現(xiàn)代商人習(xí)慣法在我國仲裁適用中的缺陷

一、我國仲裁法沒有明確規(guī)定適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法的原因

目前,世界各個仲裁制度先進(jìn)的國家中在仲裁法都對現(xiàn)代商人習(xí)慣法有了規(guī)定,且一些國際條約也加強(qiáng)了規(guī)定,這些都可視為現(xiàn)代商人習(xí)慣法發(fā)展問題的一種趨勢。我國1994年仲裁法沒有明確規(guī)定適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法,究其原因,大致可以從以下幾個方面考慮:一是我國現(xiàn)代仲裁制度形成的時間不長,仲裁制度和仲裁規(guī)則的完善性程度還不太高,對仲裁員的不信任心態(tài)還比較明顯,因而國家對仲裁的控制還處于相對嚴(yán)格的階段。二是我國長期以來還沒有形成一個比較完整、統(tǒng)一的公平觀和商業(yè)自治習(xí)慣,并且現(xiàn)代商人習(xí)慣法太過靈活而難以確定,而使得適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法進(jìn)行裁決的操作性不強(qiáng),給仲裁實(shí)踐帶來了不少阻礙。三是我國目前還處于法治建設(shè)的初始階段,整體法律意識不強(qiáng),也不免帶來了現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用矛盾。

二、我國商事仲裁中關(guān)于現(xiàn)代商人習(xí)慣法的缺陷

隨著現(xiàn)代商人習(xí)慣法的發(fā)展,在商事仲裁實(shí)踐中,人們越來越重視商人習(xí)慣法的適用問題。我國現(xiàn)行仲裁法中有關(guān)現(xiàn)代商人習(xí)慣法適用的不足表現(xiàn)在以下方面:

(一)立法含混給仲裁實(shí)踐造成了困境

《民法通則》規(guī)定:中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。這種認(rèn)可方式可以說明我國承認(rèn)了現(xiàn)代商人習(xí)慣法的法律效力,但不導(dǎo)致現(xiàn)代商人習(xí)慣法在具體法律關(guān)系中的適用,只有當(dāng)事人的選擇約定,才能在其法律關(guān)系中適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法,它也才能真正發(fā)生法律效力。另一方面,從我國的法律規(guī)定看,現(xiàn)代商人習(xí)慣法在我國的法律體系中的地位還是比較低的。因?yàn)橹挥性诓淮嬖趪H條約和國內(nèi)法規(guī)定時,國際慣例才能因補(bǔ)缺發(fā)揮作用。仲裁員在實(shí)際仲裁案件時,如果發(fā)現(xiàn)適用嚴(yán)格的法律規(guī)則會導(dǎo)致效益的減損及不公平的結(jié)果,而法律又不允許適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法,那么仲裁員將無法進(jìn)行裁決。立法中也還存在嚴(yán)重的缺陷,在許多方面限制了現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用。

(二)國際慣例在商事仲裁適用中產(chǎn)生沖突

國際慣例的這種特征在我國商事仲裁實(shí)踐中就不可避免地產(chǎn)生沖突問題,主要表現(xiàn)為以下三種沖突類型:

其一,在國際商業(yè)領(lǐng)域,對同一國際商業(yè)合同的法律適用,有可能發(fā)生國際商事慣例與國際條約和我國國內(nèi)法的沖突。

其二,現(xiàn)代商人習(xí)慣法規(guī)則本身是錯綜復(fù)雜的,由于同一國際商事慣例存在不同的解釋文本,又可能產(chǎn)生同一國際商事慣例之間的沖突,而且對同一問題的規(guī)定又存在差異,所以,這些解釋文本在適用中的沖突便難以避免。

其三,國際商事慣例隨著情況的變化經(jīng)常進(jìn)行修訂,新版本并不當(dāng)然否定舊版本,這樣,新舊版本同時并存,可能導(dǎo)致同一解釋文本的新舊版本之間在適用上的沖突。

(三)在公共秩序問題上的限制太死

我國司法實(shí)踐中并不否認(rèn)當(dāng)事人適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法的約定,即使存在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約,這種約定也是可以成立的。除非這種約定違反強(qiáng)行法的目的或我國的公共秩序。我國以公共秩序限制現(xiàn)代商人習(xí)慣法適用的規(guī)定顯得過于嚴(yán)格。在我國市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展過程中,我國法律的空白點(diǎn)還很多,在立法中給予現(xiàn)代商人習(xí)慣法以應(yīng)有的法律地位是完全必要的,而對現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用作過于嚴(yán)格的限制必然會給我國的改革開放帶來不良影響。因此,對我國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規(guī)定應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

