懲罰正當性理論分析

呂少英

摘要懲罰由于其本身的殘酷性使我們不得不對其正當性進行證明,歷史上存在著報應主義和功利主義兩種證明理論。由于兩者自身的局限性,都不能對懲罰的合理性進行單獨充分的證明;又由于兩者之間的互補性,即報應主義強調(diào)社會正義,功利主義強調(diào)社會共同的善。

關鍵詞報應主義功利主義應得社會共同的善

中圖分類號:D920.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-005-02

懲罰是一種普遍的社會現(xiàn)象,包括父母對子女的懲罰、學校對學生的懲罰以及國家對違法者的懲罰等等。懲罰意味著損害,意味著痛苦,尤其是法律懲罰往往表現(xiàn)為對自由的限制、對財產(chǎn)或?qū)氋F生命的剝奪。這些都使我們質(zhì)疑懲罰難道僅僅因為違反了法律嗎?可是法律也是人為制定的,那國家制定法律懲罰的正當根據(jù)何在?這就使我們不可避免地要論及人類歷史上對法律懲罰的正當性進行證明的兩種理論:一種是主張正義和應得的報應主義;一種是主張社會利益最大化的功利主義。

一、報應主義懲罰觀

報應主義是立足于分配正義而對懲罰的正當性的一種解說。該理論認為,刑罰之所以應該存在,原因不在于懲罰可以帶來有益于社會的結果,而在于作為刑罰之前提的犯罪是一種道德上或法律上錯誤的行為。至于這種懲罰能帶來有益于社會的結果在所不問,即“為懲罰而懲罰”。報應作為一個古老的觀念,作為刑罰目的經(jīng)歷了從神意報應到道德報應到法律報應這樣一個演進過程。

(一)神意報應論

懲罰當然涉及國家懲罰的正當來源,即國家為什么有權懲罰?報應論最原始的看法是替天行罰論。被視為考察中國遠古法史的重要文獻的《尚書》載稱:“天討有罰,五刑五罰哉”;“有夏多罪……予畏上帝,不敢不正……致天之罰”;“惟恭行天罰”;“予亦致天之罰于爾躬”;豍如此等等,莫不是對刑受之于天的理念的描述。以上法律文本表明原始報應是因為犯罪人違反神意,由君主或國家作為神的代言人對犯罪予以懲罰。神意報應論一方面是當時人們的認識能力無法對自然和社會現(xiàn)象作出合理解釋的必然產(chǎn)物,一方面也是強化法律權威,鞏固君主統(tǒng)治的工具,而隨著人類歷史的發(fā)展,它終將失去其歷史光環(huán)。

(二)道義報應論

從神意報應論到道義報應論是懲罰理論的巨大進步,它使懲罰的權利從天上回到地上,是人更接近懲罰的本質(zhì)。道義報應論從道德惡性中尋找刑罰之存在與適用的必然性的理論。如亞里士多德指出:“倘若是一個人打人,一個人被打,一個人殺人,一個人被殺,這樣承受與行為之間就形成了一種不均等,于是就以懲罰使其均等,或者剝奪其利得”。豎即后人所稱的刑罰的“分配正義”的報應論,即刑罰應該與犯罪人的惡性相適應,之所以懲罰是因為人的道德惡性?？档率堑懒x報應論的真正奠基者,康德寫道“懲罰在任何情況下,必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的……他必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受懲罰的,然后才可能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們,從他的懲罰中取得教訓?！必R因此可知,道義報應論認為只有在有過錯即道德罪過時才應受到道德譴責,而懲罰是譴責道德罪過的手段。由于其主觀惡性的不可衡量性而不具有可操作性,但是卻確立了一個原則,懲罰犯罪人不僅要考慮犯罪后果,也要考慮犯罪人的主觀能動性。同時因為道義報應論僅解決了對誰懲罰及施加什么懲罰的問題,并未解決國家為什么設定懲罰的問題,而且道義報應論無法解決“法定犯”(即不具有道德罪過的行為,如嚴格責任犯罪、違章停車等)的問題。

