淺論公司設(shè)立的瑕疵

朱翠瑋

摘要公司作為民事法律關(guān)系主體的重要組成部分,其設(shè)立應(yīng)符合民法規(guī)定的一般條件。本文主要就公司設(shè)立的瑕疵以及公司設(shè)立瑕疵的矯正制度進(jìn)行簡要探討。

關(guān)鍵詞公司設(shè)立公司設(shè)立瑕疵瑕疵矯正制度

中圖分類號:D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-054-02

在現(xiàn)代社會,公司被認(rèn)為是一種契約,其設(shè)立應(yīng)符合現(xiàn)代民法或者合同法關(guān)于契約成立的一般條件。公司設(shè)立行為是指公司發(fā)起人為取得公司法人格而依法完成法律所規(guī)定的各種要件的行為?，F(xiàn)代法律認(rèn)為,任何公司的設(shè)立都必須有嚴(yán)格的制定法上的根據(jù),否則任何公司均不得設(shè)立。

一、公司的設(shè)立

關(guān)于公司設(shè)立的原則,從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在,各國公司法經(jīng)歷了自由設(shè)立主義—特許設(shè)立主義—核準(zhǔn)設(shè)立主義—準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個(gè)過程。

關(guān)于自由設(shè)立主義,崔勤之教授指出:“自由設(shè)立原則又稱放任主義,是指公司的設(shè)立不需要任何條件,也不經(jīng)過許可批準(zhǔn),完全由設(shè)立人自由為之?！必P在公司剛剛興起時(shí),不少國家采用這種主義,但是其易導(dǎo)致公司濫設(shè)。

特許設(shè)立主義,是指公司設(shè)立須經(jīng)國家元首頒布命令,或基于立法機(jī)關(guān)的立法予以特許。其缺點(diǎn)是過于嚴(yán)格,手續(xù)復(fù)雜,很難適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

核準(zhǔn)主義,也稱為實(shí)質(zhì)管理主義,是指公司的設(shè)立,除必須符合法律規(guī)定的條件外,還必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批,帶有相當(dāng)?shù)膰腋深A(yù)色彩。核準(zhǔn)主義的優(yōu)越性在于通過主管部門的實(shí)質(zhì)審查,能大量排除、減少投資人受損機(jī)會和受損程度。但由于審查時(shí)間周期較長、成本大,導(dǎo)致市場效率降低,同時(shí)也容易使公眾產(chǎn)生誤解,認(rèn)為凡經(jīng)過國家主管部門核準(zhǔn)的公司必然是合格的公司,一旦出現(xiàn)公司欺詐行為就會使政府的公信力下降,最后這種由政府把關(guān)的嚴(yán)格核準(zhǔn)制度也容易滋生權(quán)錢交易。豎當(dāng)今許多國家對涉及國計(jì)民生的公司的設(shè)立采用此主義。

準(zhǔn)則主義,也稱登記設(shè)立主義,是指法律對公司的設(shè)立條件作出規(guī)定,申請人以此為準(zhǔn)則,向登記機(jī)關(guān)申請注冊登記,而無須國家主管機(jī)關(guān)審批即可設(shè)立公司。設(shè)立條件的放寬,必然會促進(jìn)公司的迅速發(fā)展,而經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展也必然要求政府改變公司設(shè)立登記的規(guī)定。目前大多數(shù)國家采用這種立法主義。

嚴(yán)格準(zhǔn)則主義,即準(zhǔn)則主義加上核準(zhǔn)主義的成分。這一階段大約為20世紀(jì)至今。隨著證券市場的興起與發(fā)展,股份有限公司要向社會公開發(fā)行股票,在證券交易所上市交易,這涉及到一些相關(guān)社會公眾,即有關(guān)股民的利益,這就需要國家對股份有限公司,尤其是上市公司進(jìn)行特殊的、必要的、嚴(yán)格的監(jiān)管。

