淺論反致制度的不合理性

李玫馨

摘要中華人民共和國最高人民法院在原《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采用反致制度。反致正如其所表現(xiàn)的那樣,確實帶來了法理與實際操作的困難,故一般是作為例外而予以適用。即反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施,即使采納這個制度的國家也往往附加條件與范圍上的限制。本文認為應(yīng)順應(yīng)發(fā)展趨勢,考慮反致的立法與實踐缺陷,著眼我國的實際情況,不采納反致是明智之舉。

關(guān)鍵詞反致沖突規(guī)范實體規(guī)范

中圖分類號:D99文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-064-01

一、反致的概述

薩維尼的理想是要所有的“文明國家”對于同一法律關(guān)系都采用同一沖突規(guī)范。他強調(diào),每一法律關(guān)系應(yīng)按照其本性依賴其“本座”所在地的法律,并自愿受制于該地關(guān)于該法律關(guān)系的法律規(guī)定(故此說又被稱為“自愿受制說”)。但這一理論并不現(xiàn)實。

其一,法院地國解釋的外國法包括其沖突規(guī)范。當(dāng)法院審理涉外民事案件時,依據(jù)其沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法。但外國法包括”實體法”(substantive law)和“沖突法”兩大部分。若本國實體法指定的外國法是包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部外國法,則可能產(chǎn)生反致問題。

其二,也有學(xué)者認為,相關(guān)國家的沖突規(guī)范不一致,彼此也存在沖突。①換言之,有時即使有關(guān)國家對于同一法律關(guān)系規(guī)定了相同的連結(jié)點,但如果對連結(jié)點的解釋不同,且存在致送關(guān)系,②也可能產(chǎn)生反致。

二、反致在理論上的不合理性

(一)贊成論的不合理性

采納或者排斥反致制度的理論爭論由來已久,贊成論是指支持在一國國際私法體系中建立反致制度。筆者站在反對建立反致制度的觀點上對以下贊成論的不合理性進行分析:

1.采用反致有利于傳統(tǒng)國際私法所追求的判決結(jié)果的一致性目標(biāo)的實現(xiàn)

贊成論認為運用反致制度可以使同一涉外案件,不論由哪一國法院管轄,均因最終適用同一法律,導(dǎo)致判決結(jié)果相同。但筆者認為,所謂采納反致制度就能使判決結(jié)果獲得一致使一種不全面的想法。若不同的管轄法院適用了相同的法律,也可能因為它們對法律做出不同的識別,而使判決結(jié)果不同。

2.采用反致無損于本國主權(quán),并可以擴大國內(nèi)法的適用范圍

贊成論認為,除轉(zhuǎn)致以外,反致與間接反致的直接后果都是導(dǎo)致本國法的適用。但筆者認為,國際私法之所以規(guī)定適用外國法的情形,是由于外國法的適用較為妥當(dāng)。如果因為反致的原因使本應(yīng)適用外國法的場合仍適用內(nèi)國法,則喪失了國際私法選用外國法的本意。

3.采用反致可保證外國法律的完整性

贊成論認為,外國法使一個整體,包括它的實體法與沖突法。一國根據(jù)沖突規(guī)范適用外國法,不能僅考慮其實體法規(guī)范,而忽視其沖突法規(guī)范,否則有可能產(chǎn)生曲解該外國法宗旨的結(jié)果。而筆者認為,這種觀點是錯誤的。其錯誤在于沒有分清法律體系與法律本質(zhì)的區(qū)別。體系是否合一與本質(zhì)是否可分是兩個不同的問題。③如果堅持二者完全不可分割,內(nèi)國法的沖突法與實體法也同樣不可分割,這樣準(zhǔn)據(jù)法永遠不能確定。

