我國司法判例制度的探索、問題與完善

李瑰華　張煒達

摘 要:我國沒有正式建立司法判例制度,但有關判例制度的實踐探索已經(jīng)展開。在探索的過程中,存在著案例范圍不清、效力不明、多元化案例指導模式弱化了指導實效以及行政性案例發(fā)展相對不足等問題。主要原因是案例與判例概念上的混同、案例指導制度缺乏整體定位以及沒有充分重視行政判例的特殊價值。改進與完善之策在于實現(xiàn)從“案例”指導單軌制到“案例”指導與“判例”援用雙軌制的轉(zhuǎn)變,實行“二元案例指導”和“一元判例援用”模式,建立制定法依賴型判例為主導的判例制度,強化行政判例的創(chuàng)制和效力。

關鍵詞:司法實踐;判例制度;案例指導;“雙軌制”;法官素質(zhì)

中圖分類號:D926.04 文獻標志碼:A 文章編號:1002-7408(2009)07-0085-04

在我國,司法判例制度還沒有正式建立,但有關判例制度的實踐探索已經(jīng)展開。對有關判例的實踐探索進行梳理和探討,事關我國現(xiàn)行法律淵源的范圍、三大訴訟法律適用的依據(jù)等基本理論和制度的重新構(gòu)建,因而具有重要的理論價值和實踐意義。

一、有關判例制度的實踐探索

自建國以來,學術界有關借鑒西方判例制度的探討就沒有停止過,判例在學術界是一個比較熟悉的語詞。然而,該語詞卻很少出現(xiàn)在官方的正式文本中。就現(xiàn)有資料來看,判例一詞只是在1956、1962年分別召開的司法審判工作會議上被提及。這兩次會議強調(diào):要注重編纂法典判例,經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引。當時的司法審判活動基本上處于無法可依的狀態(tài),審判案件主要依據(jù)政策?！盀榱颂岣咿k案質(zhì)量,在董必武同志的倡導下,從1955年起開展了總結(jié)審判經(jīng)驗的活動,主要通過收集、整理和研究大量案例總結(jié)經(jīng)驗,規(guī)范法院的審判活動?！盵1]1962年3月,毛主席提出“沒有法律不行,刑法、民法一定要搞,不僅要制定法律,還要編案例”。尤其為了鞏固新生政權(quán),在刑事案件的統(tǒng)一定罪量刑上,案例總結(jié)得相當系統(tǒng),為統(tǒng)一刑法典的制定打下了基礎。在一定程度上緩解了制定法不足和現(xiàn)實需要之間的緊張關系。法院總結(jié)案例正如總結(jié)其他工作經(jīng)驗一樣,出發(fā)點沒有本質(zhì)的差別,但若從判例“法官造法”之實體要件而言,在無法可依的情況下,總結(jié)案例的過程事實上就是“造法”的過程,而“規(guī)范法院的審判活動”則是“所造之法”效力的自然表現(xiàn)。排除判例的形式要件,這一階段的“案例總結(jié)”實踐較之當前的“案例指導”制度則更加接近于判例制度本身。雖然“所造之法”很快被轉(zhuǎn)化為成文法,“案例總結(jié)”客觀上為日后建立案例指導制度積淀了一定的經(jīng)驗。

