合同自由原則與合同正義原則的沖突

王 帆

摘要合同自由原則是自由資本主義時期合同法最重要的原則,但是隨著壟斷資本主義時期的到來,因為合同雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟地位、經(jīng)濟實力等方面產(chǎn)生了不對等的情況,所以人們開始用合同正義原則來對合同自由原則進行限制以維護合同當(dāng)事人之間實質(zhì)的公平。然而,合同自由原則應(yīng)該受到合同正義原則怎樣的限制,特別是在中國特殊的國情下,原則之間的沖突應(yīng)該怎樣解決,都還是值得我們思考的問題。

關(guān)鍵詞合同自由原則合同正義原則原則之間的沖突

中圖分類號:D923.6文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-371-02

我們先來看一個案例:某甲分別欠A10萬元,B12萬元,C11萬元的到期債務(wù),都無法償還。甲只有一套價值10萬元的房子,后來甲與C訂立合同,以甲價值10萬元的房子償還甲欠C的11萬元到期債務(wù)。A與B知道此事后,向法院提起上訴,要求法院認定甲與C的合同無效,并且要求將甲的房產(chǎn)變賣,所得金額按照A.B.C三人的債權(quán)比例,分別償還A3萬元,B3.5萬元,C3.2萬元的到期債務(wù)。后來法院判決根據(jù)公平原則,裁定甲與C的合同無效,并且將甲的房產(chǎn)變賣,按照A.B.C三人的債權(quán)比例分別償還了他們的債權(quán)。此案在當(dāng)時引起了廣泛的討論,有人支持法院的判決,覺得這樣子才是在A.B.C三人之間實現(xiàn)了實質(zhì)的公平、平等;但有人卻認為法院的判決干涉了當(dāng)事人的合同自由,破壞了法律的統(tǒng)一,有損于法律的威嚴。因此,合同自由原則和公平原則之間的關(guān)系,以及應(yīng)該怎樣解決這兩個原則的沖突,就成了人們爭論的焦點。既然如此,我就打算通過對合同自由原則與公平原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)、含義、以及在現(xiàn)代合同法特別是中國合同法中的地位和作用的分析來發(fā)表一些我對解決原則之間的沖突的建議。

一、合同自由原則的地位和概念

首先,我們來看合同自由,提到合同自由,我就不得不提到在很多有關(guān)合同法的論文和書籍中都引用的德國學(xué)者海因,科茨等人有關(guān)合同自由的評論,“司法最重要的特點莫過于個人自治或者自我發(fā)展的權(quán)利,契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具,他不斷進行自我調(diào)節(jié),以適應(yīng)新的目標(biāo),它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征,它使私人企業(yè)成為可能,并鼓勵人們免責(zé)任地建立經(jīng)濟關(guān)系,因此,契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心地位?！必P尹田教授對此的評價是按照意思自治的理論,人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù),當(dāng)時人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生的根據(jù)。豎