公司發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)如果違反制定法的規(guī)定,不具備或不完全具備制定法所規(guī)定的條件,不履行或不完全履行制定法所規(guī)定的程序,則即便公司已經(jīng)獲得有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書,公司的設(shè)立也存在瑕疵。

二、公司設(shè)立瑕疵

公司瑕疵設(shè)立,是指公司已經(jīng)成立并取得營業(yè)執(zhí)照,但由于公司設(shè)立過程中未能遵守法定的實(shí)體條件或程序條件,使公司法人人格處于不穩(wěn)定狀態(tài)的法律現(xiàn)象。

關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度,英美法系和大陸法系已具有較為豐富的理論成果,同時(shí)也形成了各自比較完善的法律調(diào)整機(jī)制。英美法系在承認(rèn)公司瑕疵設(shè)立有效的同時(shí)確定排除“結(jié)論性證據(jù)規(guī)則”適用的例外情形。大陸法系雖采用公司瑕疵設(shè)立無效理論,但是明確、嚴(yán)格地界定在何種情況下否定瑕疵設(shè)立公司的人格,同時(shí)設(shè)立相關(guān)法律規(guī)則以矯正公司設(shè)立瑕疵,使公司法人人格得以維持,用以軟化公司設(shè)立無效制度。目前,兩大法系在公司瑕疵設(shè)立制度上呈現(xiàn)出的相互融合的趨勢。

首先有必要對以下兩組概念予以區(qū)分:

(一)公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無效

在現(xiàn)代各國,當(dāng)公司因?yàn)椴煌耆邆涔痉ㄋ?guī)定的實(shí)質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書時(shí),該種設(shè)立行為所存在的問題被稱之為公司設(shè)立瑕疵,實(shí)際上是指公司在設(shè)立時(shí)不具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。也有學(xué)者認(rèn)為公司瑕疵設(shè)立指的是“發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動(dòng)的人在設(shè)立公司過程中未能遵守法定的實(shí)體條件或程序條件,而使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動(dòng)”。豏各國公司法對于公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度綜合起來大致有三種:其一,即便公司設(shè)立存在瑕疵,所設(shè)立的公司也是完全有效的,無論公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟,要求法院宣告公司設(shè)立行為無效,此種原則為日本和英美法系國家所實(shí)行;其二,如果公司設(shè)立存在瑕疵,則公司的設(shè)立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無效之訴,此種規(guī)則為大陸法系國家的公司法所實(shí)行。歐洲共同體在1968年3月9日所頒發(fā)的有關(guān)公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規(guī)定公司設(shè)立無效制度,認(rèn)為在公司設(shè)立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟。其三,公司設(shè)立如果存在瑕疵,則公司的設(shè)立行為不應(yīng)當(dāng)是無效行為而僅可以是可撤銷行為,此種原則為我國臺灣地區(qū)“公司法”所采取。公司設(shè)立瑕疵的效力問題實(shí)際上是一個(gè)公共政策的問題,它取決于對公司組織的維持與對公司少數(shù)人利益的保護(hù)這兩種利益的考量。豐由此我們也不難看出,公司設(shè)立瑕疵并不必然導(dǎo)致公司設(shè)立無效,但是公司設(shè)立無效必然是由于存在公司設(shè)立瑕疵。

(二)公司被撤銷與公司設(shè)立無效

公司被撤銷往往是由主管機(jī)關(guān)依職權(quán)決定;公司被宣告設(shè)立無效只能由法院依據(jù)股東申請作出。公司被撤銷大多由于其在生產(chǎn)過程中違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定,如違反國家環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策,或者由于其在設(shè)立過程中有違法行為,如虛報(bào)或謊報(bào)注冊資本、未履行登記手續(xù)等,無論英美法系國家還是大陸法系國家的公司法大都存有公司被撤銷的有關(guān)規(guī)定;而公司設(shè)立無效則僅限于大陸法系國家法律規(guī)定的特殊情形,并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在,只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已。公司被撤銷,不論在公司設(shè)立之初還是在公司成立運(yùn)行之后,只要存在經(jīng)營或設(shè)立違法的情形,主管機(jī)關(guān)就可依職權(quán)撤銷,不受任何時(shí)間限制;但公司被宣告設(shè)立無效則往往受時(shí)間限制,且各國規(guī)定的限制標(biāo)準(zhǔn)不一,如德國為3年。同時(shí),公司被依法撤銷是為了保護(hù)債權(quán)人的利益及社會公共利益,維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定;法律設(shè)定公司設(shè)立無效制度的目的是為了保護(hù)股東的個(gè)人權(quán)益不受侵害。我國《公司法》沒有公司設(shè)立無效制度的規(guī)定,僅有公司設(shè)立撤銷的內(nèi)容。根據(jù)《公司法》規(guī)定,公司撤銷的原因是,辦理公司登記時(shí),虛報(bào)注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記,情節(jié)嚴(yán)重的。

