淺析共同侵權行為的本質

劉雪平

摘要在共同侵權行為的成立標準上有客觀說和主觀說兩種不同觀點,我國司法解釋結合了兩種學說,具有理論上的先進性,但在操作上不易理解和執(zhí)行,本文從共同侵權行為的本質入手,指出其不足,并提出了相關見解。

關鍵詞共同侵權行為本質主觀說客觀說折衷說

中圖分類號:D923文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-013-02

共同侵權是指加害人為二人或二人以上共同侵害他人合法民事權益造成損害,加害人應當承擔連帶責任的侵權行為。①共同侵權行為與單獨侵權行為相對應,從根本意義上說,它是多個侵權行為由于某種共同因素而導致與單獨侵權行為有相同給付效果的侵權行為,即

共同責任的行為、整體的責任行為或連帶責任的行為。②因此,學者將“共同性”歸結為共同侵權行為的本質,或謂之為共同侵權行為的核心要件,也有人將其作用概括為上承主體的復數(shù)性,下起責任承擔的連帶性。

我國《民法通則》第130條僅對共同侵權行為作出了原則性規(guī)定。2003年頒發(fā)的《最高人民法院關于審理人事?lián)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規(guī)定:“二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的,構成共同侵權,應當依民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任?！痹摻忉尩谝淮我运痉ń忉尩男问綇膶嶓w法規(guī)的角度確立了共同侵權行為制度,填補了我國目前適用規(guī)則上的空白,無疑具有重大的理論和實踐意義。但就共同侵權行為的概念、要件、責任,特別是《解釋》第3條的規(guī)定,理論上尚存在爭議。

一、有關共同侵權行為“共同性”之爭

共同侵權行為區(qū)別于單獨侵權行為的主要特征在于主體的復數(shù)性,而多數(shù)人實施的行為在何種情況下構成共同侵權則需考察各行為人之間的關系,通常某種共同關系的存在便成為認定共同侵權行為成立的本質性要件,而正是共同侵權行為的共同性要件這一頗具學術旨趣和實踐意義的問題,在學界引起紛爭不斷,理論學說不斷呈現(xiàn):

(一)主觀說

該說認為共同侵權行為的本質在于行為人的主觀過錯的共同性,只有侵權人具有共同的故意或共同的過失才能作為共同侵權人,承擔連帶責任。該說的特點是:主張共同侵權行為的成立,加害人之間必須有共同通謀的意思,即使沒有該意思,也至少對損害有共同的認識。關聯(lián)共同說認為,共同侵權行為是一種關聯(lián)共同的違法行為,即根據(jù)是否以行為人的意思聯(lián)絡為構成要件,又可分為共同故意說、共同過錯說和共同認識說。③持主觀說的學者用以支持其觀點的理由主要是:第一,從法律規(guī)定共同侵權行為的目的來看,主要在于通過使共同侵權行為人承擔連帶責任以加重其責任,體現(xiàn)了法律對行為人主觀意思的價值性否定和對無過錯受害人的充分保護;第二,從民法學方法論的體系解釋和語義解釋來看,共同侵權行為中的共同理應理解為意思共同;第三,基于為自己行為負責任的基本的民法規(guī)則,不具有共同過錯的數(shù)個侵權人即使都對損害結果的發(fā)生發(fā)揮了作用,也應當各自對自己的行為分別承擔責任;第四,共同侵權責任應徹底貫徹過錯責任原則的內容,即不僅以過錯作為判定共同侵權行為的成立要件,而且以過錯為歸責的最終要件;第五,認定共同侵權行為既要考慮到對受

害人的保護,又要考慮到行為人正當行為的范圍如果將共同侵權行為的認定標準改為客觀標準,那么,就會把人的行為的風險過于擴大,人的行為的自由度就會受到嚴重的限制,不能保障行為人的行為自由在這種情況下,應當著重加以考慮的是,如何擴大社會保障救助機制的建和完善,把損害的風險向社會轉移,而不是違反侵權行為法的本質,破壞侵權行為法的內在和諧與統(tǒng)一④。

該說要求具有主觀上的意思聯(lián)絡性,強調了共同侵權人的主觀可歸責性,這樣可以把共同侵權人作為一個整體進行否定性的評價。由于共同侵權行為相對于單獨侵權行為而言對受害人更具有危險性和破壞性,法律通過使共同侵權行為人承擔連帶責任以加重其責任,體現(xiàn)了對行為人主觀意思的價值性否定和對無過錯受害人的充分保護。顯然連帶責任的適用具有理所當然的說服力,這也是傳統(tǒng)的以過錯為要件的侵權理論的價值追求的出發(fā)點。但隨著現(xiàn)代社會侵權形態(tài)的不斷發(fā)展,主觀說的缺陷也日漸明顯:它似乎過于擔心共同侵權連帶責任的擴大適用,囿于責任與過錯的概念邏輯,極力限制和縮小連帶責任的適用范圍,排除了數(shù)人無意思聯(lián)絡而共同侵權時連帶責任的適用,在某些情形下無法為受害人提供強有力的保護和救濟,加重了受害人得不到救濟的風險。并且因其以過錯為要件,無法對共同侵權中特殊侵權行為的責任承擔作出解釋。有些情況下,損害結果在客觀上是連帶不可分的,僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負責,那么被害人事實上很難區(qū)分哪一部分損害為何人所致,而分別請求賠償,顯然對被害人的保護不力。因此,以發(fā)展的觀點看,主觀說限制了共同侵權行為的認定范圍,使共同侵權行為的范圍過窄,不利于保護受害者、促進社會發(fā)展和保障社會穩(wěn)定。

