反壟斷立法后的搭售問題思考

周曉偉

摘要搭售是一種多見的日常經(jīng)濟行為,多用于市場競爭領域,在經(jīng)濟學論述中比較多用,應用中多見于營銷領域,由于其同時具有的正負雙面效應而被各國法律在不同程度的范圍內(nèi)加以規(guī)制。隨著反壟斷法的出臺,我國對搭售行為的規(guī)制進入了一個新的時期。隨著問題的解決,我們也看到其中存在的一些尚待解決的問題。

關鍵詞搭售反壟斷法規(guī)制

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-163-01

一、搭售

搭售在我國反壟斷法規(guī)制:《反壟斷法的》出臺在搭售問題上解決了《反不正當競爭法》時期的諸多問題。A.解決了我國長期對于搭售行為沒有納入反壟斷法機制的歷史。B.立法中關于搭售構成要件的問題予以解決?！斗磯艛喾ā?7條將搭售構成要件定為具有市場支配力(市場力量),第6條規(guī)定:“……不得濫用市場支配地位,排除,限制競爭?！边@其實體現(xiàn)了搭售限制排除競爭的構成要件。而關于傳統(tǒng)搭售理論中的強迫購買實質(zhì)上可以由市場支配力推導出。C.解決了《反不正當競爭法》規(guī)制對象的狹窄?！斗磯艛喾ā?7條1款規(guī)定,將這一主體擴大為具有市場力量的經(jīng)營者。D.完善了責任制度,搭售行為被列為《反壟斷法》中的濫用市場支配地位行為中,《反壟斷法》47條,50條的規(guī)定:完善了以往過于單一的責任制度。E.執(zhí)法機構的解決 過去我國對于違反不正當競爭法的行為主要由工商行政部門執(zhí)行,《反壟斷法》中針對搭售等行為規(guī)定了有反壟斷執(zhí)法機構來執(zhí)行。

二、現(xiàn)存問題

(一)擁有市場力量的國有企業(yè)容易濫用優(yōu)勢地位

《反壟斷法》7條將國有企業(yè)的經(jīng)營活動定位合法經(jīng)營。國有企業(yè)極易利用這種獨占優(yōu)勢地位實施包括搭售在內(nèi)的濫用市場支配地位的行為。但是這種問題的解決除了從法律的角度,還要依靠從其內(nèi)部管理機制來解決問題。

(二)在華跨國公司市場力量的濫用

跨國公司利用其在市場中的技術優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢、資金和管理優(yōu)勢實施各種限制競爭的行為。其中,搭售和附加各種不合理條件是其經(jīng)常使用的一種手段。近年來,跨國公司多次利用其包括知識產(chǎn)權在內(nèi)的優(yōu)勢地位實施搭售行為,并不斷受到指控。微軟在美國、歐盟受到指控的行為在中國也同樣存在,甚至有過之而無不及。

(三)新技術條件下搭售出現(xiàn)了新的特點

搭售的類似行為例如捆綁銷售,全線逼銷,和贈品行為和搭售都有很大的相似性,但在實踐中如何具體區(qū)分存在很大的技術性困難,并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展,傳統(tǒng)理論下的搭售形式也在進行轉換。例如整套定價,一攬子定價等雖然同樣應當受到規(guī)制的搭售行為,但其同時也存在一定的合理性,從增進競爭的角度來講,是符合反壟斷法的要求的,這就使得在現(xiàn)實中對搭售規(guī)制的具體操作有了很大難度。

(四)相關細則的不足

《反壟斷法》于2008年1月1日正式頒行,具體操作環(huán)節(jié)有很多小問題是要在實踐中逐一解決的,這也是對我國立法進一步完善的必然要求。

三、具體的適用及對策

(一)合理吸取國外經(jīng)驗,充分考慮我國國情

一直以來,對搭售采取何種態(tài)度一直是各國反壟斷法所關注的問題,但實際與各國在經(jīng)濟政治發(fā)展上的不同程度。我國在處理反壟斷案件時要考慮我國的實際情況,《反壟斷法》第7條規(guī)定,并沒有對國有專營行業(yè)的行為進行違法判定,目的是為了保證國家對經(jīng)濟命脈的控制力,但在市場經(jīng)濟條件下,同同樣具有壟斷里的外國巨頭來比較,顯得顯失均衡,同《反壟斷法》本身的立法目的是違背的。我們可以對兩者進行一致的規(guī)制,在具體適用中具體問題具體分析,使得法律應用能夠適應不斷變化的市場。

(二)針對經(jīng)濟中出現(xiàn)的新狀況,采用合理的違法判定原則

我國應優(yōu)先采用合理原則,以效率為先導把多種價值目標融入對搭售的違法性判斷中,既要考慮經(jīng)濟學對競爭法理論的最新發(fā)展成果,又不能過多地依賴執(zhí)行機構對搭售的自由裁量。解決這一問題可以在借鑒歐盟與美國立法的基礎上,進行符合我國國情的創(chuàng)新。

(三)相關細則的出臺

這點主要集中在對《反壟斷法》17條6條的規(guī)定上,這兩條較為規(guī)則的規(guī)定指出了我國《反壟斷法》要求的搭售的構成要件,傳統(tǒng)搭售構成要件即市場力量、獨立可分產(chǎn)品、強迫購買和限制競爭,在法條中明確體現(xiàn)的是市場力量(市場支配地位),和限制排除競爭、強迫購買(賣方是否有合理抗辯即正當理由)。19條對市場力量進行了詳細的規(guī)定,但是對于其他三項沒有具體規(guī)定,只有原則性的規(guī)定。針對獨立可分產(chǎn)品問題,可以參考以下幾個方面豎1.同類產(chǎn)業(yè)間的交易習慣;2.產(chǎn)品的功能;3.交易雙方對兩種產(chǎn)品的認知;4.企業(yè)是否對兩種產(chǎn)品分別指定價格;5.兩種產(chǎn)品在一起銷售是否有正當理由。針對限制排除競爭,參照國外經(jīng)驗應當注重從質(zhì)的角度來分析,避免從量的角度出發(fā),因為搭售損害的不是某一個競爭對手的利益,而是從根本上影響了整個市場的競爭,并且要注意是實質(zhì)的顯著影響,并出現(xiàn)了限制競爭結果的發(fā)生,一個沒有對市場競爭造成顯著影響的行為是不應當被納入反壟斷規(guī)制中的。 針對強迫購買,在搭售中,質(zhì)量保證往往成為搭售的合法抗辯。實施細則中可以列舉幾條,例如生產(chǎn)者為了保證質(zhì)量、或為了保護企業(yè)信譽。但是,應當同時規(guī)定,采取搭售必須是“必要且唯一的方法”,具有不可替代性。但不能一概而論。