(三)法律報應論

與前兩者不同的是,法律報應論卻從法律作為一種制度性存在中發(fā)現(xiàn)了懲罰的來源,即對犯罪人的懲罰是由于犯罪人違法了法律。在黑格爾看來,懲罰是對犯罪的揚棄,是取消、返回到原先的狀態(tài)。黑格爾認為:“犯罪的揚棄是報復,因為從概念說,報復是對侵害的侵害,又按定在說,犯罪具有在質(zhì)和量上的一定范圍,從對犯罪的否定,作為定在,也是同樣具有在質(zhì)和量上的一定范圍。但是這一基于概念的同一性,不是侵害行為特種性狀的等同,而是侵害行為自在地存在的性狀的等同,即價值的等同”。豐即犯罪是對法的否定,而懲罰作為對犯罪的懲罰,則是對犯罪的否定,但是法律報應論是以假定既存刑法規(guī)范的正當性為前提的,卻回避了懲罰的根本來源——刑法本身設定懲罰的正當性何在的證明,該法律報應論只是維護了法律的權威,所以不可避免地造成“惡法亦法”的可能性。

二、功利主義懲罰觀

功利主義指以行為的后果及該后果與苦樂關系這兩點來評價行為是否道德的理論。功利主義先后經(jīng)歷了行為功利主義和規(guī)則功利主義兩個階段。行為功利主義根據(jù)行為自身所產(chǎn)生的好與壞的效果,來判定行為的正確或錯誤,就是一個行為是對的,當且僅當行為者所可能采取的其他行為的效益都不高于該行為,效益即樂值減去苦值后的結果;準則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里,每個人所應遵守規(guī)則的好與壞的效果,來判定行為的正確與錯誤,即個別行為正確或是對的,當且僅當正確的道德的規(guī)則是這樣要求的;并且規(guī)則所產(chǎn)生的效益至少與其他規(guī)則所產(chǎn)生的效益一樣多。但兩者的共同點在于:法律應當促進作為社會整體的善,即一個懲罰行為是正當?shù)?只在于他的結果或效果的利益最大化。而功利主義的懲罰觀,正如貝卡里亞認為:“懲罰的目的不是要摧殘折磨一個感知者,也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！薄皯土P的目的僅僅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！彼J為,只要懲罰的惡果大于犯罪所帶來的好處,刑罰就可以收到它的效果。豑即只有當懲罰是一個符合成本代價的社會控制手段時,即能夠減少和消除犯罪時,社會才應該懲罰犯罪。

(一)行為功利主義

行為功利主義是以邊沁為代表的。邊沁認為,人具有趨利避苦性,但是由于人都是各自追求自身的快樂而忽視或踐踏他人的感受與利益,就會造成個人趨樂避苦的道德上的要求的正當行為之間的沖突,國家為了解決這種沖突,協(xié)調(diào)個人利益與社會利益之間的關系,才運用懲罰,來威懾那些只考慮個人利益而損害共同的善的行為。懲罰本身是惡,但是根據(jù)功利原理,如果允許懲罰,只能是因為懲罰可以排除更大的惡。正如邊沁所說:“所有懲罰都是損害,所有懲罰本身都是惡,根據(jù)功利原理。如果它應當被允許,那只是因為它有可能排除更大的惡?！必U所以這種惡之所以被使用的主要目的在于威懾和預防犯罪。由此可知,行為功利主義是一種“向后看”的懲罰理論,立足于未然的犯罪,包括一般威懾和具體威懾,所謂一般威懾,就是對犯罪人的懲罰能夠威懾犯罪人以外的潛在的犯罪人,使其害怕懲罰而不敢犯罪;所謂具體威懾,就是對犯罪人的懲罰在于對犯罪人本人所產(chǎn)生的威懾。因為懲罰可能使?jié)撛诘姆缸锶嘶蛞讶环缸锶艘蚝ε聭土P而放棄犯罪,那么這個懲罰就是促進了最大多數(shù)人的最大幸福,此時懲罰便是可證的。但是所謂“威懾”是不可衡量的,因為對于有所敬畏的人來說,懲罰幾乎不起作用,對于毫無敬畏之心的人,懲罰幾乎也不起作用。而且同樣的懲罰對于不同的人并不能產(chǎn)生同樣的效果,如監(jiān)禁對于一個有人生自由的人一般來說是有損害的,而對于冬天流浪街頭的乞丐來說,監(jiān)禁對他來說卻是有利的。