關(guān)于瑕疵設(shè)立公司的效力是有效還是無效,并不是一個(gè)簡單的法律問題,在立法選擇上,要綜合考慮股東、債權(quán)人、董事等利害關(guān)系人的利益衡平,還必須在企業(yè)維持、保護(hù)交易安全及保護(hù)社會公共利益等原則之間加以妥善協(xié)調(diào)。兩大法系及同一法系不同國家的制度設(shè)計(jì),實(shí)際上都是對各種利益及各種法律原則綜合考量的結(jié)果,都有一定的合理性,但法律無法設(shè)計(jì)出一套能夠恰倒好處地兼顧各方利益與法律原則要求的絕對合理的制度。總體而言,各國公司瑕疵設(shè)立效力的制度模式都體現(xiàn)了企業(yè)維持及維護(hù)交易安全的理念。豑

公司瑕疵設(shè)立后的救濟(jì)一般可以分為私法救濟(jì)與公法救濟(jì)。所謂私法救濟(jì)就是由利害關(guān)系人提起設(shè)立無效或撤銷的民事訴訟,由法院作出判決;所謂公法救濟(jì)就是由國家行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷瑕疵公司。

我國《公司法》第二百零六條規(guī)定,“違反本法規(guī)定,辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的,責(zé)令改正,對虛報(bào)注冊資本的公司,處以虛報(bào)注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款;對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司,處以一萬元以上十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,撤銷公司登記。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?！北緱l并未明確說明撤銷權(quán)的行使機(jī)關(guān),似乎法院與工商管理部門均有可能。但從《公司登記條例》第六十九條的規(guī)定來看,執(zhí)行撤銷瑕疵公司權(quán)力的機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)也就是工商管理部門。該條規(guī)定的內(nèi)容是,“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí),取得公司登記的,由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,處以5萬元以上50萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！庇纱丝磥?我國關(guān)于救濟(jì)途徑的立法模式與我國臺灣地區(qū)相近,均排除了法院判決而采用了由登記部門處理的方式。但是我國此種瑕疵設(shè)立撤銷的行政職權(quán)主義處理模式有很大弊端。首先,公司的設(shè)立是由工商行政管理部門完成的,按照登記程序在頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之前是由工商行政管理部門對公司設(shè)立作實(shí)質(zhì)審查的,而現(xiàn)在再由原登記部門去審查糾正自身之前的錯(cuò)誤登記,顯然是有“既作運(yùn)動(dòng)員又作裁判員”之嫌。其次,降低了糾正登記錯(cuò)誤的效率,因?yàn)閷⒃O(shè)立撤銷規(guī)定為公司登記機(jī)關(guān)的職權(quán),不利于法院行使審判權(quán)。依現(xiàn)行慣例,法院在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立存在嚴(yán)重瑕疵,也無權(quán)依司法程序徹底消滅瑕疵公司的法人格(只能在個(gè)案中否定其法人格),而只能以司法建議書的形式要求撤銷公司登記,但在實(shí)踐中,此種司法建議并無多大的功效。再次,與利害關(guān)系人通過訴訟主動(dòng)啟動(dòng)撤銷瑕疵公司相比,登記機(jī)關(guān)自行撤銷瑕疵登記缺乏其內(nèi)在的利益驅(qū)動(dòng),這樣也不便于及時(shí)發(fā)現(xiàn)更正錯(cuò)誤的登記。

