虛假廣告罪的主體研究

陳 娟 鄧 麗

摘要虛假廣告罪的主體在理論上爭議較大,本文對學術界的爭議進行了分析,論述了本罪主體的立法規(guī)定,即分析了廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者的認定和特征,同時針對立法的缺陷,提出了增加廣告代言人作為本罪主體的觀點。

關鍵詞廣告主廣告經營者廣告發(fā)布者

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-365-02

一、立法規(guī)定

我國現(xiàn)行《刑法》第222條以及第231條的規(guī)定,虛假廣告罪的主體既可以是自然人,也可以是單位,而且是特殊

主體。具體而言,是指廣告主,廣告經營者、廣告發(fā)布者。其中,依我國現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定,廣告主、廣告經營者既可以是自然人,又可以是單位,但廣告發(fā)布者只能是單位。

(一)廣告主

廣告主是虛假廣告的源頭,是最主要的責任主體。按照我國現(xiàn)行的《廣告法》第2條和第3款的規(guī)定,廣告主是指“為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經濟組織或者個人”。從司法實踐以及法規(guī)的規(guī)定來看,我們在理解廣告主時應該注意以下三點。

第一,廣告主必須是廣告所宣傳的商品推銷者或者服務的提供者。也就是說廣告主必須能夠提供商品或者服務。如果根本就沒有商品或者服務提供,而在廣告中謊稱能夠提供某種商品或服務的廣告主,因為不符合“廣告主”的特征,不能認為是廣告主,因而也就不能成為虛假廣告罪的主體,不能構成虛假廣告罪。

第二,廣告主是所有虛假廣告罪案件,必須存在的不可缺少的責任主體,是廣告活動的源頭和發(fā)起者。廣告主確定廣告目標并自己設計、制作、發(fā)布廣告,或委托他人設計、制作、發(fā)布廣告。在虛假廣告案件,確實存在犯罪主體重合的情況,比如,廣告主自己設計、制作、發(fā)布廣告的時候,此時,廣告經營者、廣告發(fā)布者與廣告主就重合了,也就是說,此時的廣告主既是廣告經營者、又是廣告發(fā)布者,但是不可能只有廣告經營者、廣告發(fā)布者而沒有廣告主的廣告活動。沒有廣告主確定廣告目標,廣告活動就不會存在。因此,廣告主是所有虛假廣告罪案件,必須存在的不可缺少的責任主體。

第三,廣告主不僅僅是指自然人,同時,也包括法人和其他的經濟組織。當廣告主是法人或其他經濟組織的時候,虛假廣告罪就是一個單位犯罪的問題,依照單位犯罪的有關規(guī)定進行處罰。

(二)廣告經營者

“廣告經營者”依據(jù)《廣告法》第2條的規(guī)定:“是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人?！?廣告經營者就是廣告業(yè)從業(yè)單位或者人員,他們是廣告業(yè)的主體,較多地參與廣告活動。在把握廣告經營者的含義時要明確有以下幾點:

第一,廣告經營者具有較高的專業(yè)知識和技能。廣告經營者通常運用自己的專業(yè)知識、技能和手法為廣告主設計、制作能夠表達其意愿的廣告,達到廣告主所要求的效果。尤其是當廣告經營者為法人或其他經濟組織的時候,具有專業(yè)技術人員是其成立必備的條件之一。

第二,廣告經營者必須具備的兩個條件。我國現(xiàn)行《廣告法》第26條規(guī)定:“從事廣告經營的,應當具有必要的專業(yè)技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記,方可從事廣告活動。”由此可見,要從事廣告業(yè)務活動,成為廣告經營者必要具備兩個條件,其一,該公司或個人必須要具有從事廣告業(yè)務的專業(yè)知識的工作人員;其二,獲得工商行政管理機關頒發(fā)的《廣告經營許可證》。只有同時具備了這兩個條件時,才可以從事經營廣告業(yè)務。

第三,廣告經營者在廣告活動中既有被動性,又有主動性。在一個完整的廣告活動中,廣告經營者通常是在接受廣告主的委托并與其簽訂委托合同之后,才為其提供廣告設計、制作、代理方面的服務。因此,相對于廣告主而言,在廣告活動中具有一定的被動性。但當簽訂了委托合同之后,廣告經營者就非常活躍起來,運用自己的專業(yè)知識,盡量把廣告設計、制作得最好。充分體現(xiàn)了其在廣告活動中的積極性和主動性。