十一屆三中全會后,法制建設恢復并加快建設速度,社會主義法律制度體系日益健全。但隨著經(jīng)濟、社會的轉(zhuǎn)型,成文法律制度的不適應性(包括技術上的適法困難)以及法官素質(zhì)整體較低問題還是不可避免地暴露出來。為了應對這種不適應性和主體缺陷,官方不是使用“判例”,而是使用“案例”來予以消除。既然是案例,就不能名正言順地說其有法律效力。由此,案例借鑒、案例指導制度應運而生。顯然,所謂的“案例”時代構(gòu)成了研究當下中國判例制度時無可爭議的事實基礎。起初為了實現(xiàn)“同種案件同種判決”這種樸素的公平觀,最高人民法院早在1985年之前,就將一些典型案例作為一般文件下發(fā),供各級法院參照執(zhí)行 。這種做法實際上是通過類似于內(nèi)部行政命令的方式進行的,一定程度上帶有人治思維模式的特征。至1985年,最高人民法院創(chuàng)辦《最高人民法院公報》(以下簡稱《公報》)刊登典型案例。其法律依據(jù)是《法院組織法》第11條第1款的規(guī)定,案例指導被作為最高人民法院發(fā)揮審判監(jiān)督職能的一種方式加以定位,在其相關文件中指出這些案例可供各級人民法院借鑒。在《公報》上發(fā)布的案例——各級人民法院(包括最高人民法院)已經(jīng)審決的案件,經(jīng)過上報或推薦,由最高人民法院公報編輯部整理成案例材料,經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過。在案例載體上,實現(xiàn)了從內(nèi)部文件到公開刊物的轉(zhuǎn)變;在發(fā)布程序上,實現(xiàn)了從無序到有序的轉(zhuǎn)變?？梢赃@么說,1985年開始以《公報》形式登載案例標志著我國案例指導制度的正式形成。

1992年,最高人民法院在繼續(xù)定期出版《公報》的基礎上,開始組織出版《中國審判案例要覽》、《人民法院案例選》。1995年6月,最高人民法院公報編輯部在《中華人民共和國最高人民法院公報全集》出版說明中如是說:“《公報》發(fā)布的案例,也是經(jīng)最高人民法院審判委員會反復推敲、字斟句酌,從眾多案件中精選出來的。每個案例都有詳細的事實、判決理由和結(jié)果,蘊含了深刻的法律意義。它既不同于用做法制宣傳的一般案例,也不同于學者們?yōu)檎f明某種觀點而編撰出來的教學案例。它具有典型性、真實性、公正性和權(quán)威性特點,是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具,也是海內(nèi)外人士研究中華人民共和國法律的珍貴資料。”為了加強審判指導與監(jiān)督,最高人民法院各審判庭相繼編輯、出版了各種審判參考、審判指導。2004年最高人民法院公報所載案例或裁判文書選登中加入“裁判摘要”。至2005年,最高法院與最高檢聯(lián)合編輯的《中國案例指導》出版。同時,對于最高人民法院自身的判決,最高院可以在《人民日報》、《法制日報》、《人民法院報》和《公報》上公布“有重大影響的”和“具有典型意義、有一定指導作用的”最高人民法院裁判文書。案例指導制度得以不斷完善。最高法院的主導、引領地位進一步得以凸現(xiàn)。案例的載體實現(xiàn)了由《公報》一元格局向《公報》、《人民法院案例選》等多元化格局轉(zhuǎn)變,案例的公布形式實現(xiàn)了由僅是公布到編纂后公布的轉(zhuǎn)變,案例編纂的部門法專業(yè)化、學術化色彩有日益增強的趨勢。

除了最高人民法院及其審判庭的努力探索外,地方各級法院也積極加入其中。比較有代表性的有:河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的先例判決制度、四川省成都市中級人民法院的示范性案例制度、天津市高級人民法院關于在民商事審判中實行的判例指導制度等[2]。

二、實踐探索中存在的問題

無疑,我國有關判例制度的實踐探索取得了較大的成績。最高人民法院成為案例的主要編纂創(chuàng)制主體,案例編纂日趨規(guī)范化、制度化,案例在統(tǒng)一法律適用、確認和發(fā)展現(xiàn)行法律方面發(fā)揮了重要作用。但是,在我國有關判例制度的實踐探索中,也存在一些問題,需要進一步改進和完善。