4.采用反致有利于實現(xiàn)判決的實質(zhì)合理性

贊成論認為當(dāng)一國法院依其沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某外國法時,若考慮該國的沖突規(guī)范就會至少增多一種法律選擇的可能,即依該國沖突規(guī)范的指引,可供適用的由該外國自己的實體法或法院地國的實體法。筆者認為這種觀點過于理想化。實體公平與正義是法官追求的目標(biāo)。但如果法官不從當(dāng)事人與案件本身考慮,只著眼于反致這種小手段卻想追求所謂的合理公平完全事空想。

(二)反對論的合理性

1.采用反致有悖沖突規(guī)范的目的

采用反致會使沖突法上的許多制度失去意義。例如,沖突法上的“有利原則”,即適用對某一當(dāng)事人有利的法律。如果采用反致就會使該原則無法發(fā)揮作用。沖突規(guī)范是在處理涉外民事關(guān)系時,在有兩個或兩個以上的國家的民法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素都可能或競相適用于該民事關(guān)系的情況下,指定應(yīng)適用其中哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范。其目的即為由“范圍”確定適用的“準(zhǔn)據(jù)法”。所以在處理問題時,應(yīng)考慮用某一連結(jié)點解決問題是否合適,而非沖突法如何指向。

2.采用反致將導(dǎo)致結(jié)果的不可預(yù)見性

在采用反致時,會出現(xiàn)這樣的情況:如果A國的法官在審理涉外民事案件時,依據(jù)其沖突規(guī)范應(yīng)適用B國法。B國的沖突規(guī)范未指向A國實體規(guī)范而是指向C國。此時,C國沖突法的選擇對于A國法官及當(dāng)事人存在不可預(yù)測性。若C國的沖突規(guī)范指回了B國實體法,則此種情況與不考慮B國的沖突規(guī)范結(jié)果相同,從效率上不如直接由A國法官直接適用B國實體規(guī)范方便。

3.采用反致不利于維護法律適用的穩(wěn)定性

一般而言,法律的適用應(yīng)體現(xiàn)一定的穩(wěn)定性。一方面時為了維護法律的尊嚴,另一方面則是為了保障當(dāng)事人雙方的合理權(quán)益。不僅在內(nèi)國法的適用上是如此,外國法亦時如此。因此,一國在為涉外民事關(guān)系設(shè)計準(zhǔn)據(jù)法時,亦應(yīng)無一例外地體現(xiàn)遵循該原則。但若采用反致,就會要求對多個國家的沖突法和實體法加以考慮,并從中進行比較和選擇,這是得準(zhǔn)據(jù)法的確定不具有穩(wěn)定性。

三、反致在立法與司法實踐上的不合理性

(一)反致制度存在的基礎(chǔ)日益喪失

反致制度的產(chǎn)生是建立在過去兩大法系在屬人法上國籍原則與住所地原則的嚴格對立與僵硬刻板的沖突規(guī)范的繼承之上。而現(xiàn)在,隨著一系列靈活性開放性連結(jié)點的出現(xiàn)和廣為接受,反致制度所存在的基礎(chǔ)日益喪失。

(二)反致制度對法官要求苛刻

由于反致制度過于復(fù)雜,而且存在著非常多的例外情形,對法官要求過于苛刻,尤其考慮我國國情,采用反致利少弊多。

(三)不能采用反致的情況繁多

即使是贊同采用反致理論的學(xué)者或者有關(guān)國家的立法,也承認反致理論存在很多例外。例如國際條約,當(dāng)事人意思自治選擇的法律,關(guān)于法律形式方面的法律的適用,選擇性沖突規(guī)范以及依最密切聯(lián)系原則指引的法律。

(四)各國目前的立法分歧使反致適用的復(fù)雜性增強

各國對反致制度的規(guī)定存在著四種不同的形式:一些國家對反致轉(zhuǎn)致等制度全部接受,一些國家只接受反致而拒絕接受轉(zhuǎn)致,一些國家只在有限的法律關(guān)系中接受反致,一些國家不接受反致。如此復(fù)雜的情形必定會帶來立法與實踐的不便。