在確定公司瑕疵設(shè)立有效原則的同時(shí),也應(yīng)規(guī)定瑕疵設(shè)立的矯正制度,公司瑕疵設(shè)立矯正制度的前提是確定哪些公司設(shè)立瑕疵是能夠矯正的。公司瑕疵設(shè)立矯正應(yīng)適用于當(dāng)設(shè)立人主體瑕疵、公司章程瑕疵等設(shè)立實(shí)質(zhì)瑕疵的情形和設(shè)立人疏忽大意造成的設(shè)立程序瑕疵的情形。公司設(shè)立時(shí)沒有出資或者出資沒有達(dá)到最低注冊資本額,但設(shè)立后注冊資本到位的,也適用該制度,即承認(rèn)公司自注冊資本到位之日起具有法人資格。

第一、明確公司瑕疵設(shè)立的強(qiáng)制性解散制度。公司設(shè)立時(shí)未交付或未按時(shí)交付出資導(dǎo)致出資沒有達(dá)到最低注冊資本額且設(shè)立后注冊資本不到位、公司設(shè)立目的違法或者違反社會公共利益或者公司設(shè)立以合法形式掩蓋非法目以及設(shè)立人出于規(guī)避法律的目的故意均是公司設(shè)立程序瑕疵,這三種情況屬于公司設(shè)立過程中的嚴(yán)重違法行為,應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其法人人格,并通過訴訟的方式將其強(qiáng)制解散。由法院判決瑕疵設(shè)立的公司強(qiáng)制解散,既貫徹了司法最終解決原則,客觀上也維護(hù)了公司設(shè)立登記的公信力。

第二、明確對瑕疵設(shè)立公司法人人格的否認(rèn)不具有溯及力。為保證交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定,法院強(qiáng)制解散瑕疵設(shè)立的公司的判決應(yīng)僅對將來產(chǎn)生法律效力,而不具有溯及力,即公司瑕疵設(shè)立訴訟判決不具有對抗第三人的效力,不影響判決前公司與第三人交易所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的效力,否則必然危及交易安全。

第三、明確公司設(shè)立瑕疵制造者的民事法律責(zé)任。我國《公司法》明確規(guī)定了公司設(shè)立瑕疵制造者的民事法律責(zé)任,瑕疵制造者對于出資瑕疵,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足出資;對于其瑕疵給公司、無過錯(cuò)股東、公司債權(quán)人造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第四、明確規(guī)定瑕疵設(shè)立無效與撤銷的適用對象。豒由于股份有限公司乃典型資合公司且具有極強(qiáng)的社會公共性,個(gè)別發(fā)起人意思表示瑕疵不應(yīng)導(dǎo)致公司撤銷,因而設(shè)立撤銷制度僅適用于有限責(zé)任公司。而無論何種公司,若設(shè)立條件與程序違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者其目的違法或有悖于公序良俗,均應(yīng)導(dǎo)致無效。因而有限責(zé)任公司與股份有限公司均可適用設(shè)立無效制度。

從目前各國立法實(shí)踐來看,大多數(shù)國家承認(rèn)瑕疵設(shè)立的公司已取得了公司法人人格。在我國新《公司法》鼓勵(lì)公司設(shè)立,放松行政管制,保障交易安全的同時(shí)提高交易效率的立法理念的指導(dǎo)下,應(yīng)該明確公司瑕疵設(shè)立的一般有效性原則,區(qū)別可矯正的公司設(shè)立瑕疵和不可矯正的公司設(shè)立瑕疵,對于可矯正的公司設(shè)立瑕疵,建立配套的公司瑕疵設(shè)立矯正制度;對于不可矯正的公司設(shè)立瑕疵,建立相應(yīng)的公司瑕疵設(shè)立強(qiáng)制解散制度豓,使我國公司設(shè)立法律制度趨于完善。