外觀設(shè)計專利授權(quán)標準研究

劉紅剛 張清周

摘要面對我國外觀設(shè)計專利申請泛濫、申請水平低下及外觀設(shè)計專利質(zhì)量低下的現(xiàn)狀,統(tǒng)一外觀設(shè)計專利授權(quán)標準已成為當務(wù)之急。本文從比較分析的角度出發(fā),對國外外觀設(shè)計專利授權(quán)標準分析,提出我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標準應(yīng)提高新穎性要求,引入創(chuàng)造性標準等觀點。

關(guān)鍵詞外觀設(shè)計新穎性創(chuàng)造性

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-333-02

產(chǎn)品的外觀設(shè)計對于產(chǎn)品的競爭力越來越具有決定性作用,對一個企業(yè)的生存和發(fā)展,特別是民族工業(yè)的生存和發(fā)展具有深遠的意義。因此,各國加大了外觀設(shè)計專利的保護。我國外觀設(shè)計專利保護制度的完善,應(yīng)該以授予標準的完善作為切入點,科學(xué)有效的保護外觀設(shè)計創(chuàng)新活動,給外觀設(shè)計專利提供客觀的基準。

一、我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標準的現(xiàn)行規(guī)定

外觀設(shè)計專利在我過是通過專利法予以保護的,我國《專利法》第23條規(guī)定:“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計,應(yīng)當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相似,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”

《專利法實施細則》第2條第3款規(guī)定:“《專利法》所稱外觀設(shè)計,是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！?/p>

我國《專利法》第23條前半款規(guī)定的外觀設(shè)計的授權(quán)標準是單純新穎性標準還是包含創(chuàng)造性規(guī)定,業(yè)內(nèi)人士有不同觀點。有人主張我國《專利法》第23條中規(guī)定的“相同”是新穎性要求,“相近似”是創(chuàng)造性要求。但大多數(shù)學(xué)者對此持反對態(tài)度。這部分學(xué)者認為我國《專利法》沒有規(guī)定創(chuàng)造性標準,主要體現(xiàn)在我國沒有創(chuàng)造性的規(guī)定條款。

盡管觀點不一致,但審查實踐中對“不相同”和“不相近似”的審查標準與新穎性審查標準相似,如采用一般消費者作為判斷主體,是否混同誤認作為判斷基準,單獨對比作為判斷方式,而且在相近似性比較判斷中進行對比的產(chǎn)品有類似限定等,類別不相同也不相近似的產(chǎn)品外觀設(shè)計不能進行相同和相近似性比較判斷。

(一)對比類別相同或相近似

《專利法審查指南》規(guī)定:外觀設(shè)計與在先外觀設(shè)計是同一類的產(chǎn)品的外觀設(shè)計,并且被比外觀設(shè)計的全部外觀設(shè)計要素與在先設(shè)計的相應(yīng)要素相同,其中外觀設(shè)計要素是指形狀、圖案、以及色彩?！秾＠▽彶橹改稀分袑ο嗤?相近似種類給出了定義。同一類產(chǎn)品是指具有相同用途的產(chǎn)品,相近似的產(chǎn)品是指用途相近的產(chǎn)品。正是由于審查中對類別的要求,對于設(shè)計完全相同的不同類別的產(chǎn)品,如仿照一些動植物外形的仿生食品,玩具等外觀設(shè)計并不喪失新穎性,因此,根據(jù)我國現(xiàn)行外觀設(shè)計授權(quán)標準,玩具手槍不會因為造型完全相同的手槍的存在而喪失新穎性。

(二)一般消費者混同或誤認保準

2004年《專利審查指南》將混同誤認標準修改為被比外觀設(shè)計與在先設(shè)計相比,二者是否具有顯著影響。“如果一般消費者對被比外觀設(shè)計與在先外觀設(shè)計的整體觀察可以看出,二者的差別對于產(chǎn)品的整體視覺效果不具有顯著影響,則被比外觀設(shè)計與在先外觀設(shè)計相近似;否則;兩者即不相同,也不相近似?！?/p>

二、存在的問題及分析

(一)存在的問題

我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標準主要存在以下主要問題:1.授權(quán)標準相對較低,外觀設(shè)計重復(fù)授權(quán)嚴重,導(dǎo)致“垃圾”專利大量存在。由于我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標準采用類似新穎性標準,以一般消費者作為判斷主體,以受否混同誤認為標準,導(dǎo)致一些毫無新意的外觀設(shè)計充斥市場,比如利用自然物、著名建筑造型的仿制,因其與原物沒有類別可比性,不會導(dǎo)致一般消費者的混同或誤認,所以不能宣告專利無效。2.在審查新穎性過程中,產(chǎn)品類別判斷標準不統(tǒng)一?！秾＠麑彶橹改稀穼ο嗤拖嘟谱鞒隽艘?guī)定,但《專利審查指南》在專利初審部分與復(fù)審部分及無效部分的規(guī)定有所不同。初審部分規(guī)定:產(chǎn)品相同是指其用途和功能完全相同,產(chǎn)品相近似是指其用途相同,功能不同的物品。復(fù)審和無效部分規(guī)定:同一類的產(chǎn)品是指具有相同用途的產(chǎn)品,相近似種類的產(chǎn)品是指用途相近的產(chǎn)品。3.《專利法》未對創(chuàng)造性標準作出明確的規(guī)定。這也正是我國外觀設(shè)計專利質(zhì)量不高的根本原因,下文將對此進行討論。