(二)客觀說

該說認為,各加害人之間無須共同意思聯(lián)絡或共同過錯或共同認識,只要每個加害人的行為與共同行為聯(lián)系緊密,即可構成共同侵權行為。其本質并不在于行為人的主觀方面,而在于行為在客觀方面的關聯(lián)性或行為與損害結果的關聯(lián)性,即各加害人的加害行為只要相互結合發(fā)生同一損害結果就構成共同侵權并承擔連帶責任。因對共同性的理解不同,客觀說可分為共同行為說、關聯(lián)共同說和結果共同說。⑤

客觀說的理論出發(fā)點在于充分加強對被害人的保護,即當各加害人經濟力量、負擔能力不一致時,用連帶責任增加對受害人的補償幾率⑥。其理論基礎在于:一方面,共同侵權行為中的共同加害行為是緊密聯(lián)系、不可分割的,每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質。另一方面,通過讓行為有關聯(lián)的侵權人承擔連帶責任來加強對受害人的保護,因為各加害人的經濟承受能力往往不一,連帶責任可以加大受害人得到賠償?shù)目赡堋?/p>

該說認為,只要且僅要侵權行為具有造成損害的客觀共同性,就應該使其承擔連帶責任。該說完全拋棄了傳統(tǒng)侵權理論中的合理價值內核,完全改變了共同侵權連帶責任的適用依據(jù),會失去侵權歸責所應有的道德評價功能,而且同樣會導致加害人與受害人之間的利益失衡。它的缺陷在于:在損害結果可分的情況下,也構成共同侵權,數(shù)行為人承擔連帶責任這對行為人顯然不公;而在當事人有意思聯(lián)絡的情況下,如果個別行為人并未具體實施加害行為(如教唆幫助型侵權中),則即使行為人具有主觀可責性仍不必承擔責任,這就部分喪失了侵權法應有的道德評價作用。而且,該說也排除了團伙成員致害時其他成員的責任,即當團伙成員共謀,有組織地對受害人實施加害行為時,只能使具體的加害行為人承擔責任,而不能追究其他成員的責任,而團伙成員的連帶責任在許多國家已成為通例,所以這會給我國今后的有關立法造成理論上的障礙,從而不利于充分保護受害人。

(三)折衷說

此說認為,判斷數(shù)個加害人的侵權行為是否具有共同性或者是否構成共同侵權行為,應從主客觀兩個方面分析。主觀方面,或為故意或為過失但不要求有共同的故意或意思聯(lián)絡,過錯的內容應當是相同或近似的;客觀方面,各加害人的行為具有關聯(lián)性,構成一個統(tǒng)一的、不可分割的整體,構成損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分。我國學者張新寶持此見解。⑦

主張折衷說的理由在于:侵權行為法的主要社會功能之一就是平衡利益,因此在確定共同侵權行為時應當把握加害人與受害人的利益平衡,不可偏執(zhí)于一端。也有學者主張共同侵權行為在性質上體現(xiàn)為數(shù)人的行為因為某種法律原因而密切聯(lián)系成為一體,作為一個整體的共同行為應當對全部損害負責。使各侵權行為人連接為一體的法律原因,既包括主觀方面,也包括客觀方面。

折衷說主張綜合考慮主客觀因素,在共同侵權構成要件方面實際上采取的是雙重標準,是主觀說中的共同過錯說與客觀說的并合或者說疊加。簡而言之,折衷說認為共同行為:主觀上共同過錯,且客觀上行為關聯(lián)⑧。折衷說在一定程度上克服了主觀說與客觀說的缺點,吸收了二者的優(yōu)點。該說與當今立法規(guī)范較為符合,故似乎漸有成為通說之勢。但是,筆者以為該說仍有缺憾之處:其一,主張共同侵權不僅主觀上共同過錯,而且客觀上行為關聯(lián),這無疑提高了認定共同侵權行為的標準,縮小了共同侵權行為適用的范圍,減損了對受害人的保護,與侵權法上強化對受害人保護的發(fā)展趨勢相違背。其二,停滯于把共同侵權行為只看作一般侵權行為的視野,從而把適用無過錯責任原則的特殊共同侵權行為排除在共同侵權行為之外。

二、筆者的看法

綜上所述,基于對三種學說的分析可以看出,主觀說與客觀說為兩類基本學說,折衷說可看作這兩類學說的派生學說。結合我國立法現(xiàn)狀,筆者以為,以折衷說為基礎并予以適當修正,是當前我們準確界定共同侵權行為本質的最佳選擇。筆者認為前述修正具有其合理之處,在此基礎上,筆者認為對共同性的理解可分三種情況:1.在存在共同故意的情況下,適用主觀說,而不必考慮客觀行為是否關聯(lián)及損害結果是否可分;2.個加害責任時,適用客觀說,不必考慮數(shù)個加害人主觀上是否存有共同過錯;3.不屬于上述兩種情況下,適用折衷說

總之,對共同侵權行為采取具體問題具體分析的“兩分法”可以避免單純適用一種學說的不足,更有助于將“共同性”的本質與實際相結合,在權衡各方利益的基礎上解決司法實踐中的問題.