論巴塞爾協(xié)議下對跨國銀行海外分支機構(gòu)的監(jiān)管

徐 奕

摘要在金融全球化的進程中,跨國銀行海外分支機構(gòu)面臨的風險與日俱增,已不能通過單一的監(jiān)管模式對其監(jiān)管。根據(jù)不同模式下的跨國銀行海外分支機構(gòu)享有的不同法律地位,巴塞爾協(xié)議對海外分支機構(gòu)有效監(jiān)管提供了完善的方案,即分別確立了東道國監(jiān)管和母國監(jiān)管的責任,要求以母國的并表監(jiān)管為核心,在母國監(jiān)管當局和東道國監(jiān)管當局建立持續(xù)性的信息交流與合作。

關(guān)鍵詞國際銀行分支機構(gòu)巴塞爾協(xié)議東道國監(jiān)管母國監(jiān)管

中圖分類號:F117文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-135-02

一、跨國銀行海外分支機構(gòu)的法律地位

隨著全球化形勢下金融市場的不斷外擴,銀行作為金融服務機構(gòu),為了適應經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢,其通過整合資金優(yōu)勢以分散經(jīng)營風險和擴大利潤空間,或是為海外的客戶提供金融服務。在這種情況下,跨國銀行海外分支機構(gòu)應運而生。海外分支機構(gòu)作為銀行國際化的產(chǎn)物,其表現(xiàn)形式主要為代表處、分行、附屬子銀行以及合資銀行。下面分別針對這四種分支機構(gòu)形式,來闡述其國際層面上的法律地位。

(一)代表處或辦事處

它是分支機構(gòu)形式中最為簡單的。它指跨國銀行在東道國設立的不具備法人資格,即不能從事經(jīng)營性營業(yè)的分支機構(gòu)形式。其只能代表總行從事溝通聯(lián)絡、市場信息收集和傳遞、咨詢等輔助性、非經(jīng)營性工作。且此種工作對東道國的金融活動幾乎沒有任何實質(zhì)性影響。對于東道國而言,正因為其活動范圍受到明確限制,因此對其設立都不會作過多限制。

(二)分行

分行是跨國銀行在國外設立分支機構(gòu)的最常見和最重要的形式。它指一國設立總行的銀行在其他國家或地區(qū)依法設立不具有獨立法律地位的機構(gòu),但可從事一定范圍內(nèi)的經(jīng)營性業(yè)務的分支機構(gòu)組織形式。它不具有東道國分支機構(gòu)的國籍,僅僅是總行在東道國的延伸,被總行直接控制。但從東道國監(jiān)管的角度看,由于分行不在東道國注冊,不具有東道國的國籍。東道國難以對其進行有效的控制,且分行很容易受金融危機,特別是總行經(jīng)營狀況的傳染性影響。因此,對東道國來說,分行是跨國銀行分支機構(gòu)中最為危險的形式,在監(jiān)管實踐中,東道國往往將其與其他分支機構(gòu)的形式區(qū)別開來,采取不同的監(jiān)管模式。

(三)附屬銀行或子行

指在東道國注冊、具有東道國法人資格、獨立于總行的分支機構(gòu)。它由母行控制全部或多數(shù)股權(quán),但在法律地位上又獨立于母行,擁有自己獨立的資本,并以自己的名義從事活動,對外獨立承擔有限責任。對于母國而言,總行無須承擔經(jīng)營風險,僅以其出資額為限承擔有限責任,但要受到東道國有關(guān)法律的嚴格控制,其地位類似于國內(nèi)商法中的股東。對于東道國而言,跨國銀行子行是該國的法人,其法律地位與東道國銀行基本相同。但由于子行具有獨立的法律地位,且總行對其責任僅以出資額為限,降低了總行對其責任感及資金上的支持。因此,少數(shù)國家的法律便限制外資銀行獨資子行的進入。

(四)合資銀行

它是由母國和東道國的金融機構(gòu)共同出資,依照東道國法律設立的,并具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體。合資銀行由其設立的母國和東道國共同經(jīng)營并共同控制,自擔風險,自負盈虧。對東道國來說,由于這種模式比分行或子銀行更為安全,因此,許多國家僅僅認可國際銀行分支機構(gòu)的這種模式進入本國。