第四,在司法實踐中,廣告經營者一般具有以下四類:(1)綜合性廣告公司,即具有為廣告主提供市場調查、廣告策劃、廣告效果測定及其設計、制作、代理等全面服務的廣告公司;(2)廣告設計、制作公司,即專門從事電視、霓紅燈、燈箱、路箱、印刷品、禮品等廣告設計、制作的公司;(3)兼營廣告設計、制作的企業(yè),即利用企業(yè)自有人員、技術、設備從事廣告設計、制作經營服務的企業(yè);(4)個體廣告商戶,即符合國家對個體工商戶的有關規(guī)定,從事廣告設計、制作的個人。

(三)廣告發(fā)布者

廣告發(fā)布者的含義,根據(jù)《廣告法》第2條第5款的規(guī)定,我們可以把它表述為:為廣告主或者受廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的法人或者其他經濟組織。廣告發(fā)布者通常具有以下幾個特征:

第一,廣告發(fā)布者只能是單位,個人不可以成為廣告發(fā)布者。對單位的理解應以我國現(xiàn)行《刑法》第30條的規(guī)定為準。即是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。在司法實踐中,廣告發(fā)布者主要是大眾傳播媒介,如廣播電臺、電視臺、報紙、雜志等,但隨著科技的發(fā)展,一些新的信息傳播媒介如國際互聯(lián)網(wǎng)、尋呼臺等也成為廣告發(fā)布者。

第二,廣告發(fā)布者在廣告活動中行為具有單一性。廣告發(fā)布者在廣告活動中只能從事一種行為,就是發(fā)布廣告的行為。因此,廣告發(fā)布者通常的情況一般不會單獨成為虛假廣告罪的主體,只能與廣告主或者廣告經營者串通,或者兼以廣告主、廣告經營者與廣告發(fā)布者的身份成為虛假廣告的主體。

第三,廣告發(fā)布者必須具備的兩個條件。依據(jù)我國現(xiàn)行《廣告法》第26的規(guī)定,成立廣告發(fā)布者應具備兩個條件:其一,應當成立專門從事廣告業(yè)務的機構。其二,獲得工商行政管理機關頒發(fā)的《廣告經營許可證》。同時,具備以上兩個條件時,才可以從事廣告發(fā)布業(yè)務。如果沒有獲得工商行政管理機關頒發(fā)的《廣告經營許可證》,發(fā)布了虛假廣告構成犯罪的,應以其他的罪名定罪處罰。

二、學理分歧

(一)學界觀點

我國《刑法》第222條把虛假廣告罪的主體規(guī)定為特殊的主體,即廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者。對這樣的立法規(guī)定,學界有兩種觀點:一種是“肯定說”,認為本罪的主體只能是特定的,即只能是廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者,其他的不能成為本罪的主體豍。另一種是“否定說”否定這種立法的價值和實踐意義。認為本罪的主體名義上是特殊主體,實際上也是一般主體,因為任何公民,法人和其他經濟組織隨時可能轉換為廣告主、廣告經營者,任何法人或者其他經濟組織都可能成為廣告發(fā)布者豎。換言之,肯定說的觀點肯定了本罪主體立法規(guī)定的價值,認為只有以上三種特殊身份的主體才可以構成本罪,其他的組織或者個人不可以成為本罪的主體。而否定說的觀點就絕然相反,雖然沒有直接言明其他的個人或組織可以構成本罪的主體,但從否定說字面的含義可知,持該觀點的學者認為其他的組織或個人,比如,廣告審查機關的人員,產品的銷售員等都可以構成本罪的主體。

(二)本文態(tài)度

我國現(xiàn)行《刑法典》中對虛假廣告罪主體立法規(guī)定存在不足,需要修正。但“否定說”完全否定其立法的價值也是錯誤的,因此,本文在贊成肯定說的基礎上,提出應當對其修正的觀點。認為應當在《刑法》第222條表達中,增加廣告代言人,即在廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者之后增加廣告代言人作為本罪的主體。也就是提倡“修正說”。 理由是:

第一,雖然規(guī)定廣告主作為本罪的特殊主體對定罪并不具有實際意義。刑法第222條對身份的規(guī)定原是為了解決定罪問題,而在本罪中的“廣告主”從我國《廣告法》現(xiàn)有的規(guī)定來看,獲取廣告主的資格,并沒有設有任何條件限制。也就是說任何人都可能都是潛在的廣告主, 任何人都有可能成為廣告主。這就好像任何人就是潛在的盜竊者、搶劫者一樣。沒有必要特別說明盜竊罪的主體是實施了盜竊行為的人即盜竊者,搶劫罪的主體是實施了搶劫行為的搶劫者。否定說者認為沒有必要,但真的就沒有必要,毫無意義嗎?其實不然,我們在上文中論述了廣告經營者,廣告發(fā)布者的特征時,依據(jù)現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定,成為廣告經營者,廣告發(fā)布者是要符合條件的(其條件在上文中已經論述了),不符合其條件,就不能成為廣告經營者,廣告發(fā)布者,也就不可能成為虛假廣告罪的主體。但是如果立法者在法律條文中只規(guī)定本罪的主體為廣告經營者,廣告發(fā)布者,就顯得非?；闹?出于立法技術的考慮,必須把廣告主也列入立法中。

