同性賣淫　法無明文規(guī)定該不該定罪？

赤　天

今年25歲家居江蘇鎮(zhèn)江的無業(yè)青年王某因介紹同性戀者從事賣淫活動(dòng)，日前被鎮(zhèn)江市京口區(qū)檢察院依法批準(zhǔn)逮捕。據(jù)查，自2007年4月以來，犯罪嫌疑人王某在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)江蘇同志網(wǎng)頁(yè)上建立并鏈接了“鎮(zhèn)江凱旋門”網(wǎng)頁(yè)，刊登廣告。招徠10余名男性技師。在鎮(zhèn)江成立所謂的保健會(huì)館，為男性同性戀者或有特殊嗜好的人介紹性服務(wù)。從中牟利。短短數(shù)月內(nèi)，王某從中牟取暴利3萬余元。

男性為男同性戀者提供性服務(wù)是否構(gòu)成賣淫，組織男性向男同性戀者賣淫是否構(gòu)成組織賣淫罪?長(zhǎng)期以來頗具爭(zhēng)議，因?yàn)槟壳皣?guó)內(nèi)法律尚沒有專門針對(duì)此類性犯罪的條款。有人主張“法無明文規(guī)定不為罪”。盡管此前廣州、南京等法院對(duì)于此類案件曾作出有罪判決。但鑒于此類案件的特殊性，這例江蘇鎮(zhèn)江的案子再次引起法律界及社會(huì)各方的高度關(guān)注。

同性之間的“賣淫案”

早在2004年6月，廣州市越秀區(qū)法院分別對(duì)被告人劉先志、周德明組織男性向男性同性戀者賣淫的兩宗案件進(jìn)行宣判。判處劉先志有期徒刑5年，并處罰金1000元；判處周德明有期徒刑6年，并處罰金1000~。此前，備受社會(huì)各界關(guān)注、發(fā)生在江蘇南京市的首例組織同性賣淫案。已由南京市中級(jí)法院在2004年5月10日作出二審裁定。最終維持南京市秦淮區(qū)法院2004年2月17日對(duì)南京市首例同性賣淫罪所作出的一審判決。秦淮區(qū)法院一審判決認(rèn)為。被告人李寧以營(yíng)利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動(dòng)。其行為已構(gòu)成組織賣淫罪，依法應(yīng)予懲處。判處被告人李寧有期徒刑8年，罰金人民幣6萬元。同時(shí)，被告人李寧違法所得1500元予以追繳。

此案也曾于2004年2月6日不開庭審理過，法庭上控辯雙方進(jìn)行激烈辯論。因?yàn)椤?guó)內(nèi)現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定如何給同性賣淫定罪。所以犯罪嫌疑人曾一度被宣告無罪。后經(jīng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)聽取案件匯報(bào)后最終確定：組織男青年向同性賣淫。比照組織賣淫罪定罪量刑。鑒于此類案件的特殊性。當(dāng)時(shí)自然引起社會(huì)各界和國(guó)內(nèi)各家媒體的高度關(guān)注。

2003年8月17日。南京市警方接到舉報(bào)，有家名叫“正麒麟”的演藝中心里有人從事同性賣淫的勾當(dāng)。隨后，警方出動(dòng)警力一舉搗毀了這個(gè)罕見的涉嫌組織男青年向同性戀者賣淫的團(tuán)伙。抓捕涉案嫌犯11人。經(jīng)調(diào)查。這家名叫“正麒麟”演藝中心的老板是李寧、沈莉瑤夫婦。從1997年起，這對(duì)夫妻就在南京市玄武區(qū)大紗帽巷里開辦同性戀者酒吧。為了招徠顧客。李寧竟在當(dāng)?shù)孛襟w上公開刊登招聘“男公關(guān)”的廣告。此外，李寧還以開公關(guān)公司的名義，糾集了大批20歲出頭的“男公關(guān)”，從事同性賣淫的勾當(dāng)。短短數(shù)月內(nèi)，李寧從中牟取暴利十幾萬元。

2003年9月，南京秦淮警方根據(jù)李寧等人的供詞以及掌握的其他證據(jù)，以涉嫌組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪，將李寧等人刑事拘留。同時(shí)，向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕李寧等人。然而，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過再三研究，認(rèn)定《刑法》對(duì)組織同性賣淫行為沒有明確界定。按照“法無明文規(guī)定不為罪”的刑罰原則，認(rèn)定李寧等人不構(gòu)成“組織賣淫罪”等罪名。李寧等人應(yīng)無罪釋放。

秦淮警方在釋放李寧等人的同時(shí)向檢察院申請(qǐng)復(fù)議，檢方復(fù)議后仍然維持原來的意見。后來此案作出一審有罪判決后，被告人李寧曾被無罪釋放的經(jīng)歷成為眾多媒體向公訴機(jī)關(guān)追問的焦點(diǎn)。檢方答稱，檢察機(jī)關(guān)從來就沒有宣布過李寧無罪，只是當(dāng)時(shí)羈押期限快到。就將強(qiáng)制羈押改成取保候?qū)彙＿@也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)這起同性賣淫新類型案件重視的一種體現(xiàn)。

