英美法系與大陸法系的可預(yù)見性規(guī)則的比較

紀(jì)靜宣

摘要可預(yù)見性規(guī)則是在合同中對違約賠償損失數(shù)額的限制?？深A(yù)見性規(guī)則的主要內(nèi)容包括預(yù)見的主體、預(yù)見的時間、預(yù)見的內(nèi)容。英美法系與大陸法系對這三方面的規(guī)定各有自己的特點,不盡相同。本文指出在司法實踐中,可預(yù)見性規(guī)則既有存在的合理之處,又存在一定的弊端。但即使在存在弊端的情況下,可預(yù)見性規(guī)則在實際操作中仍必不可少。

關(guān)鍵詞可預(yù)見性規(guī)則 違約賠償

中圖分類號:D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-063-02

司法實踐中,常有當(dāng)事人就可得利益損失漫天要價。故應(yīng)對可得利益損失進(jìn)行限制。主要措施即是可預(yù)見性規(guī)則。

一、可預(yù)見性規(guī)則

所謂違約賠償?shù)摹翱深A(yù)見性”規(guī)則,是指在合同當(dāng)事人一方違約需要承擔(dān)損失賠償責(zé)任時,其賠償損失的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于非違約方因此所受損失,但不得超過違約方訂立合同時已經(jīng)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失范圍。①可預(yù)見性規(guī)則體現(xiàn)了主客觀因素的結(jié)合。因此違約賠償?shù)摹翱深A(yù)見性”規(guī)則的基本內(nèi)容包括以下要點:

(一)預(yù)見的主體

由于各國可預(yù)見性規(guī)則的形式和理論并不十分一致,在發(fā)展過程中各國的本土環(huán)境也并不一樣,各國對該預(yù)見規(guī)則主體的認(rèn)識也自然不盡相同。目前大致有三種表現(xiàn):違約方作為預(yù)見主體、雙方當(dāng)事人作為預(yù)見主體、雙方事人或至少是違約方作為預(yù)見主體。目前學(xué)界通用的觀點是違約方作為預(yù)見主體。這在美國法、法國法及我國法中等大部分國家都采用此觀點。唯有英國法院在案件的判決中認(rèn)為:對損害合理預(yù)期的主體是雙方當(dāng)事人或至少是違反合同的當(dāng)事人。預(yù)見主體要解決的問題是誰應(yīng)該對損害有合理預(yù)見。預(yù)見主體的不同,其預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害也會不同,當(dāng)然承擔(dān)的責(zé)任也就會不同。筆者比較贊同英國法院在判決案件中所采用的這種觀點。因為若雙方當(dāng)事人在簽訂合同時都能合理地預(yù)期到在履行合同的過程中所可能發(fā)生的問題及不履行合同所帶來的后果,這更有利于合同的順利履行。雙方當(dāng)事人簽訂合同的主要目的是為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化,合同訂立雙方雙贏。因為如果雙方對合同的履行都能引起注意的話,雙方分擔(dān)責(zé)任和注意義務(wù),一些不必要的麻煩或者經(jīng)濟(jì)上的損失就會減少。當(dāng)然這都是在合同履行的正常情況下,如果一旦出現(xiàn)一方有欺詐,故意隱瞞等不法行為就要個案問題個案處理了。以違約方作為預(yù)見主體比以雙方當(dāng)事人作為預(yù)見主體,違約方所承擔(dān)的范圍可能相對要大,因為在邏輯上存在著違約方締約時預(yù)見到了非違約方尚未預(yù)見到的損害,而他也要對這種損害承擔(dān)責(zé)任。但是大部分學(xué)者認(rèn)為:以違約方作為預(yù)見主體更能體現(xiàn)意思自治的要求!意思自治要求當(dāng)事人應(yīng)對自己的意愿負(fù)責(zé)。同時,從客觀上講采用違約方作為預(yù)見主體的方法更有利于保護(hù)非違約方的利益,更具有優(yōu)越性!

(二)預(yù)見的時間

預(yù)見時間,就是以何時的預(yù)見為準(zhǔn),也就是違約方應(yīng)對何時預(yù)見到的損害負(fù)賠償責(zé)任。對此存在“合同締結(jié)說”與“債務(wù)不履行說”的對立。英美法是以合同締結(jié)時為預(yù)見時間,而日本判例及通說以債務(wù)不履行時為預(yù)見時間。②但現(xiàn)今各國合同法大多采用“合同締結(jié)說”,即以合同締結(jié)時作為預(yù)見的時間。我國《合同法》第113條第1款明確規(guī)定了預(yù)見的時間為“訂立合同時”。筆者亦贊同此做法,認(rèn)為預(yù)見的時間應(yīng)為合同訂立時,其不應(yīng)受合同訂立后事態(tài)發(fā)展的影響。筆者認(rèn)為世界上大部分國家采用此觀點的理由是:第一在合同訂立時,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮其所承擔(dān)的各種風(fēng)險并以此作出限制條款來減少因交易風(fēng)險過大而帶來的損失,或者解除合同,減少交易雙方的損失。第二,在訂立合同之前還可以更好的督促訂約雙方及時去了解與合同相關(guān)的信息,合理分配風(fēng)險,促進(jìn)合同當(dāng)事人簽訂合同的積極性。