(二)原因分析

我國外觀設(shè)計專利質(zhì)量較低,仿生設(shè)計,“搭便車”現(xiàn)象嚴重,拼湊外觀設(shè)計亦大量存在,這些現(xiàn)象大大挫傷了工業(yè)設(shè)計師們創(chuàng)新的積極性,降低了外觀設(shè)計專利存在的價值。造成這一局面的原因一方面是由于我國工業(yè)發(fā)展水平底下,自主創(chuàng)新能力不足,另一方面,也是最重要的是外觀設(shè)計授權(quán)標準相對較低,現(xiàn)行的保護制度著眼于外觀設(shè)計的市場鑒別性上。這種以混同誤認保護市場為目的的判斷模式與以鼓勵創(chuàng)新為宗旨的專利保護制度是相左的,不能適應(yīng)經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展,常常出現(xiàn)對現(xiàn)有技術(shù)進行拼湊或稍加改動就成了一件符合授權(quán)標準的外觀設(shè)計專利,這一方面造成了大量“垃圾”專利出現(xiàn),另一方面,嚴重挫傷正真設(shè)計者的積極性。

三、我國與其他國家及地區(qū)授權(quán)標準比較分析

與世界一些發(fā)達國家的授權(quán)標準相比,我國大陸地區(qū)的授權(quán)標準較低,美國、日本要求外觀設(shè)計除了新穎性要求之外,還必須具有創(chuàng)造性。英國等歐盟國家則要求獨特性。這些國家新穎性的判斷標準和主體與我國基本相同。

而創(chuàng)造性標準明顯高于新穎性,這就為防止大量“垃圾”專利的出現(xiàn)提供了制度保障。

(一)美國外觀設(shè)計授權(quán)標準

美國外觀設(shè)計專利授權(quán)標準主要有:(1)新穎性,根據(jù)美國專利法第102條(a)款規(guī)定,喪失新穎性,是指再申請人作出有關(guān)發(fā)明之前,在美國,此發(fā)明已為他人所知和使用;在世界范圍內(nèi),此發(fā)明已被申請專利,或在出版物上公開發(fā)表過。該條(b)款規(guī)定,由申請人在早于在美國專利申請日一年以前,在世界范圍內(nèi)已被申請專利,或已在出版物上公開發(fā)表過;在美國,該發(fā)明已被公開使用或出售。兩款的主要區(qū)別在于后者給予專利申請人一年的新穎性寬限期限。在評判新穎性時,判斷主體是一般觀察者,這與103條(a)款非顯而易見的判斷主體不同。非顯而易見的判斷主體是具有設(shè)計技術(shù)的一般知識者,即“一般設(shè)計者”。判斷新穎性的原則是“單一來源”原則。具體說,在一項發(fā)明專利申請中,如果所有的技術(shù)特征已有發(fā)明日前的一項現(xiàn)有技術(shù)所披露,則該申請喪失新穎性。這一規(guī)則同樣適用外觀設(shè)計的新穎性判斷。從美國專利法規(guī)定,可以看出,美國外觀設(shè)計授權(quán)標準關(guān)于新穎性的判斷并沒有對產(chǎn)品類別作出要求。(2)非顯而易見性。美國專利法第103條(a)款規(guī)定,在該項發(fā)明完成時對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是向而易見的,仍不能取得專利。非顯而易見的判斷主體是“一般設(shè)計者”。判斷原則可基于單一對比,亦可基于組合對比,可見,非顯而易見性的判斷比新穎性判斷標準要高,類似與創(chuàng)造性標準。(3)獨創(chuàng)性。即外觀設(shè)計專利必須是原創(chuàng)的,不應(yīng)對已有的、公知的或者自然發(fā)生的人或物進行模仿。這一標準排除了模仿類外觀設(shè)計產(chǎn)品獲得保護的可能。

(二)日本外觀設(shè)計專利授權(quán)標準的規(guī)定

1998年日本外觀設(shè)計的授權(quán)標準,在《日本外觀設(shè)計法》第3條第1款規(guī)定新穎性標準,第2款是對創(chuàng)作非容易性(創(chuàng)造性)的規(guī)定。而在新穎性的判斷主體上,日本采用“普通需要者”或“經(jīng)營者”,這一做法與美國是一致的,而判斷原則上,雖然沒有取消或放寬外觀設(shè)計產(chǎn)品類別,但“物品”相同和相近似不再作為外觀設(shè)計相似性判斷的“前提”,而是與外觀設(shè)計的“形態(tài)”(形狀、圖案和色彩)一起構(gòu)成外觀設(shè)計相似性的判斷內(nèi)容。這種做法實際上比我國區(qū)別產(chǎn)品類別的做法對新穎性的要求要高,所以,在防止“垃圾”專利的出現(xiàn)更有效,但與其他不區(qū)分產(chǎn)品類別的國家,此新穎性要求又較低,我國立法究竟采那種做法,后面將進一步論述。