(四)受到國內(nèi)強(qiáng)行法規(guī)則的限制

強(qiáng)行法規(guī)則是指不能由當(dāng)事人通過協(xié)議排除其適用的法律。目前當(dāng)事人的選擇只能在特定國家法律范圍內(nèi)進(jìn)行,在適用方式上會受到強(qiáng)制適用的限制,也就是可以根據(jù)國內(nèi)法或國際條約的規(guī)定對當(dāng)事人的商業(yè)合同關(guān)系直接適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法。在這種情況下,國際商事慣例的適用不再依靠當(dāng)事人的意思表示,而是直接依靠法律。我國對國際商事慣例的適用采用的有條件地強(qiáng)制適用。我國《民法通則》中規(guī)定,我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際商事慣例。又如在臨時保全措施上規(guī)定了臨時保全措施的決定權(quán)只能由有管轄權(quán)的人民法院行使。

三、現(xiàn)代商人習(xí)慣法的發(fā)展趨勢及在我國的適用前景

作為現(xiàn)代商人習(xí)慣法前身的中世紀(jì)商人法,經(jīng)歷了一個由習(xí)慣、慣例向習(xí)慣法發(fā)展的軌跡;從“地方性”習(xí)慣法到“地域性”習(xí)慣法再到“國際性”習(xí)慣法的發(fā)展軌跡,商人習(xí)慣法有統(tǒng)一化的趨勢。

經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展也在深刻地影響和推進(jìn)現(xiàn)代商人習(xí)慣法的發(fā)展和變化,在這種背景下,現(xiàn)代商人習(xí)慣法的主要發(fā)展趨勢是新的法律淵源的出現(xiàn),即所謂的“通則”,它們將作為規(guī)定國際貿(mào)易參加者的合同關(guān)系的重要工具之一。國際合同當(dāng)事人將按照“通則”的規(guī)定協(xié)商并訂立合同,而仲裁員將適用它們解決當(dāng)事人的糾紛。

我國作為法制后進(jìn)國家,既要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)制度成果和現(xiàn)代法制精神,也要立足本國實(shí)情,加強(qiáng)研究以指導(dǎo)立法進(jìn)程,進(jìn)而規(guī)范我國適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法的實(shí)踐。在此,筆者提出以下建議以供探討:

首先,我國仲裁立法中對現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用規(guī)定應(yīng)更明確。我國已經(jīng)在商事仲裁實(shí)踐中承認(rèn)國際慣例的適用,應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步地在立法和實(shí)踐中推廣現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用,以便仲裁進(jìn)行得更為便捷及公正。

其次,建議在國際商事爭議處理中更多適用比較成熟的商人習(xí)慣法規(guī)則。這樣,就在一定程度上減少適用時的沖突問題,不但可以妥善解決爭議,而且也符合國際做法,我們可以從適用CISG這樣的公約中總結(jié)出商人習(xí)慣法適用的經(jīng)驗(yàn),從而更好地在其他商人習(xí)慣法規(guī)則適用方面摸索出一條符合我國國情的道路。

另外,在我國,市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不夠完善,當(dāng)事人意思自治觀念尚未深入人心。因此,我國在審查仲裁裁決時應(yīng)主要從程序上監(jiān)督,在認(rèn)定裁決是否違反社會公共利益時要把握好“度”,在仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上應(yīng)謹(jǐn)慎,以更好的發(fā)揮司法對仲裁的支持和監(jiān)督作用。

總之,在各國相繼確立現(xiàn)代商人習(xí)慣法在商事仲裁中適用的熱潮中,我國也在相應(yīng)的法律規(guī)范中確立現(xiàn)代商人習(xí)慣法適用于商事仲裁是順應(yīng)世界貿(mào)易發(fā)展的,也是合乎我國國情的。現(xiàn)代商人習(xí)慣法的成熟之路還很長,隨著國際經(jīng)貿(mào)活動的發(fā)展,對于現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用問題的認(rèn)識也會與時俱進(jìn),更加充分和深刻,在實(shí)踐中會更加完善。

(基金項(xiàng)目: 華北電力大學(xué)青年科研基金資助項(xiàng)目,課題編號:93212709)

(武蘭芳,1975年生,河北永年人,華北電力大學(xué)法政系講師。研究方向:國際法)