(三)預(yù)見的內(nèi)容

所謂預(yù)見的內(nèi)容是指當(dāng)事人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違約的損失內(nèi)容。即損失預(yù)見達(dá)到何種要求時,才對損失承擔(dān)責(zé)任或不承擔(dān)責(zé)任。對此英美法系和大陸法系呈不同的觀點:英美法只需要預(yù)見到損害的類型即可,而不必要預(yù)見到損失的具體范圍。法國法要求損害的類型和范圍、程度均應(yīng)預(yù)見,違約方才須承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為英美法系的違約責(zé)任的判案標(biāo)準(zhǔn)范圍太小了,因為對于一個訂立合同的合理人來說,違約的損害類型很容易預(yù)見。如果依靠這個標(biāo)準(zhǔn)的話,在實踐中就無形加重了違約方的責(zé)任。這樣不利于公平交易與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而大陸法系的違約責(zé)任的判案標(biāo)準(zhǔn)的范圍則太過寬泛了,對于一個訂立合同的合理人來說,雖然可能很容易預(yù)見到損害的類型。但隨著時間周圍環(huán)境具體條件的變化,是很難預(yù)見到損害的程度和范圍的。如果依靠這個標(biāo)準(zhǔn)來判定違約方的責(zé)任的話,勢必導(dǎo)致違約方很容易舉證證明自己無法預(yù)見到損害的程度和范圍,從而免除賠償責(zé)任。我國法律在違約損害賠償方面雖無明確規(guī)定,但在實踐操作中主要采取的是英美法系國家的做法。我國《合同法》第113條第一款并未特別言明是否要求預(yù)見到損害的程度或數(shù)額,解釋上宜將預(yù)見的內(nèi)容確立為只要求預(yù)見損害的類型而無須預(yù)見損害的程度。

(四)可預(yù)見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

遇見可能性的判斷指在審判或裁判中確定違約方是否或應(yīng)否預(yù)見到違約所造成的損害。關(guān)于預(yù)見的判斷標(biāo)準(zhǔn),學(xué)術(shù)界有三種主張。一種為客觀說,認(rèn)為確定損害是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見,不是以違約當(dāng)事人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)當(dāng)以“普通有理智的人在那個特定場合所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)”為準(zhǔn)。③客觀說是從第三人的立場來判斷的,不以合同當(dāng)事人的經(jīng)驗為依據(jù)。一種為主觀說,應(yīng)以違約方的主觀預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果在簽訂合同之前,違約方能實際預(yù)見到的損害就應(yīng)當(dāng)為預(yù)見的損害;若未能預(yù)見該損害,則為不應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害。第三種觀點為折中說,主張在大多數(shù)情況下應(yīng)以社會上一般人的水平來衡量違約人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見,極少數(shù)的情況下以違約人自己為標(biāo)準(zhǔn)。④目前大多數(shù)國家的立法與判例采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)說。

筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)通過考察合同成立的時間和不履行方當(dāng)事人本身(包括他的雇員或代理人)的情況,以及由合同各方或他們以前的交易所提供的信息等情況來綜合確定。要考察在合同正常進(jìn)展的過程中以及在特定的情形下,一個處于違約方立場的具有正常智力的人能夠合理地預(yù)見到的不履行或不適當(dāng)履行合同的后果。在堅持這個合理人標(biāo)準(zhǔn)的前提下,還應(yīng)當(dāng)考慮到違約方的特殊預(yù)見能力。如果違約方的預(yù)見能力高于合理人的預(yù)見能力的話,就應(yīng)當(dāng)按照實際的預(yù)見能力來確定損害賠償?shù)姆秶?反之,則應(yīng)當(dāng)按照合理人標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定?？傊?在適用可預(yù)見性規(guī)則的過程中,原告通常只需要證明被告違約并給原告實際造成損害,然后由法院根據(jù)被告在訂約時所知道或應(yīng)當(dāng)知道的事實、情況,推定被告知道或應(yīng)當(dāng)知道哪些事實和情況,從而判斷被告對某類損害應(yīng)當(dāng)預(yù)見與否。

二、可預(yù)見性規(guī)則的合理性及消極性評價

綜合國內(nèi)外學(xué)者的主張、各國的判例及其立法規(guī)定,違約賠償“可預(yù)見性”限制規(guī)則的合理性在于:鼓勵交易自由,控制交易風(fēng)險,體現(xiàn)意思自治的原則。