1.“案例”的范圍不清。作為一種探索性制度,運用案例不失為一種權(quán)宜之策,但其本身固有的一些缺陷會日益顯現(xiàn)出來。案例一般是指用來說明某個問題的案件。基于運用目的不同就會有不同的案例。選取標準不同,就會形成不同的案例集合,案例本身沒有質(zhì)的規(guī)定性。判例和案例的區(qū)別在于,案例的范圍要遠大于判例,即使是經(jīng)典案例,也不能將二者劃等號。其“經(jīng)典性”也可能來源于案情事實的特殊性。只有那些相對于現(xiàn)有規(guī)范、在實體上創(chuàng)制新規(guī)范的案例才能稱其為判例。那些屬于現(xiàn)有規(guī)范已經(jīng)明確規(guī)定調(diào)整的案件,也有可能因其非常契合規(guī)范適用條件、最能說明問題而被選為經(jīng)典案例。從歷期《公報》上對‘案例的英文譯文也可見案例范圍的模糊,(案例先后被譯成“cases、leading cases、selected cases”)。與判例不同的是,“在這個原則下,我們在不同案例之間尋找的是案情上的一致性。但是,判例法之中的‘遵循先例則完全相反,尋找的是‘法律規(guī)則上的一致性,而不是案情上的一致性?！盵3]

2.“案例”的效力不明。案例公布了,各級法院到底如何借鑒參考則不易把握。事實上容易陷入悖論:正式援用的話,與法律淵源以及訴訟法相違背;不援用的話,又似乎逆了最高法院的美意,難以體現(xiàn)出案例的“指導性”。案例的效力模糊在實踐中是有危害的。例如,司法實踐中曾發(fā)生“田永訴北京科技大學一案”雖然公布,但類似一個四川大學生因懷孕被開除學籍起訴而被法院以不屬于受案范圍為由駁回起訴的事實。[4]因此,案例的功效非常有限,只是起到矯正、限制以及統(tǒng)一各級法院對現(xiàn)有規(guī)范的理解。而且,對于《公報》所公布案例與其他方式所公布案例的地位究竟有何區(qū)別也是不甚明了的。這種狀況形成的原因之一在于我國在公報案例時的指導思想存在局限。正如1999年《公報》改版致詞中所提及的那樣:“要以此為契機認真總結(jié)經(jīng)驗,積極向‘公報推薦和編寫能反映社會主義市場經(jīng)濟特點的典型案例,為提高審判人員素質(zhì)和審判工作的質(zhì)量,提供理論上和實踐上的保障?！逼淙匀皇钦驹诜蛇m用者的立場上?！白罡呷嗣穹ㄔ簩τ诒容^典型的、容易發(fā)生歧義的案件通過案例指導方式及時公布,為法官和社會公眾提供事先指導,主要作用是要求法官從先例中借鑒解決同類問題的思維模式和方法,統(tǒng)一法律適用,保證相同或相似案件有相同的裁判結(jié)果;適當減少請示案件”。[5]而判例制度建立雖然是以法律適用為基礎,但其本身已經(jīng)超越法律適用層次,進入法律發(fā)展者的立場。入選案例的特征與判例特征相差甚遠,即使對于那些創(chuàng)制了新規(guī)范的判例而言,仍然很難被直接適用。

3.多元化案例指導格局不利于強化案例的指導實效。首先,從案例的制定、發(fā)布主體來看,除了最高法院外,最高法院各審判庭、最高人民檢察院甚至是地方法院都參與其中,這雖然有利于強化審判的專業(yè)分工、發(fā)揮最高檢的法律監(jiān)督作用、調(diào)動地方法院的主動性,但容易形成“政出多門”的創(chuàng)制格局,客觀上不利于形成合力,影響案例“指導性”的具體落實。其次,從案例的載體來看,除了最高院的公報以外,《中國審判案例要覽》、《人民法院案例選》、《行政執(zhí)法與行政審判》、《中國案例指導》、《人民日報》、《法制日報》、《人民法院報》等諸多書刊報紙在一定意義上都是案例的載體。這雖然有利于形成一種強大的宣傳攻勢,但不可避免地會損缺案例的權(quán)威性。再次,案例的名稱缺乏規(guī)范,在中央一級案例發(fā)布中基本上一致,但在地方法院的試點中,試點法院基于多種原因?qū)Π咐扇×瞬煌姆Q呼,如“先例”“示范性案例”等,而事實上并無本質(zhì)區(qū)別,充斥了行政化的色彩,不利于司法統(tǒng)一和堅守司法的權(quán)威性。

