我國政府采購中的質(zhì)疑與投訴程序分析

劉秀香

摘要質(zhì)疑和投訴程序被規(guī)定為司法解決途徑的前置程序。本文通過分析《政府采購法》中規(guī)定的質(zhì)疑和投訴程序可見,盡管程序的設(shè)計是為給政府采購當(dāng)事人提供解決糾紛的途徑,而實際上其中的一些規(guī)定是不盡如人意的,需要進一步的完善。

關(guān)鍵詞政府采購質(zhì)疑投訴

中圖分類號:D922.1文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-193-02

我國《政府采購法》第六章規(guī)定了采購詢問、采購質(zhì)疑與采購?fù)对V。

質(zhì)疑與投訴是政府采購中的重要申訴制度。在政府采購的招標(biāo)階段,因供應(yīng)商投標(biāo)資格、投標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)或投標(biāo)保證金等事項會時常發(fā)生爭議。而招標(biāo)采購不是具體行政行為,供應(yīng)商不能對此時所發(fā)生的爭議提起行政復(fù)議或行政訴訟。另一方面,在這個階段,由于供應(yīng)商與采購人尚未成立合同,因此一般對爭議也缺乏民事請求權(quán)的基礎(chǔ)因而不能提起民事訴訟。由上可見,質(zhì)疑與投訴是供應(yīng)商維護自己的權(quán)益的非常重要的救濟途徑。

一、《政府采購法》中的質(zhì)疑相關(guān)法條分析

質(zhì)疑,是指供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害,以書面形式向采購人、采購代理機構(gòu)提出的疑問。我國《政府采購法》52、53、54條規(guī)定了質(zhì)疑的相關(guān)內(nèi)容。

(一)對《政府采購法》52條的分析

《政府采購法》第52條規(guī)定:“供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的,可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi),以書面形式向采購人提出質(zhì)疑?！睆?2條的規(guī)定可知,該條規(guī)定了1.質(zhì)疑的條件;2.質(zhì)疑的范圍;3.質(zhì)疑的時限;4.質(zhì)疑的形式;5.質(zhì)疑的處理機構(gòu)是采購人(或采購代理機構(gòu))。本人認為,上述內(nèi)容的規(guī)定存在著一些問題。

首先,救濟時效期間到底是從什么時間點開始起算?如何界定“應(yīng)當(dāng)知道”?截止的時間點到底是何時?我們認為,對于“知道”應(yīng)指供應(yīng)商承認自己受到損害的時間,這個時間點一般沒有異議。對于“應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)當(dāng)視為一種客觀上的對事實的推定。 就是說不管當(dāng)事人實際上是否知道權(quán)利受到侵害,只要根據(jù)其它已存在的能認定的事實,可以推斷出當(dāng)事人知道權(quán)利受到損害的事實。對于“工作日”應(yīng)嚴格按照國家規(guī)定的作息時間來計算,不能模糊成七日,也不能以采購人自己規(guī)定的工作時間為準(zhǔn)。

其次,法定的救濟時效到底是七個工作日還是沒有確定期限?《政府采購法》52條中對七個工作日時效的表述用的是“可以”。我們知道,“可以”與“應(yīng)當(dāng)”在法律上是授權(quán)性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范的表述方法。授權(quán)性規(guī)范是一種權(quán)利的表述,而對于權(quán)利是可以有選擇權(quán)的。因此,前述的可以在七個工作日內(nèi)提出,是供應(yīng)商的一種權(quán)利,并不是供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)履行或應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的法定期間。由于該規(guī)范是授權(quán)性規(guī)范,則供應(yīng)商在什么時間提出或不提出救濟,怎樣尋求救濟,選擇的權(quán)利應(yīng)當(dāng)在供應(yīng)商。也就是說,供應(yīng)商可以在七個工作日之內(nèi)提出質(zhì)疑,也可以不在七個工作日之內(nèi)提出,這是供應(yīng)商的權(quán)利。這樣,該條的質(zhì)疑時效期限的規(guī)定就成了無期限的規(guī)定。如果是想把質(zhì)疑的期限規(guī)定為義務(wù)性規(guī)范,規(guī)定為應(yīng)當(dāng)履行的法定期間,正確的表述是“……應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)……”

