸取教訓(xùn)而引以為戒，嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。

(責(zé)任編輯：張小路)