二、《巴塞爾協(xié)議》對海外分支機構(gòu)國際監(jiān)管的法律機制演變

隨著銀行的國際化,國際金融市場之間的相互影響加劇。這種情況使得國內(nèi)銀行需要與國外銀行進行競爭,從而各國銀行監(jiān)管體系和監(jiān)管標準之間發(fā)生了沖突。人們逐漸認識到應該建立一個國際化的國際銀行監(jiān)管機制。因此,巴塞爾委員會在1975年通過了《對銀行的國外機構(gòu)的監(jiān)督》,即第一個《巴塞爾協(xié)議》。其中規(guī)定了任何銀行海外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管,由東道國和母國共同承擔銀行海外機構(gòu)的監(jiān)管責任,并針對分行和子行不同的特點確立東道國和母國各自監(jiān)管責任的重點。

由于跨國銀行間的競爭日趨激烈,金融創(chuàng)新日新月異使銀行業(yè)務趨于多樣化和復雜化,銀行經(jīng)營的國內(nèi)和國際環(huán)境都發(fā)生了巨大變化,這使得巴塞爾協(xié)議不得不隨著時代的潮流,不斷的調(diào)整并更新內(nèi)容來適應客觀情況的不斷變化,因此形成了一系列的法律文件。如1983年修訂的《巴塞爾協(xié)議》強調(diào)充分監(jiān)管,并引入了綜合監(jiān)管原則;1988年《巴塞爾報告》則統(tǒng)一了銀行合格資本的定義以及資本充足度的最低標準。這些法律文件不僅為跨國銀行的監(jiān)管提供了統(tǒng)一的標準,更明確劃分了母國和東道國關(guān)于跨國銀行分支機構(gòu)監(jiān)管的權(quán)利和義務,以建立有序的國際金融法律秩序。其中,1997年巴塞爾委員會發(fā)布的《有效銀行監(jiān)管核心原則》,正如有的國外學者所指出的那樣,它是繼《巴塞爾資本協(xié)議》之后,銀行業(yè)國際監(jiān)管的又一份具有劃時代意義的文件。該文件以全面風險管理為理念,并提出了涉及到銀行監(jiān)管7個方面的25核心原則,它為此后《巴塞爾協(xié)議》的完善提供了一個具有實質(zhì)性意義的監(jiān)管框架,并為新協(xié)議后提出的現(xiàn)代金融監(jiān)管體系的“三大支柱”奠定了基礎。

而經(jīng)過1999年、2001年、以及2003年三次修訂的《新巴塞爾資本協(xié)定》已于2006年正式實施。它比之前的協(xié)議更為嚴格、全面。它繼續(xù)延續(xù)了1988年的《巴塞爾報告》以資本充足率為核心、以信用風險控制為重點、突出強調(diào)國家風險的風險監(jiān)管思路,并提出了資本金要求、外部監(jiān)管、信息披露和市場約束三大支柱。這將為各國對各自境內(nèi)的跨國銀行海外分支機構(gòu)進行更為有效的監(jiān)管、更為有效地防范金融風險。

三、跨國銀行分支機構(gòu)的法律監(jiān)管

(一)東道國監(jiān)管

東道國監(jiān)管的法律依據(jù)是國際法上的屬地管轄權(quán),即對在東道國經(jīng)營的外資銀行出資設立的分支機構(gòu)予以金融監(jiān)管。東道國對跨國銀行分支機構(gòu)的監(jiān)管途徑主要包括市場準入和資本充足性監(jiān)管。

1.市場準入。市場準入反映一國對外資金融機構(gòu)進入本國的基本態(tài)度。立法與監(jiān)管的目的在于避免金融業(yè)的過度競爭,保護國內(nèi)金融業(yè)發(fā)展,維護本國金融體系安全。市場準入制度主要包括外資銀行分支機構(gòu)的設立條件、限制和設立程序。首先,各國對申請機構(gòu)的組織形式有所限制,如德國就不允許外資銀行獨資子行進入本國。其次,各國為了維護本國金融市場的安全與穩(wěn)定,保護存款人的利益,各國對進入本國的外資金融機構(gòu)的經(jīng)營實力及信用狀況作了一定的限制,即只引進實力雄厚、經(jīng)營業(yè)績良好的外資金融機構(gòu)。最后,對申請機構(gòu)的母國監(jiān)管環(huán)境也作出了一定的要求,將母國提供完善的動態(tài)有效金融監(jiān)管制度為條件。