我們既然已經(jīng)清楚合同自由原則有著如此重要的地位,那么合同自由原則的含義是什么呢?我收集了一下法學(xué)界對此的觀點。王利明教授認為合同自由基本上可以包括兩方面的內(nèi)容:1.合同自由首先表現(xiàn)為當(dāng)事人的合意具有法律的效力。他認為合同的本意在于合意,對此,他還引用了美國學(xué)者羅伯特.卡特等人的觀點,認為“合同法的基本目標(biāo)是使人們能實現(xiàn)其私人目的。為了實現(xiàn)我們的目的,我們的行動必然有后果,合同法賦予我們的行動以合法的后果,承諾的強制履行由于使人們相互信賴并由此協(xié)調(diào)他們的行動從而有助于人們達到其私人目標(biāo)?！必R2.當(dāng)事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由,其中包括了A締結(jié)合同的自由。B選擇相對人的自由。C決定合同內(nèi)容的自由。D變更和解除合同的自由。E選擇合同方式的自由。F選擇補救方式的自由。G選擇裁判的自由。豐中國政法大學(xué)的李永軍教授認為合同自由應(yīng)當(dāng)包括以下含義:1.否締約的自由2.與誰締約的自由3.確定合同內(nèi)容的自由4.當(dāng)事人選擇合同形式的自由豑隋彭生教授更是鮮明的指出了合同自由的含義,以及立法和司法不應(yīng)對合同自由作出的限制:第一,從交易的成立過程來看,合同自由的體現(xiàn)是1.當(dāng)事人可以自由的決定是否訂立合同,除非為了公共利益,法律并不強制當(dāng)事人締約。2.當(dāng)事人可以自主的決定與誰訂立合同,可以根據(jù)需要選擇交易對象或者伙伴。3.當(dāng)事人可以自主的決定合同條件,在意思表示真實的條件下,當(dāng)事人可以訂立對價不充分的合同,這并不妨礙合同法對整個社會交易的公平性要求。第二,從交易的手段和目的來看。當(dāng)事人可以采用自己的方法,追求自己的利益。法律對合同目的的實現(xiàn)的途徑和方法不加以限制。豒

二、合同自由原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)

在了解了合同自由原則的概念后,我們再來看看合同自由原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)。學(xué)者們大多認為合同自由原則在法律上的出現(xiàn)開始于近代民法,從15世紀(jì)開始,資本主義生產(chǎn)關(guān)系逐漸形成,封建的身份關(guān)系和等級觀念不但受到強烈的沖擊,個人也逐漸從封建的、地域的、轉(zhuǎn)制的直接羈絆下解脫出來而成為自由、平等的商品生產(chǎn)者,這就實現(xiàn)了梅因所說的,“從身份到契約的運動”從而使契約自由的觀念得到了廣泛的傳播。豓有的學(xué)者還列舉了合同自由形成的經(jīng)濟基礎(chǔ),包括:1.自由經(jīng)濟主體的自主性與平等性。在18,19世紀(jì),資本主義正處在自由競爭的鼎盛時代,單從經(jīng)濟學(xué)的角度看,自由競爭的主體具有平等性和自主性。2.締約當(dāng)事人的可選擇性。一個完備的市場,應(yīng)有多個自由的主體并存,每個主體根據(jù)市場規(guī)則和追求利益最大化原則選擇最合適的締約相對人,這是實現(xiàn)契約自由的客觀條件。3.交換分配的公正。

對于合同自由的理論基礎(chǔ),大多數(shù)學(xué)者認為來源于兩點:一、在自由資本主義時期,以亞當(dāng).斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想,提倡自由放任的經(jīng)濟政策,主張廢除各種限制性法規(guī),以保護自由競爭。豖二、18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué),主張人生而平等,每個人都有自己的意志自由,有權(quán)按照自己的意志來追求自己的利益。法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達的自由意志以法律效力,而對這種自由的限制則是越少越好。

三、合同正義原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)

我們前面已經(jīng)提到,合同自由原則產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)是自由資本主義時期,自由經(jīng)濟主體具有自主性和平等性,締約當(dāng)事人具有可選擇性,以及交換分配的公正。但是隨著自由資本主義走向壟斷資本主義,經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生了很大的變化,20世紀(jì)以來,伴隨著工商業(yè)的高度發(fā)達,一方面大規(guī)模的公司企業(yè)林立,另一方面消費者,勞動者階層趨于穩(wěn)定。事實上的平等與法律人格上的抽象平等日漸背離。此時,公司憑借其經(jīng)濟實力支配消費者,勞動者等經(jīng)濟弱者。契約自由成為強者壓制弱者的自由,其結(jié)果使得契約自由下的公平正義大為減殺。豘別的學(xué)者對此也有評價,“然而至20世紀(jì)以來,由于社會經(jīng)濟條件的變化,距隊的合同自由并不一定體現(xiàn)合同的正義,特別是一些壟斷公司和大公司采用了格式合同和各種免責(zé)條款,使經(jīng)濟上弱小的廣大消費者和顧客只能被迫接受合同的條件,合同訂立的結(jié)果對后者并不一定是公正的?！必[有人還用十分形象的例子來說明了這種情況,“比如,一個普通的消費者與一個強大的商業(yè)組織,一個普通的乘客與一個龐大的國營壟斷鐵路組織根本沒有平等可言;相應(yīng)的,一個普通的消費者與一個強大的商業(yè)組織根本不能平等的協(xié)商,一個普通的乘客與一個龐大的國營壟斷鐵路組織就服務(wù)條件和價格也根本不能進行平等的協(xié)商?！必\