(二)規(guī)則功利主義

行為功利主義將功利原則直接適用于行為本身,即行為本身能產(chǎn)生最好結果。而規(guī)則功利主義則要求,每一個行為都應該遵守最佳規(guī)則。要理解規(guī)則功利主義,必須要仔細考察規(guī)則的含義,當代功利主義哲學家給予了不同的解釋:第一種是“常用規(guī)則”(意即由經(jīng)驗得來的簡單易用的定律)來解釋道德規(guī)則?！俺Ｓ靡?guī)則”的作用是使我們自己從復雜考慮計算中解脫出來。第二種對規(guī)則的解釋源自黑爾的《道德思考》分為直覺和批判兩個層次。在直覺層次上,根據(jù)一般原則來決定如何行動。在批判層次上,應當進行功利主義的思考,特別是兩個原則發(fā)生矛盾情形的時候,解決原則之間的沖突,能帶來最大功效的方案,就是我們的選擇。這種觀點與常識規(guī)則基本相似。第三種解釋是,正確的道德規(guī)則是那些能在普遍實踐中產(chǎn)生最好結果的規(guī)則。豓總之,規(guī)則功利主義即是以規(guī)則來判斷行為,再以功利來判斷規(guī)則,最終還是由功利來決定行為的正當性。即法官在作出審判時無需考慮后果,而完全按照規(guī)則的要求來進行審判。

三、報應主義與功利主義的分歧

(一)主觀惡性的不同

報應主義強調(diào)犯罪人只能因他的犯罪行為受到懲罰,除此不能基于任何其他的理由,而且懲罰應與犯罪人的主觀惡性相適應,即主觀上善的損害行為可能免受懲罰,而主觀上是惡的,即使沒有造成損害后果的也可能受到懲罰。

而功利主義不考慮犯罪人主觀上的道德可罰性,而只注重威懾效力,包括一般威懾,即威懾潛在的犯罪人,加強道德作用,鼓勵習慣性的守法行為,以及個別威懾,即威懾已犯罪的人使其不敢或不能犯罪,主要通過矯正(即改造)或者剝奪犯罪能力來實現(xiàn)。只要是能達到威懾作用實現(xiàn)社會共同的善的懲罰是可證的,即使懲罰無辜者。

(二)正義與功利孰為第一

由于報應主義強調(diào)“罰當其人”,人只能因其犯罪行為受到懲罰,懲罰的正當性根據(jù)和量度在于應得,危害性小的違法行為只能應得量度小的懲罰,危害性大的違法行為應得大量度的懲罰。得其應得就是正義。報應主義首先考慮的就是正義,其次才是為了促進社會共同的善。

而功利主義則是以社會最大的善作為惟一根據(jù),只要是符合這一目的的懲罰就是正當?shù)摹⒖勺C的。功利主義強調(diào)目的的正當性以及目的的實現(xiàn)對于手段的決定作用,而忽視作為手段的懲罰的本身的獨立的正當性。這樣,作為法律訴求之一的正義就被忽視,從而導致刑及無辜、輕罪重罰的危險。

(三)人是目的還是手段

康德認為,人自身是目的而不能僅僅被當作手段,對犯罪人予以懲罰只能是因為其基于自由意志而實施了某種犯罪,亦即懲罰只能作為犯罪人自由意志的體現(xiàn)的犯罪的結果而存在,而不能是為了其他目的,亦即刑罰不能僅僅作為實現(xiàn)社會目的的手段而存在。黑格爾認為,法的意義在于賦予人自由,犯罪是人自由意志的產(chǎn)物,刑罰則是其自由選擇的結果。因而,報應主義則是基于對人的理性的承認施以懲罰。