2.資本充足性監(jiān)管。外資銀行進入一國后,將對該國的金融市場、貨幣政策操作、國內(nèi)金融穩(wěn)定產(chǎn)生影響,并且其經(jīng)營與總部和其他地區(qū)的經(jīng)營情況密切相關(guān),因此需要東道國對其進行持續(xù)監(jiān)管,其中各國對資本充足性監(jiān)管顯得尤為突出。資本充足性監(jiān)管在1988年的資本協(xié)議中就已經(jīng)確立。它要求成員國的國際性銀行的風險加權(quán)資本充足率要超過8%。統(tǒng)一的資本充足率要求加強了各國監(jiān)管當局的交流與合作,為國際銀行的資本衡量和資本標準提供了統(tǒng)一的監(jiān)管范本。它對加強國際銀行體系的安全與穩(wěn)定起到了相當大的推動作用。

(二)母國監(jiān)管

母國監(jiān)管的法律依據(jù)便是屬人管轄權(quán)以及股權(quán)原則。由于不同模式的海外分支機構(gòu)的法律地位不相同,母國對于具有母國國籍的代表處和分行行使監(jiān)管是依據(jù)其屬人管轄權(quán)原則,而對具有東道國國籍的子行以及合資銀行行使監(jiān)管是根據(jù)其股權(quán)原則,盡管這種責任在私法上是以出資額為限的有限責任。

1.母國監(jiān)管的內(nèi)容包括設立監(jiān)管和業(yè)務監(jiān)管。第一、設立監(jiān)管。即對本國銀行設立海外分支機構(gòu)進行審批。大多數(shù)國家特別是金融發(fā)達國家的監(jiān)管當局對本國銀行設立海外分支機構(gòu)都有以下基本要求:符合最低資本要求,如美國《聯(lián)邦儲備法》規(guī)定,申請設立海外分支機構(gòu)的商業(yè)銀行的自由資本必須超過100萬美元。同時為防止同一銀行在海外重復設立分支機構(gòu),避免國際金融風險集中在少數(shù)幾家銀行,該法還規(guī)定:申請者持有的其他主要從事國際金融活動的美國銀行或其他金融機構(gòu)的股票,不得超過自有股本的10%;具備從事國際市場業(yè)務的資格與經(jīng)驗;必須向本國銀行監(jiān)管機構(gòu)提供設立分支機構(gòu)業(yè)務活動和經(jīng)營管理情況的詳細資料;是否存在重復設立海外分支機構(gòu)問題;東道國的監(jiān)管制度是否完善等。第二、業(yè)務經(jīng)營監(jiān)管。本國銀行海外分支機構(gòu)的業(yè)務經(jīng)營狀況,決定著銀行的安全和盈利,影響著母行和本國經(jīng)濟的健康,因而也是母國監(jiān)管的重要內(nèi)容。其主要措施包括:要求母行定期報送國外分支機構(gòu)有關(guān)財務報表和業(yè)務報表,并結(jié)合母行的合并報表進行分析;把海外分支機構(gòu)與母行作為一個整體,檢查整個跨國銀行的資本充足率、流動性等指標;要求母行對海外分支機構(gòu)的經(jīng)營范圍進行限制。