當(dāng)年發(fā)生在廣州市的兩起同性賣淫案，與南京“正麒麟”演藝中心同性賣淫案似乎同出一轍，有著驚人的相似之處。2003年7月，被告人劉先志與同案人江波(在逃)在沒有辦理任何手續(xù)的情況下，在海珠北路一民居內(nèi)共同設(shè)立了名為“男之夢(mèng)”的面向男性服務(wù)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，同時(shí)購(gòu)置床鋪、淫穢碟片等用具，招募多名男青年為同性戀者提供性服務(wù)，并從客人交納的性服務(wù)費(fèi)中每次提取30元作為營(yíng)業(yè)收入。同年7月24日，警方接到舉報(bào)，將劉先志與在該處提供性服務(wù)的男青年抓獲；2003年6月，被告人周德明承租廣州市海珠中路一間民房，安置10多名男青年在此住宿，并限制其活動(dòng)自由。同時(shí)安排這些男青年外出到一家酒店房間內(nèi)向男性顧客提供性服務(wù)，按次收取費(fèi)用。同年9月5日。經(jīng)警方周密偵查。將周德明在內(nèi)的18名同案人一舉抓獲歸案。

事實(shí)上，發(fā)生在南京和廣州這幾起組織“同性賣淫”案，當(dāng)時(shí)就引起了法律界的密切關(guān)注。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是“法無明文規(guī)定”能不能定罪?曾擔(dān)任南京首例同性賣淫案被告人李寧辯護(hù)律師的江蘇金長(zhǎng)城律師事務(wù)所律師陳議認(rèn)為。依照現(xiàn)行《刑法》第三條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的。不得定罪處刑。”既然法律對(duì)同性賣淫并無明確規(guī)定。那么被告人就是無罪的。所以辯護(hù)人給被告人作了無罪辯護(hù)。而一些法學(xué)界資深人士則認(rèn)為，法無明文規(guī)定不為罪，這肯定是正確的，但這并不代表就不能給一些行為定罪，至于該不該定罪、該怎樣定罪。最終還得由法官和法院參照相關(guān)法律立法原意說了算。不少法律專家更傾向于組織同性賣淫構(gòu)成刑法上組織賣淫罪的觀點(diǎn)。

法無明文規(guī)定也可定罪

從傳統(tǒng)觀念理解，所謂賣淫，是指女性以謀取錢財(cái)為目的，與男性非法發(fā)生性關(guān)系的行為；所謂嫖娼。是指男性以給付錢財(cái)為手段，與女性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。由于到目前為止，立法機(jī)關(guān)并未對(duì)“賣淫”、“嫖娼”作出立法解釋，予以明確界定。加上此類同性“賣淫案”在國(guó)內(nèi)仍屬少見，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為“法無明文規(guī)定不為罪”。但不少法律界人士提出。同性賣淫具有十分明顯的社會(huì)危害性，理應(yīng)涵蓋到刑法的調(diào)整范圍之中。

南京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授、江蘇省刑事辯護(hù)委員會(huì)主任孫國(guó)祥指出。對(duì)于法律條文的認(rèn)識(shí)，千萬不能死搬教條，而應(yīng)根據(jù)立法精神對(duì)法律條文加以理解。所謂“法無明文規(guī)定不為罪”，這里的法無明文規(guī)定，是指法律無法涵蓋的犯罪行為。具體到本案中，依據(jù)現(xiàn)行《刑法》第三百五十八條規(guī)定，組織他人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金：協(xié)助組織他人賣淫的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。在這條規(guī)定中。并沒有把“他人”限定為“女人”。法律雖然沒有具體說明同性賣淫，但也沒有規(guī)定賣淫就是異性賣淫。事實(shí)上，最高法院、最高檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定)的若干問題的解答》中規(guī)定，組織、協(xié)助組織他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。該解釋雖不是法律條文，卻應(yīng)對(duì)法院審判具有指導(dǎo)性意義。

早在2001年，公安部就曾作出過批復(fù)，規(guī)定不特定同性之間以金錢、財(cái)物為媒介，發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。雖然公安部的批復(fù)并不能作為定案的依據(jù)，但這個(gè)批復(fù)與《刑法》立法原意并無沖突。