而功利主義的懲罰理論把人僅僅當作手段而不是目的,正如黑格爾的批判:“如果以威嚇為刑罰的依據(jù),就好像對著狗舉起杖來,這不是對人的尊嚴和自由予以應有的重視,而是像狗一樣對待他?！必W被懲罰者僅僅是促進社會更大善的手段,所以功利主義不拒絕懲罰無辜者的原因,即使在大多數(shù)情況下法官會拒絕懲罰無辜者的情況,但在不得已的情況下,法官依然會為了社會的共同利益來懲罰無辜者,而懲罰無辜者本身就是不正義的。懲罰的量度的標準

報應主義強調(diào)應得,是“向后看”的,即懲罰的程度必須與犯罪行為相適應,由于犯罪是過去的行為,該行為本身具有一定的可衡量性,這就保證了對犯罪人的正義,而功利主義則是“向前看”的,是針對未然的犯罪,未來的還未發(fā)生,我們不能憑空確定犯罪人的人身危險性,不能因為他盜竊了十次,而確定他可能再犯二十次或三十次等,我們也不能判斷出究竟是十年或十五年的監(jiān)禁才適當,從未來犯罪的不確定性我們可看出這種懲罰的主觀臆斷性,從而造成不公正的可能性極大。

四、報應主義與功利主義觀的融合

報應主義與功利主義在一定程度是同一的,如兩者都將犯罪視為一種應予否定的行為,而肯定懲罰的必要性,兩者都是基于社會需要而產(chǎn)生,是社會對犯罪的否定的道德評價與法律評價的體現(xiàn);兩者都強調(diào)人的主觀惡性,如在不對無責任能力者(精神病患者、幼兒等)進行懲罰具有一致性。報應主義與功利主義因關注的方面不同具有差異性,但正因為有差異性,也使得其具有融合的必要性與可行性,這樣才能促使懲罰制度不斷完善。

(一)融合的必要性

報應主義與功利主義雖然都在一定程度上揭示了刑罰的正當性,但都有一定的局限性。具體來說,報應主義強調(diào)正義,強調(diào)個人的權利,但忽視了個人是社會中的個人,個人需保障社會的生存條件,對社會負有義務;相反功利主義則強調(diào)個人對社會的責任,但忽視了對個人的正義,這就有可能使人喪失對法律權威的尊重。因此,單純從個人或單純從社會角度對懲罰正當性作出完整的解釋是不可能的,而只有在報應主義與功利主義兩者的結合中才能找到完整的根據(jù)。

(二)融合的可行性

個人因其具有社會性,總是處在社會中的個人,個人與社會之間擁有相互的權利與義務。個人有要社會予以平等尊重與保護的權利,也有遵守社會共同規(guī)則的義務;社會有保護個人社會生存的義務,同樣有在個人違反義務時進行懲罰的權利,國家作為社會的管理者,因而具有懲罰的權利,即國家可以為了社會共同的利益來制定規(guī)則(即法律)。對違法的個人施以懲罰,但這種懲罰只能施于違法者本人,且與其行為相適應,即對個人的懲罰要符合報應主義的理念。

對功利主義的批評——把人僅僅作為手段。事實上,人不可能僅僅作為手段而存在,人是社會的分子,他應該享有受到社會尊重的權利,同時又擁有應該尊重社會其他成員的權利的義務。當其權利應該得到尊重時,他是作為目的而存在,而當其應該尊重其他社會成員的義務時,他又是作為手段而存在。如果說僅僅強調(diào)功利追求意味著將個人僅僅作為手段,因為報應強調(diào)保障個人權益,所以強調(diào)兩者的結合則意味著將人作為目的卻不僅僅是手段。

總之:報應主義與功利主義的結合分別體現(xiàn)在制度和實踐兩個層面,即在制定刑罰時要注重考慮“功利”的原則,而在法官面對具體案情,對個人施以懲罰時又要注重“報應”,避免懲罰無辜者,以實現(xiàn)個人正義。