2.母國監(jiān)管以并表監(jiān)管為基本方式。并表監(jiān)管是巴塞爾委員會在1979年發(fā)布的《銀行國際業(yè)務的并表監(jiān)管》確定的跨國銀行監(jiān)管的基本方法之一。而在接下來1997年的《巴塞爾核心原則》提出的有效監(jiān)管體系必備的25條基本原則中,母國并表監(jiān)管原則被進一步確定為首要原則,并對母國監(jiān)管者提出明確要求:對跨國銀行及其分支機構(gòu)的所有業(yè)務實施全球性并表監(jiān)管的責任。對于并表監(jiān)管的定義,迄今為止尚未有正式的法律文件對其作出系統(tǒng)、完整、明晰的定義,我們只能從一系列的巴塞爾協(xié)議中對并表監(jiān)管的零星表述來推知它的涵義?？梢哉J為并表監(jiān)管是指從銀行或銀行集團的整體出發(fā),由母國監(jiān)管當局綜合考量其全球業(yè)務面臨的風險及對資本充足性進行匯總性監(jiān)控與檢查的一種方法。

并表監(jiān)管是一種母國監(jiān)管。并表監(jiān)管應由而且只能由跨國銀行母國來實施,因此實施并表監(jiān)管的主體必然是母國監(jiān)管當局。由母行所在地的母國監(jiān)管當局承擔業(yè)務并表和地域并表的監(jiān)管責任,可全盤掌控跨國銀行的經(jīng)營動態(tài),迅速查悉跨國銀行的相關(guān)信息,其監(jiān)管成本最低,監(jiān)管效率最高。

并表監(jiān)管是一種持續(xù)性監(jiān)管。作為一種長期而有計劃的監(jiān)管機制,并表監(jiān)管是母國監(jiān)管當局通過制定和實施相關(guān)監(jiān)管法規(guī),采取相應持續(xù)性監(jiān)管手段(包括現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查),對跨國銀行海外分支機構(gòu)經(jīng)營中存在的風險在總體層面上進行綜合性識別、評估、測和控制。

并表監(jiān)管是一種合并監(jiān)管。它是以國際銀行或銀行集團及其跨境機構(gòu)的合并賬表為基礎所進行的監(jiān)管。即以國際銀行或銀行集團的合并財務報表為基礎而進行的,其并表監(jiān)管對象主要包括銀行總行或母行及其海內(nèi)外的分行、子公司以及參股銀行等,在一定條件下還包括銀行下屬的非銀行金融機構(gòu)及其所涉的金融企業(yè)集團,其并表范圍一般視母行持股或參股及其有效控制的程度而定。

(三)東道國監(jiān)管與母國監(jiān)管的關(guān)系

眾所周知,在國際法上,屬地管轄優(yōu)于屬人管轄。但是在國際金融法中,對海外分支機構(gòu)的母國監(jiān)管的確立,可以說是對傳統(tǒng)國際法屬地管轄優(yōu)先的一大突破,但是并表監(jiān)管的有效實施雖然在客觀上是對其銀行海外機構(gòu)監(jiān)管責任的延伸、擴大,導致跨國銀行的監(jiān)管重點由東道國轉(zhuǎn)移到了母國,形成了以母國并表監(jiān)管為主的特殊監(jiān)管模式,卻并不就此意味著東道國對其境內(nèi)的外資銀行機構(gòu)監(jiān)管責任的抑制和減弱。由于分支機構(gòu)設立在廣闊的海外空間,母國監(jiān)管獲取信息的能力會受到地域的限制。且基于主權(quán)原則,母國不可能依照自身力量對海外分支機構(gòu)進行連續(xù)、完備和深入的全面性監(jiān)管。任何有效的母國監(jiān)管的實施都必須在各個方面依賴于東道國監(jiān)管,母國并表監(jiān)管的成效很大程度上直接取決于東道國監(jiān)管的有效與否。而東道國監(jiān)管也離不開母國監(jiān)管,它們之間通常會建立持續(xù)性的信息交流和合作機制。此外,東道國還往往將有關(guān)外國銀行機構(gòu)不能獲得母國有效的并表監(jiān)管或有關(guān)母國監(jiān)管不充分時,就會限制或禁止該銀行分支機構(gòu)在其境內(nèi)設立或繼續(xù)經(jīng)營。在這個意義上來說,東道國監(jiān)管和母國并表監(jiān)管兩者相互聯(lián)系,相互依存,互為補充,互為條件,構(gòu)成了整體性跨國銀行監(jiān)管體系中不可或缺的兩種模式,共同實現(xiàn)對海外分支機構(gòu)的有效國際監(jiān)管。