正是因為合同自由的經(jīng)濟基礎(chǔ)已經(jīng)大大改變,所以,對合同自由進行限制這一想法就根據(jù)時代的需求而產(chǎn)生,“如何在契約自由體制下維持契約正義,使經(jīng)濟上的強者不能假契約之名,壓榨弱者,是現(xiàn)代法律所應(yīng)負擔(dān)的任務(wù)。

四、合同正義原則的概念和作用

那么公平原則是指什么呢?學(xué)者們有下說法,“為了維護社會秩序,協(xié)調(diào)社會矛盾和沖突,西方國家的法律開始加強了對合同的干預(yù),并逐漸出現(xiàn)了合同正義的概念?！必^“合同正義是指合同法應(yīng)當(dāng)保障契約當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約,并保障合同內(nèi)容體現(xiàn)公平、誠實信用的要求?！必_“為了達到所謂的合同正義,民法和判例確認了公平、誠實信用、公序良俗等原則,賦予法官以廣泛的自由裁量權(quán),使其能根據(jù)上述原則變更、結(jié)實、補充合同內(nèi)容,或確認合同條款的效力,從而盡可能協(xié)調(diào)各種利益和矛盾,維護社會秩序和生活秩序?！必`由此可見,現(xiàn)代合同法中的合同正義原則是將法理學(xué)中公正、正當(dāng)、平等原則合并一起稱為正義原則的。那么合同正義原則的作用是什么呢?我綜合了學(xué)術(shù)界和我國法律的規(guī)定,將其分為以下幾點:第一、利用強制締約限制合同自由。強制締約就是法律給當(dāng)事人施加必須締結(jié)某種合同的義務(wù),非有重大事由,不得拒絕訂立合同。例如,在電力、郵政、電信、供用電(水、氣、熱力)交通運輸、醫(yī)療等公共服務(wù)事業(yè)中,顧客要求公用事業(yè)單位訂立合同的,公用事業(yè)單位沒有重要事由不得拒絕。這種限制的目的主要是為了保護廣大的消費者的利益。第二、利用強行性法規(guī)限制合同自由,包括對決定合同內(nèi)容的自由,對選擇合同形式的自由,變更或解除合同的自由等方面的限制。例如,《合同法》第5條規(guī)定,合同中約定的免除造成對方人身傷害的責(zé)任以及免除因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任的條款無效。豠這一般是為了維護勞動者、弱勢群體而對合同自由所作的限制。第三、社會公正要求當(dāng)事人訂立的合同不具有社會危害性,不能過失或者故意的危害社會利益、公共秩序、善良風(fēng)俗和他人利益。比如:1、當(dāng)事人不得訂立賭博合同、賣淫合同傳播淫穢物品的合同。2、當(dāng)事人不得利用合同偷逃稅款。3、涉及大眾的法律上的利益不得被剝奪,如不得以合同限制一方在沒有醫(yī)院的社區(qū)設(shè)立醫(yī)院。4、機關(guān)法人、公益法人的締約資格(權(quán)利能力)受到限制,如按《擔(dān)保法》的規(guī)定,國家機關(guān)、公益單位不得為他人提供保證等。豣第四、規(guī)定一些強制性法規(guī),禁止當(dāng)事人排斥這些規(guī)范的適用。例如,為了限制壟斷、平抑物價、維護競爭秩序,西方國家制定了很多反壟斷和維護自由競爭的法律,這些法律本身就是對合同自由的限制。