第二,把虛假廣告罪的主體限定為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者,漏掉了廣告代言人會放縱了犯罪,使一部分犯罪分子逃避了刑罰的制裁,不能真正體現(xiàn)立法者的本意。設立虛假廣告罪的立法目的是為了保護國家對廣告管理制度,以及消費者的合法權益。只規(guī)定廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者為本罪的主體就達不到這一目的。比如,當今流行的名人廣告,其名人就是廣告代言人。名人廣告就是有知名人士出面推薦產品或為產品優(yōu)點佐證的廣告,它是證人廣告的一種,名人就得不到相應的處罰。而知名人士是指在社會上有較高的知名度、對社會公眾有較大影響力的公眾人物,主要包括政治名人,比如國家元首、政府首腦、宗教領袖;文化、娛樂方面的名人,比如著名歌星、著名演員、體育明星、著名主持人等。由于這些人物具有較大的知名度,有的歌星、影星還是不少青少年崇拜的偶像,具有一定的威望和影響他人的能力。 正是因為這些名人有一般不同于普通人的特性,往往也是公眾和傳媒關注的焦點,商家也正是看中和利用了名人這些效應為其商品做形象代言人從而進行商品的宣傳和促銷。而有的名人由于在金錢的驅動下,缺乏道義責任感。出于有錢就要賺的動機,往往對明知是虛假的廣告也一拍到底。按現(xiàn)行的刑法又不能單獨定為虛假廣告罪,因為,名人既不是廣告主、也不是廣告經營者,廣告發(fā)布者,其實質是產品或服務的推薦者,廣告的代言人。

在司法實踐中,一般把這些名人作為虛假廣告罪的共犯中從犯來處罰,而名人的這種宣傳虛假廣告的行為,其社會危害性并亞于廣告經營者、廣告發(fā)布者的設計、制作、發(fā)布虛假廣告的社會危害性。把他們作為共犯從輕處罰,這就有放縱犯罪之嫌。增加廣告代言人作為本罪的主體就可以更好地保護法益,嚴懲犯罪。

第三,增加廣告代言人,擴大本罪主體的范圍。從我國現(xiàn)行立法體系中可以找到相關的法律依據(jù)。我國現(xiàn)行《廣告法》第38條規(guī)定:“社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務,使消費者的合利益受到損害的,應當依法承擔連帶責任?！笨梢姟稄V告法》中對虛假廣告責任主體的界定除了廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者之外,還包括社會團體或其他組織。此處的社會團體或其他組織就是扮演了廣告產品推薦者的角色,起推薦產品的作用。雖然《廣告法》是經濟法的范疇,其規(guī)定的責任絕大部分都是民事責任或行政責任,但是可以通過修改《廣告法》要求他們承擔刑事責任。

第四,西方國家立法經驗的借鑒。從西方發(fā)達國家的立法來看,也沒有把虛假廣告罪的主體僅限定為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者。比如1914年美國《聯(lián)邦貿易委員會法》第56條的規(guī)定:“任何個人、合伙人、公司傳播或導致傳播虛假廣告的,均屬非法。如果虛假廣告的結果有害于健康的,將處以5000美元以下的罰款或不超過6個月的監(jiān)禁,或二者并罰。如果被處罰者再犯的,將處以10000美元以下的罰款或1年以下的監(jiān)禁,或二者并罰?！庇秩纭段靼嘌佬谭ǖ洹返?82條的規(guī)定:“生產者或銷售者在產品或服務的報價或廣告中對其缺陷進行扭曲介紹或者進行不真實表示,其行為可能對消費這者造成嚴重或明顯的損害的,處6個月以上1年以下有期徒刑,并處6個月至18個月罰金。其行為同時觸犯其他犯罪的,數(shù)罪并罰。” 豏再如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第183條和《韓國輕犯罪處罰法》第一章對虛假廣告罪的規(guī)定中均未把本罪的主體限定為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者豐。這些國家的立法值得我們借鑒,為我們增加廣告代言人作為本罪的主體提供了依據(jù)。

因此,增加廣告代言人作為本罪的主體,既符合我國國情,又體現(xiàn)了立法的價值。能更好的保護我國的廣告管理制度和其他消費者和經營者的合法權益。