(三)歐盟外觀設(shè)計專利授權(quán)標準的規(guī)定

歐盟外觀設(shè)計專利授權(quán)標準(1)新穎性。對于判斷主體未作明確規(guī)定,產(chǎn)品的種類在歐盟外觀設(shè)計法中也沒有規(guī)定,所以,對于新穎性標準,歐盟國家采取了較美國更高的標準。(2)獨特性。歐盟外觀設(shè)計獨特性的要求體現(xiàn)在歐共體外觀設(shè)計法第6條中。判斷主體與創(chuàng)造性不同?！氨绢I(lǐng)域普通設(shè)計人員”及“普通設(shè)計水平”均未在歐共體外觀設(shè)計法中出現(xiàn),判斷獨特性的關(guān)鍵在于對見多視廣這是否產(chǎn)生了不同的整體視覺印象。與新穎性一樣,獨特性審查也不受產(chǎn)品類別的限制,任何產(chǎn)品上給予見多識廣的用戶相同的整體印象的外觀設(shè)計均可以破壞其獨特性。這一標準相較與美國和日本及我國臺灣地區(qū)的創(chuàng)造性標準,是比較低的。

四、完善我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標準之建議

(一)提高新穎性標準

通過分析各國新穎性標準,各國新穎性判斷主體基本上都界定為“一般消費者”,我國亦采這一做法。這里所需要強調(diào)的是關(guān)于“一般消費者”的定義,是否是審查指南中規(guī)定的“假象的人”需要進一步界定,筆者認為“一般消費者”應(yīng)采用我國臺灣地區(qū)的做法,站在正真的消費者的立場上,這樣才能很好的保護外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的市場競爭力。而在判斷原則上,除日本外,其他國家都未對產(chǎn)品的種類作出限制。雖然沒有取消或放寬外觀設(shè)計產(chǎn)品類別,但“物品”相同和相近似不再作為外觀設(shè)計相似性判斷的“前提”,而是與外觀設(shè)計的“形態(tài)”(形狀、圖案和色彩)一起構(gòu)成外觀設(shè)計相似性的判斷內(nèi)容。這種做法實際上比我國區(qū)別產(chǎn)品類別的做法對新穎性的要求要高,所以,在防止“垃圾”專利的出現(xiàn)更有效,但與其他不區(qū)分產(chǎn)品類別的國家,此新穎性要求又較低,我國究竟應(yīng)當采用那一種做法呢?筆者認為,任何一種制度的建立都要建立在國情基礎(chǔ)上,目前我過工業(yè)設(shè)計水平較低,自主創(chuàng)新能力不足,如果采用美國等新穎性標準,對產(chǎn)品類別不做區(qū)分,這樣勢必會阻礙工業(yè)設(shè)計的發(fā)展,不利于鼓勵創(chuàng)新。但現(xiàn)有新穎性標準較低,導(dǎo)致一些“垃圾”外觀設(shè)計專利大量出現(xiàn),因此,筆者認為應(yīng)當采用日本的做法,新穎性標準審查時還應(yīng)該區(qū)分產(chǎn)品類別,但與外觀設(shè)計的“形態(tài)”(形狀、圖案和色彩)一起構(gòu)成外觀設(shè)計相似性的判斷內(nèi)容。這樣便會有效的阻止“垃圾”專利的出現(xiàn),又有利于促進我國工業(yè)設(shè)計的發(fā)展,鼓勵創(chuàng)新。

(二)引入創(chuàng)造性標準

筆者認為由于我國外觀設(shè)計授權(quán)標準比諸如美國、日本等有創(chuàng)造性要求的國家低,所以造成了我國外觀設(shè)計申請量大,授權(quán)量大,質(zhì)量不高,侵權(quán)較多的現(xiàn)象。

從前文第三部分可見,引入創(chuàng)造性標準是提高專利質(zhì)量的根本。創(chuàng)造性標準的引入能使審查標準更加與權(quán)利人付出的智力勞動相一致。

引入創(chuàng)造性標準后,又會面臨著判斷主體與判斷原則的問題。從對外觀設(shè)計專利授權(quán)有創(chuàng)造性要求的國家有關(guān)規(guī)定中可以看出,創(chuàng)造性標準的判斷主體應(yīng)當是所屬領(lǐng)域?qū)I(yè)設(shè)計人員。判斷原則除了可以進行單一對比之外,還可以進行組合對比,并且產(chǎn)品類別也不應(yīng)該限制。

綜上所述,我國外觀設(shè)計專利面臨的主要問題是質(zhì)量不高,重復(fù)授權(quán)現(xiàn)象較多,且類別搭車設(shè)計較多。因此,統(tǒng)一外觀設(shè)計專利授權(quán)標準成為當務(wù)之急。一方面,提高新穎性標準。另一方面,引入創(chuàng)造性標準,從根本上提高我國外觀設(shè)計專利質(zhì)量,增強外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的市場競爭力。