五、對案件的具體分析

綜合了以上有關(guān)應(yīng)該如何用公平原則限制合同自由的觀點后,我們再來看這個案例就會發(fā)現(xiàn)此案根本不能適用合同正義原則來限制合同自由。首先,甲與A.B.C都是在經(jīng)濟實力與經(jīng)濟地位上大致平等的自然人,不存在著向壟斷大集團與小公司,商家與消費者,雇主與勞動者之間的那種經(jīng)濟強者與經(jīng)濟弱者的區(qū)別,也就不存在合同法中用合同正義限制合同自由以保護弱者免受強者侵犯的目的。其次,甲與C訂立合同,沒有違反公共秩序,損害公共利益。作為社會救濟力量的司法機關(guān),沒有理由以社會賦予的權(quán)力來限制其締約,認定甲與C訂立的合同無效。

而支持法院判決的人無非是持有這么一種觀點:根據(jù)公平原則,合同雙方應(yīng)該等價有償,公平對等。而甲與C訂立以甲的房產(chǎn)償還C的債權(quán)的合同后,則A.B兩人的債權(quán)得不到任何一點的償還,這樣是顯失公平的。但是大家應(yīng)該看清楚甲.A.B.C四人之間的關(guān)系。甲與A.B.C三人分別是平等自愿訂立的合同,此案例中并沒有提到甲對A.B.C三人存在欺詐等行為,那么甲與A.B.C的合同都是有效的,并不存在不公平、不公正的情況,其合同自由應(yīng)該受到法律的保護。人們所認為的不平等,實際上是A.B與C之間的不平等,因為C的債權(quán)得到了全部的償還,而A.B兩人的債權(quán)卻得不到任何償還,所以讓人覺得顯失公平?？晌覀円宄氖?A.B.C三人不是合同的雙方當(dāng)事人,而全都是自然人甲的債權(quán)人。合同法規(guī)定的是合同雙方的公平,豥卻并沒有承認多個債權(quán)人之間要平等。中國是大陸法系國家,應(yīng)該以成文法條款為準(zhǔn)。

六、結(jié)語

最后我還想說一下合同正義原則與合同自由原則的關(guān)系。合同正義原則與合同自由原則都是合同法的基本原則,人們常常不知道當(dāng)原則與原則之間,特別是基本原則之間發(fā)生沖突時到底應(yīng)該如何處理。我在總結(jié)了一些學(xué)者的觀點后得出的想法是:法律基本原則代表的是法律的基本價值取向。原則對于法律而言都是十分重要和必須被遵守的,但是原則所代表的價值取向則是會隨著社會政治、經(jīng)濟的情況和時代的變化而變化的。在不同國家和不同的時代體現(xiàn)出不同的地位和重要性。正如在自由資本主義時期被奉為神圣的合同自由原則在壟斷資本主義時期就收到了公平、誠實信用等原則的限制。所以中國合同法原則之間的關(guān)系也應(yīng)該符合中國的現(xiàn)實,而中國的現(xiàn)實是什么呢?是在經(jīng)歷了長期計劃經(jīng)濟、長官意志、政策控制的束縛之下,慢慢成長起來的還不成熟的市場。市場主體之間的合同自由還遠遠不夠之時,合同不公正、不公平的情況卻又緊迫的逼來。而在呼吁制定民法典的形勢下,更應(yīng)該尊重維護成文法律的權(quán)威,所以在合同法沒有明文規(guī)定限制的情況下,維護合同自由原則就是現(xiàn)在中國合同法最重要的價值取向。