合同雙方當(dāng)事人都享有決定其合同義務(wù)范圍的自由,每一方當(dāng)事人在訂立合同時,都應(yīng)當(dāng)并能夠估計其承擔(dān)的風(fēng)險。如果當(dāng)事人在訂立合同時對合同不履行的結(jié)果他們自己并未設(shè)有規(guī)定,則只考慮他們在合意的交換時可能預(yù)見的結(jié)果。⑤如果周圍的環(huán)境發(fā)生變化出現(xiàn)一些特殊的情況致使一方不能履行合同產(chǎn)生違約,這就必然會造成一方遭受損失,使雙方的交易存在風(fēng)險。如果交易風(fēng)險過大,法律又沒有對此應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任加以限制,當(dāng)事人必定不敢廣泛從事交易。反之,將違約賠償責(zé)任限定在“可預(yù)見”范圍,則可減輕當(dāng)事人的交易風(fēng)險,鼓勵合同交易。

雖然可預(yù)見性規(guī)則存在有一定的合理之處,但在實踐操作過程中具有以下弊端:

(一)可操作性差

“可預(yù)見性”限制規(guī)則是以違約者或者所謂抽象的“理性人”,在訂立合同時經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的違約行為將可能造的損失來確定賠償范圍的。但是,預(yù)見是一種主觀認(rèn)識,在司法實踐中是很難界定違約方是否已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見,以及預(yù)見的種類或程度范圍等。而且預(yù)見主體是否是理性人在不同的環(huán)境,不同的社會,不同的條件下也是不同的。如果以所謂的理性人為預(yù)見主體是很不科學(xué)的。尤其在我國的司法實踐中,我國司法的現(xiàn)狀是司法人員素質(zhì)偏低,司法機構(gòu)不完善,應(yīng)用可預(yù)見性限制規(guī)則來接實踐中的具體問題更是不容易。因此,“可預(yù)見性”限制規(guī)則在實踐的可操作性很差。

(二)對守約方有失公平

“可預(yù)見性”限制規(guī)則的目的和結(jié)果在于限定違約方的賠償責(zé)任,鼓勵交易的順利。這樣在一定程度上減少了違約方的風(fēng)險,保護(hù)了他們的利益。但與此同時在一定程度上卻損害了非違約方的合法權(quán)益,擴大了非違約方的交易風(fēng)險。這樣,違約者的責(zé)任部分免除,而守約者的損失卻得不到完全賠償,顯然有失公平。在司法實踐中,雖然明知有這樣的弊端以及不公平,但是在合同交易過程中還必須得應(yīng)用可預(yù)見性限制規(guī)則來解決遇到的具體問題,來促進(jìn)交易及社會穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

(三)有違合同的賠償原則和合同的嚴(yán)肅性

雙方當(dāng)事人簽訂合法有效的合同,目的就是為了對雙方當(dāng)事人具有法律約束力,能促使合同當(dāng)事人全面適當(dāng)?shù)穆男泻贤?實現(xiàn)雙方預(yù)先約定的利益。如果不按時或不按質(zhì)履行合同,勢必會構(gòu)成違約。除非法定或約定免責(zé),違約者必須對違約行為所造成的損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任。違約賠償作為一種違約救濟(jì)方式,其宗旨就在于使非違約方“處于如若契約適當(dāng)履行他將會處于的地位”, ⑥恢復(fù)非違約方在合同完全履行時的狀態(tài)。如果按照合同的賠償原則,非違約方應(yīng)該得到違約方賠償?shù)娜繐p失。可預(yù)見性規(guī)則限制了違約方的責(zé)任范圍,無形中減輕了違約方的賠償責(zé)任,加重了非違約方的風(fēng)險,使非違約方的部分損失得不到賠償。這容易造成當(dāng)事人對合同的不信任,從而有損合同的嚴(yán)肅性,有損違約賠償?shù)淖谥己驮瓌t。

創(chuàng)設(shè)違約賠償?shù)摹翱深A(yù)見性”限制規(guī)則的根本目的和原因在于適當(dāng)限制違約者的責(zé)任,控制和平衡交易風(fēng)險,促進(jìn)交易,實現(xiàn)市場的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然可預(yù)見性限制規(guī)則在立法和實踐過程中還不是那么完善,存在這樣那樣的缺陷,但它在我們的交易過程中還是必不可少的。在我國今后的發(fā)展過程中,我們應(yīng)該大力借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗,完善法律,促進(jìn)我國的法制建設(shè)發(fā)展和交易的順利進(jìn)行。

注釋:

①李克武.關(guān)于違約賠償?shù)摹翱深A(yù)見性”限制規(guī)則之我見.華中師范大學(xué)學(xué)報.2001(4).

②星野應(yīng)一.王闖譯.私法上的人.梁慧星主編.民商法論叢(第八卷).法律出版社.1997年版.第155頁.

③[美]G·D·詹姆斯.法律原理.中國金融出版社.1990年版.第127頁.

④崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究.吉林大學(xué)出版社.1992年版.第211頁.

⑤韓世遠(yuǎn).違約損害賠償研究.法律出版社.1999年版.第197頁.

⑥[德]羅伯特·霍恩.楚建譯.德國民商法論.中國大百科全書出版社.1996年版.第119頁.