第三,規(guī)定政府采購當(dāng)事人的一方——采購人作為供應(yīng)商提出質(zhì)疑的處理機構(gòu)是否合適?采購人是政府采購的當(dāng)事人一方。而質(zhì)疑是供應(yīng)商對采購人的行為有疑問而提出的。采購人審查自己的行為有不妥時能在多大程度上做到公正和無私呢?這就像讓一個球員來裁判自己的行為是不是犯規(guī),任何人都可以想見這樣一個荒謬的規(guī)則只能產(chǎn)生一個荒謬的結(jié)論。

WTO的《政府采購協(xié)議》中規(guī)定,質(zhì)疑事項應(yīng)由一家法院或?qū)Σ少徑Y(jié)果無利害關(guān)系的公正獨立的審查機構(gòu)進行審理,其機構(gòu)成員在任職期間應(yīng)不受外部影響。我國應(yīng)當(dāng)借鑒上述規(guī)定。質(zhì)疑處理機構(gòu)的獨立和公正是保證質(zhì)疑程序公正的前提和關(guān)鍵?，F(xiàn)在,讓采購人作為處理質(zhì)疑的主體,即便其它方面規(guī)定得再完善,也很難得到一個公正的結(jié)論,供應(yīng)商也不可能由此得到一個滿意的答案。

(二)對《政府采購法》53條的分析

《政府采購法》第53條規(guī)定:“采購人應(yīng)當(dāng)在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)作出答復(fù),并以書面形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商和其他有關(guān)供應(yīng)商,但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密?！痹摋l明確了:1.采購人的答復(fù)是一項義務(wù),必須在七個工作日之內(nèi)履行。2.采購人要以書面形式答復(fù)。3.采購人要把書面答復(fù)通知到質(zhì)疑供應(yīng)商和其他相關(guān)供應(yīng)商。4.答復(fù)內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。本條的規(guī)定明確了采購人答復(fù)質(zhì)疑的內(nèi)容,其規(guī)定內(nèi)容和程序也并不復(fù)雜。而實踐中還是經(jīng)常發(fā)生供應(yīng)商不能按時得到答復(fù)信息的情形。這樣就無形中增加了供應(yīng)商投訴與訴訟的可能,也容易使采購人與供應(yīng)商之間的矛盾加深。

然而,質(zhì)疑的答復(fù)即便按時給出了,如果沒有一個處理質(zhì)疑的基本規(guī)則作為處理依據(jù),所做出的答復(fù)又有多嚴謹和令人信服呢?上述條文中只是非常籠統(tǒng)地規(guī)定了采購人接受質(zhì)疑所承擔(dān)的義務(wù)。除此之外,在我國《政府采購法》的其它法條里再也看不見有關(guān)處理質(zhì)疑的義務(wù)性規(guī)范。WTO《政府采購協(xié)議》規(guī)定,“如果質(zhì)疑事項審查機構(gòu)不是法院,則應(yīng)按下列程序規(guī)則執(zhí)行:可在提出意見或做出決定前聽取參加人的意見;參加人可被代表和陪同;參加人應(yīng)可參加所有程序;訴訟程序可公開進行;意見或決定可以書面形式提出,并附關(guān)于描述提出意見或作出決定依據(jù)的說明;證人可出席;文件可向?qū)彶闄C構(gòu)批露。對質(zhì)疑的理由進行評價和做出有關(guān)決定的可能性;對違反本協(xié)定行為的糾正或?qū)λ軗p失或損害的賠償,此類賠償可限于為準(zhǔn)備投標(biāo)書或抗訴所需的費用。為保護商業(yè)利益和所涉及的其它利益,質(zhì)疑程序通常應(yīng)及時完成”。上述操作性很強的規(guī)則值得我們借鑒。