4.行政性案例發(fā)展相對滯后?；谛姓P系和行政法法源之特征,判例制度應當在行政法領域中得到優(yōu)先發(fā)展。我國的案例指導制度采取整體推進的模式,且為了順應市場經(jīng)濟建設的需要,民事經(jīng)濟方面的案例明顯較多,相對而言,對行政性案例的重視程度不夠。這固然與我國行政訴訟現(xiàn)狀有關,但這種公私法不分的案例指導制度模式,事實上限制或影響了行政性案例的效力。在私法領域,訴訟的私益性決定了其案例作用的統(tǒng)攝力相對較弱。而在行政法領域,訴訟除了具有私益性外,同時具備一定的公益性,基于平等原則以及行政法律關系的相對剛性,行政性案例更具有統(tǒng)攝力,那么這些案例除了應當對類似當事人以及法院有吸引力以外,對于大多數(shù)行政機關的事前規(guī)范意義可能更大。尤其在行政法律體系較為紛亂的情況下,則更應當凸現(xiàn)行政性案例對行政法治建設的引領作用。

三、問題存在的緣由

1.案例、判例概念一定程度上的混同。案例與判例都是以法為表現(xiàn)內(nèi)容,其區(qū)別盡顯于二者概念的區(qū)別之中。二者區(qū)別的厘清對于案例指導制度的修正和完善具有基礎性的決定作用。從歷史發(fā)展來看,判例來源于英美法系。在英美法系,與判例及判例法內(nèi)容相對應的概念大致包括是precedent、case和case law。布萊克法律辭典對precedent 的解釋是:“一項已經(jīng)判決的案件或者法院的裁決,它被認為是為一個后來發(fā)生的相同或類似的案件,或者相似的法律問題,提供了一個范例或權(quán)威性的依據(jù)。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進行審判。這些在事實或者法律原則方面與正在審理的案件相近似的案件稱為先例。法院首次為一個特殊類型的案件所確立的,并且后來在處理相似的案件時供參考的一條法律規(guī)則?！盵6]159該解釋表明:一個實施“造法”的已決案件或裁決才能夠成為precedent。該辭典同時將case law解釋為:“作為形成法理的案例匯編,或者是指通過法官判決所形成的某一領域的法,與制定法以及其它法源相異?！盵6]196顯然case law 中形成法理的案例或形成某一領域法的判決在意義上與precedent是相一致的。而該辭典對case的解釋很冗長,其基本意義是泛指案例、案件、事件等概念。[6]195Case 與precedent相比并不必然具備造法的功能。所以case law 是指判例法,但case并不就是判例,而是案例,其并不必然具有法律適用效力,只是具有例舉的示范效應。判例則是與precedent相對應的。precedent 只是習慣上將其譯成先例,其實質(zhì)所指就是我們所言的判例,具有法律適用的效力以及造法的立法創(chuàng)制功能。但二者并不是決然對立的,前者可以包含后者,后者可以成為前者的一個子集。正因為對二者概念的混同或模糊造成了現(xiàn)行案例的范圍不清、效力不明。也為判例在事實上能夠出現(xiàn)在客觀上制造了可能。

2.對案例指導制度缺乏整體定位。要建立符合中國國情的案例指導或判例制度須注意兩點:一是必須建立在成文法的基礎上,不同于英美判例法國家。即案例或判例制度都是建立在我國有比較完善的成文法律制度體系的基礎之上。不能認為案例或判例多多益善。在一定時空內(nèi),案例或判例的過度膨脹都會影響其制度的效果。可以充分借鑒大陸法系相關判例制度的經(jīng)驗。二是案例指導制度不能成為上級法院消除上訴或申訴案件的手段。案例指導制度雖然對于司法統(tǒng)一有著重要的作用,但從另一側(cè)面看,這也是它的缺陷所在。在某些情況下,統(tǒng)一性可能不僅會消磨法官主觀能動性,而且會使上訴或申訴失去可期待性,從而有走向懶惰司法的傾向。所以我國的案例指導制度應當是建立在成文法傳統(tǒng)、上訴申訴制度的基礎之上的。根據(jù)《法院組織法》的規(guī)定,案例指導制度起初是被作為發(fā)揮審判監(jiān)督職能的一種方式加以定位的,但是其并不能從根本上取代審判監(jiān)督程序,不能將案例指導制度的正當性作無限擴大,認為無論是案例或判例多多益善的想法是不符合我國國情的。在法官素質(zhì)不斷提升、法律制度日益完善的當前,案例指導或者判例的導出都應當是一種迫于無奈的必要性司法措施。現(xiàn)行多元化案例指導模式則沒有充分考慮以上背景,自身缺乏整體定位。