由此可見，同性賣淫應(yīng)否涵蓋在刑法調(diào)整的范圍中，已成為司法實(shí)踐中所面臨的一個(gè)棘手問題。如南

京市首例同性賣淫罪案發(fā)后，立即引起江蘇省委政法委的高度重視，專門召開了案件研討會(huì)。決定由省高級(jí)法院向國(guó)家最高法院請(qǐng)示。最高法院接到請(qǐng)示后，又向全國(guó)人大常委會(huì)做了匯報(bào)。此案的特殊性引起了全國(guó)人大常委會(huì)的關(guān)注。全國(guó)人大常委會(huì)下屬的專業(yè)委員會(huì)聽取案件匯報(bào)后確定：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。南京警方接到指示后。再次展開抓捕行動(dòng)，李寧等人再次身陷囹圄。2004年2月6日，南京市秦淮區(qū)法院對(duì)此案進(jìn)行不公開審理，因該案的特殊性在國(guó)內(nèi)引起廣泛關(guān)注，上海、山東等地的媒體派專人赴南京采訪。

當(dāng)年發(fā)生在南京的首例同性賣淫案在庭審中，控辯雙方爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)主要圍繞兩個(gè)方面進(jìn)行。一是李寧拒不認(rèn)罪并提出“起訴書指控的7起犯罪事實(shí)不清”，其辯護(hù)律師也提出了“7起犯罪事實(shí)與李寧無關(guān)”的意見。法院經(jīng)審理認(rèn)為，李寧在偵查階段所作的多份有罪供述及親筆所寫的悔過書，均前后一致地證實(shí)他是以營(yíng)利為目的，經(jīng)預(yù)謀后招聘“公關(guān)先生”進(jìn)行管理，并將“公關(guān)先生”介紹給同性嫖客從事同性賣淫活動(dòng)的犯罪事實(shí)，且其供述與多位酒吧工作人員的證言相印證，故對(duì)其辯解意見及律師的辯護(hù)意見不予采納。二是李寧的辯護(hù)律師還提出“李寧的行為不構(gòu)成犯罪，況且刑法及其相關(guān)司法解釋對(duì)同性之間的性交易是否構(gòu)成賣淫無明文規(guī)定，而且本案并不危害社會(huì)公共秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚”的辯護(hù)意見。法院經(jīng)審理認(rèn)為：李寧以營(yíng)利為目的，經(jīng)預(yù)謀招聘“公關(guān)先生”從事金錢與性交易活動(dòng)，雖然該交易在同性之間進(jìn)行。但該行為也是賣淫行為，李寧作為組織者。其行為侵害了正常的社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚，符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件，故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。

南京市秦淮區(qū)法院對(duì)李寧作出“判處有期徒刑8年罰金6萬元”的一審判決后，李寧以“組織同性賣淫不構(gòu)成犯罪及量刑過重”為由，向南京市中級(jí)法院提出上訴。其理由為。他不應(yīng)該對(duì)案件的犯罪事實(shí)承擔(dān)全部刑事責(zé)任，且案件社會(huì)危害性小，他歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，并愿意交納罰金，故請(qǐng)求二審法院從輕發(fā)落。南京市中級(jí)法院經(jīng)過閱卷訊問李寧后，認(rèn)為事實(shí)清楚。決定不開庭審理。針對(duì)李寧的上訴理由，認(rèn)為李寧組織同性賣淫的行為符合組織賣淫犯罪的構(gòu)成要件，且秦淮區(qū)法院對(duì)其量刑的幅度并無不當(dāng)，同時(shí)根據(jù)諸多證人證言，認(rèn)為李寧應(yīng)對(duì)全部犯罪事實(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任，遂作出最終裁定，駁回上訴，維持原判。

發(fā)生在廣州市的兩起“同性賣淫”案與南京的“同性賣淫”案在犯罪性質(zhì)和犯罪類型上相同。但由于現(xiàn)行法律沒有專門針對(duì)此類犯罪的條款，所以廣州法律界對(duì)同性賣淫是否構(gòu)成犯罪也產(chǎn)生過爭(zhēng)議。但越秀區(qū)法院經(jīng)審理后認(rèn)為。根據(jù)國(guó)內(nèi)現(xiàn)行刑法規(guī)定，組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”主要是指女人，也包括男人。從刑法角度來講，“賣淫”在內(nèi)涵上是指以營(yíng)利為目的，與不特定的同性或異性發(fā)生性交等淫亂活動(dòng)的行為：就其外延論，則包括賣淫者與嫖客之間的相互勾結(jié)、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、性交等行為。被告人劉先志、周德明建立變相賣淫場(chǎng)所。招募、容留多人賣淫，其行為擾亂了社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚。已構(gòu)成了組織賣淫罪，故依法作出上述一審判決。

近日。江蘇鎮(zhèn)江的無業(yè)青年王某因介紹同性“賣淫罪”，被當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)逮捕。由于此種類型犯罪在中國(guó)尚屬少數(shù)。尤其是現(xiàn)行法律目前仍沒有明確專門針對(duì)此類性犯罪的條款，對(duì)于罪與非罪的爭(zhēng)議再起，既對(duì)完善這方面的法律條款提出了要求，同時(shí)。也為將同性賣淫犯罪涵括到刑法調(diào)整范疇之中提供了契機(jī)。

(責(zé)編：向麗)