(三)對《政府采購法》54條的分析

《政府采購法》第54條規(guī)定,“采購人委托代理機構(gòu)采購的,供應(yīng)商可以向采購代理機構(gòu)提出詢問或質(zhì)疑,采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照本法第51條、第53條的規(guī)定就采購人委托授權(quán)范圍內(nèi)的事項作出答復(fù)。”上述內(nèi)容可見:1.采購代理機構(gòu)可受理供應(yīng)商的質(zhì)疑。2.采購人只能在授權(quán)范圍內(nèi)答復(fù),超出授權(quán)范圍的質(zhì)疑內(nèi)容部分仍應(yīng)由采購人答復(fù)。3.在采購人委托了采購代理機構(gòu)的情況下,供應(yīng)商的質(zhì)疑既可向采購人提出,也可向其代理機構(gòu)提出。4.51、53條的規(guī)定適用于代理機構(gòu)答復(fù)時。

對于該條的規(guī)定,我們認為:1.前面述及采購人不適合做受理質(zhì)疑的主體,其代理機構(gòu)同樣也是不適合的。2.上述法條中沒有規(guī)定供應(yīng)商向采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑的救濟時效。既然法律規(guī)定了供應(yīng)商也可以向代理機構(gòu)提出質(zhì)疑,那么方便合理的行使權(quán)利還應(yīng)當(dāng)有一個期限。如果不明文規(guī)定這個期限,就意味著供應(yīng)商在知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的任何時間乃至多年后也可以向采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。這顯然是違背一般法理的。作為一部嚴謹?shù)姆蓱?yīng)當(dāng)避免這種缺漏。3.供應(yīng)商質(zhì)疑的范圍有可能比采購代理機構(gòu)有權(quán)答復(fù)的范圍要大,法律又賦予供應(yīng)商對接受質(zhì)疑主體的選擇權(quán)。因此最終的答復(fù)還是要在采購人那里。那么就沒有必要讓采購代理機構(gòu)再作為接受質(zhì)疑的主體了。這樣不但起不到更加公正或提高效率的作用,反而使得質(zhì)疑程序增加了無謂的繁瑣。因此,采購代理機構(gòu)作為審查質(zhì)疑的主體是沒有必要的。

二、《政府采購法》中的投訴相關(guān)法條分析

我國《政府采購法》第55、56、57條規(guī)定了有關(guān)投訴的內(nèi)容。政府采購中的投訴是指提出質(zhì)疑的供應(yīng)商向同級政府采購監(jiān)督管理部門提出的申訴。

(一)《政府采購法》55條分析

《政府采購法》第第55條規(guī)定,“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的,可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴?！睆谋緱l規(guī)定可見,供應(yīng)商投訴的條件是對接受質(zhì)疑的主體所給的答復(fù)不滿意或其未在規(guī)定時間內(nèi)作出答復(fù)。供應(yīng)商的投訴還有沒有其它條件呢?

首先,關(guān)于質(zhì)疑程序是否為前置程序的問題。一般認為投訴前必須經(jīng)過質(zhì)疑程序。供應(yīng)商只有在向采購人或采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑后才有可能進行投訴。這樣一來,結(jié)合后面有關(guān)提起復(fù)議和訴訟的規(guī)定,一旦沒有進行質(zhì)疑,供應(yīng)商就喪失了所有救濟途徑。也有人認為,質(zhì)疑不是投訴的必經(jīng)程序,供應(yīng)商未經(jīng)質(zhì)疑也可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。我們同意后一種觀點。一是因為我國《政府采購法》中并沒有明確規(guī)定質(zhì)疑程序前置,對沒有進行質(zhì)疑直接進行投訴沒有禁止性規(guī)定。二是因為,質(zhì)疑程序前置也有悖于我國《政府采購法》的立法宗旨,它限制了供應(yīng)商自由選擇救濟途徑的權(quán)利,剝奪了法律本來賦予供應(yīng)商的尋求多元救濟途徑的選擇權(quán)。由于政府采購主體掌握著采購對象的眾多權(quán)利和權(quán)力,客觀上采購主體與供應(yīng)商的地位是不平等的。供應(yīng)商作為政府采購中的弱勢群體,法律賦予他們的應(yīng)當(dāng)是多元的救濟途徑。質(zhì)疑只是多元救濟中的一種方式而不能成為扼殺供應(yīng)商尋求救濟的利劍。再者,我國規(guī)定的質(zhì)疑可看作是一種協(xié)商解決爭議的途徑,而投訴則是一種行政救濟途徑。行政救濟與其它的司法救濟屬于公力救濟,協(xié)商是一種私力救濟方式。把私力救濟方式作為公力救濟方式的前提是不符合一般法理的。