3.沒有充分重視行政判例的特殊價值。實踐證明對理性構(gòu)建的絕對服膺只是一個不切實際的自負。判例法之所以能夠在兩大法系行政法領域都具有重要地位,除了其能夠滿足人類一些共同需求外,主要與其在行政法領域具有若干特別價值是分不開的。其一,能夠適應行政關系廣泛、復雜、易變的特點。在大陸法系,對于如何控制和規(guī)范行政權(quán)力,形成了“依法律行政”的基本原則。但是當行政模式急劇轉(zhuǎn)型,即使行政法能夠形成統(tǒng)一的法典,“依法律行政”也會顯得力不從心。所以,出現(xiàn)了機械主義法治觀向機動主義法治觀的轉(zhuǎn)變。判例法就成了法德國家的重要的行政法法源。其二,能夠彌補行政法法源之不足。我國的行政法法源主要集中在制定法上,習慣一般是不作為行政法的法源加以看待。即使在承認習慣是行政法法源的臺灣,習慣的作用也是極其微乎其微的。與此對應,民法的法律淵源除了制定法外,卻十分強調(diào)習慣的法源地位,加上誠實信用原則“帝王條款”的存在使得民法體系處于一種事實上的開放狀態(tài),如果不承認判例的行政法源地位,那么行政法的法源構(gòu)造勢必會導致行政法體系走向封閉,從而使其較之同樣不承認民事判例的民法,更加難以適應局面。另外,行政法沒有統(tǒng)一的行政法典,一些具有普適性的基本原則缺乏統(tǒng)一法典這一載體而很難發(fā)揮作用。導致在行政法領域,法典主義普遍理性的構(gòu)建能力較之其他部門法有所縮減。這也為判例法能夠有所作為創(chuàng)造了機會。

四、改進與完善

西方判例制度的良好運轉(zhuǎn)是建立在司法獨立、法官素質(zhì)高以及司法至上的基礎上的。在我國現(xiàn)階段司法體制改革不斷深入、法律制度體系日益健全的條件下,結(jié)合對我國上述有關判例制度實踐探索中存在的問題及其原因分析,筆者認為,應從以下幾個方面著手,推動我國判例相關制度不斷改進與完善。

1.實行從“案例”指導單軌制到“案例”指導與“判例”援用雙軌制的轉(zhuǎn)變。案例范圍的模糊會把大量不是判例的案例也納入其中,其本意可能在于強化法典的效力,重現(xiàn)制定法的相關規(guī)定。這種“例以輔律,非以破律”的案例指導主要是建立在法官素質(zhì)較低、法律制度不夠完善等國情基礎上的,具有一定的時代合理性。所以,應當保留,其本身沒有事實上的效力,僅僅是指導如何正確理解法律和適用法律,其編纂程序相對寬松。而對于事實上實施造法的案例而言,則需要單列出來,明確稱其為“判例”,“判例在我國的主要功能是解釋法律、填補制定法的漏洞、協(xié)調(diào)法律規(guī)范之間的沖突、彌補制定法的缺陷,因而不是每個案例都有成為判例的價值和必要。只有當制定法在具體的司法實踐中被應用,出現(xiàn)了需要解釋、協(xié)調(diào)、完善的時候,才需要創(chuàng)制判例,規(guī)范對以后相同和類似案件的處理?！盵7]對其編纂程序作嚴格要求,需要加入和強化“裁判要旨”或“裁判摘要”的闡述,并明確指出其可以被援用。修改現(xiàn)行訴訟法關于法律適用依據(jù)的相關規(guī)定,增加判例為現(xiàn)行法律的法源。從而滿足當前司法實踐對適用判例的需求,進一步豐富我國法律淵源形式。在這種雙軌制下,不僅能夠使“案例”和“判例”的范圍、效力得以明確,而且易于形成一種各得其所、相得益彰的制度體系。