其次,關(guān)于投訴時效。從《政府采購法》第55條的表述可見,對供應(yīng)商投訴時效的表述也用了“可以”這個限定語,屬于一個授權(quán)性規(guī)范。也就是說,供應(yīng)商有權(quán)在15個工作日之內(nèi)投訴,也有權(quán)不在15個工作日內(nèi)投訴。

(二)《政府采購法》56條分析

《政府采購法》第第56條規(guī)定,“政府采購監(jiān)督管理部門(即指縣級以上各級人民政府財政部門,以下簡稱財政部門)應(yīng)當(dāng)在收到投訴后三十個工作日內(nèi),對投訴事項作出處理決定,并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人?！睆谋緱l可見:1.財政部門對投訴的審查期限是收到投訴后的三十個工作日內(nèi)。2.應(yīng)以書面形式作出處理決定。3.應(yīng)通知投訴人及相關(guān)當(dāng)事人。這里我們主要探討一下投訴處理決定。

我國《政府采購法》中沒有對投訴處理決定的具體內(nèi)容進行規(guī)定。我們認為這是一個很大的立法缺陷。提起投訴后,各方當(dāng)事人最關(guān)心的就是財政部門會作出一個什么樣的處理決定。法律上規(guī)定的空白使當(dāng)事人對處理結(jié)果無法有任何合理的預(yù)見,也使得財政部門在作出決定時,其隨意性過大。這樣一是使這個決定缺乏應(yīng)有的嚴肅性,二是使后面可能會有的行政復(fù)議和行政訴訟在審查具體行政行為時難以有統(tǒng)一具體的尺度?！墩少徆?yīng)商投訴處理辦法》中的17、18、19條對投訴的處理作了具體規(guī)定。這在一定程度上彌補了立法的不足。然而我們認為,對投訴處理的具體內(nèi)容及投訴書的書面形式規(guī)范是投訴程序中非常重要的一個環(huán)節(jié),應(yīng)把其上升到法律的層次來規(guī)范,而不能由處理投訴的機構(gòu)自己來定。

(三)《政府采購法》57條分析

《政府采購法》第第57條規(guī)定,政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間,可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動,但暫停時間最長不得超過三十日。

政府采購活動的暫停是解決投訴問題的一種補償機制。然而暫停之后怎么樣呢?如果不論何種情況都還是按照既有的方向繼續(xù)運行,就完全失去了暫停的意義。關(guān)于解決投訴問題的補償機制,國際上的做法主要有道歉、重新審查采購決策、取消采購決定、終止采購合同、重新招標(biāo)、補償損失、修正有關(guān)的采購規(guī)定等。而我國《政府采購法》中只規(guī)定了一個暫停政府采購活動,其它均未提及,可見我國法律在這方面的規(guī)定還是很不完善的。

三、結(jié)語

質(zhì)疑與投訴作為我國處理政府采購爭議最重要的訴前程序,在我國政府采購法中對其程序進行了建構(gòu),應(yīng)當(dāng)說是法律的進步,然而,由上述分析可見,《政府采購法》中對其的規(guī)定還有很多不完善的地方。這與我國的政府采購規(guī)模的不斷擴大和政府采購爭議的不斷增加都是不相適應(yīng)的。這更與WTO中的《政府采購協(xié)議》的銜接存在距離。因此,進一步完善我國《政府采購法》中的質(zhì)疑與投訴程序勢在必行。