2.實行“二元案例指導”和“一元判例援用”模式。從上文中不難看出,我國當前的案例指導已經(jīng)從“一元化”轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸嘣钡哪Ｊ?。隨著司法改革的進一步深入,多元化案例指導模式曾經(jīng)起到的這種作用會進一步弱化。從我國成文法背景以及上訴申訴制度的價值加以考慮,無論是案例還是判例的創(chuàng)制和對外公布都應當是出于必要,那種“多多益善”的案例或判例創(chuàng)制思維,要么是一種懶惰司法,對于上訴申訴制度的價值形成沖擊,要么就容易脫離我國成文法律制度已經(jīng)較為完善的國情?！拔覈恢睂嵭械氖恰?兩審終審”制,絕大多數(shù)案件經(jīng)基層法院和中級法院審理即告終結(jié),高級法院特別是最高法院直接審理的案件非常少,通過法律所規(guī)定的訴訟程序直接監(jiān)督下級法院審判工作的余地也很小?！盵8]所以,一方面需要對案例的創(chuàng)制主體作“二元化”的處理,即由最高人民法院和各高級人民法院作為案例的創(chuàng)制主體,在一定行政區(qū)域內(nèi)實現(xiàn)案例創(chuàng)制標準、創(chuàng)制程序、創(chuàng)制載體、創(chuàng)制名稱的相對統(tǒng)一。明確案例的效力在于規(guī)范、統(tǒng)一現(xiàn)行法律的理解和適用。另一方面,由最高人民法院為判例的唯一認定創(chuàng)制主體,最高人民法院在對判例的“裁判要旨”或“裁判摘要”進行詳加闡述的基礎上,以最高人民法院判例集的形式不定期對外公布判例(之所以不定期,因為對于判例的創(chuàng)制而言,是可遇而不可求的。),明確判例具有法律適用效力,可以被援用?！拔覈呐欣龖敿薪y(tǒng)一由最高法院進行審核、制作和發(fā)布,而不宜采取分散多級的創(chuàng)制方式。創(chuàng)制判例的主體局限于最高法院,不僅能得到法理上的支持,而且也較為切實可行。從權(quán)力配置的角度看,判例作為法律淵源,具有普遍拘束力,因而創(chuàng)制判例是一種“準立法”的行為,”[7]通過“二元化”、“一元化”的轉(zhuǎn)變,從而在案例或判例存在的必要范圍內(nèi),進一步增強案例指導和判例援用制度的實效性。

3.建立制定法依賴型判例為主導的判例制度,強化行政判例的創(chuàng)制和效力。在判例法產(chǎn)生過程中,依不同形式規(guī)則對判例形成的主導作用進行分類,可以將判例分為習慣依賴型判例、制定法依賴型判例和法理依賴型判例。所謂習慣依賴型判例,是指習慣是法官造法時進行推導的主要依據(jù)。相應的,制定法依賴型判例是指法官主要根據(jù)制定法推導出解決案件的規(guī)則,法理依賴型判例是指法官主要根據(jù)法理推導出解決案件的規(guī)則。這種分類來源于現(xiàn)行理論界對判例創(chuàng)制根據(jù)追問的啟示以及常見法源周延的考量。法國早期行政法院的很多重要判例都是依賴于法理作為其推導源頭。而在制定法較為完善的我國當下,部門法法律制度體系已經(jīng)較為成熟。因此,我國當前應建立以制定法依賴型為主導的判例制度,以符合我國國情和滿足司法實踐的實際需要。與此同時,要特別強化行政判例的創(chuàng)制和效力。其目的不僅在于著意彌補行政法律淵源的固有缺陷,而且在于強調(diào)其對行政執(zhí)法機關具有普遍的事前規(guī)范意義。行政判例的法源地位一旦確立,那么通過行政判例所表現(xiàn)出來的行政判例法就當然的被包括在“依法行政”之所依之“法”了。

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(責任編輯:黎 峰)